Введение в проблему

Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право

Введение в проблему

Последние годы характеризуются растущим интересом этнографов и юристов к явлению, которое в русской литературе давно уже принято именовать обычным правом. В связи с этим возродился давно уже не употреблявшийся у нас термин «юридическая этнография». [1] Выходят статьи и книги, посвященные обычному праву, проводятся симпозиумы и конференции в названии которых постоянно фигурирует словосочетание «юридическая этнография». Среди работ по обычному праву имеются очень интересные. Хотелось бы особо отметить труды безвременно умершего талантливого сибирского ученого В. А. Зибарева, среди которых выделяется книга «Юстиция у малых народов Севера (XVII - XIX в.)» (Томск, 1990).

Почти все труды по обычному праву носят в основном описательный характер. В них рассматривается обычное право тех или иных народов или групп народов. Теоретические проблемы обычного права в большинстве работ почти не затрагиваются. Между тем необходимость в теоретической разработке обычного права существует. Без нее по сути невозможны дальнейшие продвижения в этой области.

Я не буду рассматривать историю взглядов на обычное право. Желающие ознакомиться с ними могут обратиться к интереснейшей работе крупнейшего нашего специалиста по истории первобытного общества А. И. Першица «Проблемы нормативной этнографии», опубликованной в сборнике «Исследования по общей этнографии» (М. 1979). Ограничусь лишь самым необходимым для понимания современного состояния вопроса.

Несомненно, что в доклассовом обществе существовало множество норм, которые регулировали поведение людей и их отношение друг к другу. Некоторые дореволюционные русские этнографы называли все эти поведенческие нормы, вместе взятые, обычным правом или даже просто правом. Так поступают и многие современные западные исследователи. Они объединяют все эти нормы под названием обычного права, буквально, обычного закона (common law, реже - customary law) или просто права, буквально, закона (law). Соответственно раздел этнографии, изучающий данные нормы, они именуют антропологией права (anthropology of law) или правовой антропологией (legal anthropology). [2]

Другие исследователи, преимущественно советские, категорически настаивали на том, что термины «право», а тем самым и «обычное право» в принципе не применимы к доклассовому обществу. Право есть воля господствующего класса, возведенная в закон государством. Поэтому о праве можно говорить только с появлением классового общества и государства. В доклассовом обществе существовала только мораль. Как моральные характеризовал все поведенческие нормы, существующие в первобытном обществе, крупнейший советский этнограф С. А. Токарев в статье «Проблемы общественного сознания доклассовой эпохи», опубликованной в сборнике «Охотники. Собиратели. Рыболовы. Проблемы социально-экономических отношений в доземледельческом обществе». (Л., 1972)

Своеобразную позицию занял А.И. Першиц. Наставая на том, что термины «право» и «обычное право» не годятся в применении к первобытному обществу, он в то же время подчеркивал, что первобытные поведенческие нормы не являются моральными в привычном смысле слова. Они сочетают в себе особенности моральных и правовых норм. Поэтому А. И. Першиц счел нужным создать для их обозначения особый термин. «...Учитывая синкретность, неотдифференцированность основных правил поведения в первобытном обществе, - писал он, - более удачным представляется термин «мононорма», отражающий такую синкретность». [3] Понятие «мононорма» включало в себя еще один смысл. В отличие от норм морали в классовом обществе эти правила были едиными для всех. Все множество поведенческих норм, существовавших в первобытном общества, А. И. Першиц предложил называть мононорматикой.

А. И. Перщиц не предлагал отказываться от термина «обычное право». Но он вкладывал в него строго определенный, ограниченный смысл. Следуя за большинством советских юристов, он определял обычное право как «совокупность так называемых юридических обычаев - тех догосударственных норм, которые были санкционированы государством и составили древнейший слой права». [4]

Некоторые этнографы считали, что в первобытном обществе существовали как мораль, так и обычное право, отличное от права классового общества. Однако никто из них даже не попытался раскрыть грань между моральными правилами поведения и нормами обычного права.