I. Понятие источников права. Общая характеристика

ТЕМА 1. ИСТОЧНИКИ БЕЛОРУССКОГО ПРАВА: АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА

На современном этапе развития усиливается регулирующая роль права, формируется понимание ценности законодательства как важнейшего инструмента преобразований государства и общества.

Анализируя законодательство, можно сделать вывод об уровне правового сознания, в том числе и профессионального, о том, насколько страна приблизилась к идеалу демократического социального правового государства.

Цивилизованное законодательство – важнейшее условие создания правового порядка и организованности, развития демократии, охраны свободы. В связи с этим необходимо повышать авторитет Конституции, закона, законодательства в целом. Однако это нельзя сделать искусственно. Законодательство само должно отражать идеи добра и справедливости, равенства и свободы, уважения к достоинству личности. Важнейшим условием становления правового государства является формирование уважения к праву, неукоснительное следование его нормам и принципам.

За годы независимости нам удалось создать собственную национальную правовую систему, однако остается еще много проблем.

Законодательство должно быть ориентировано на обеспечение и охрану прав и свобод человека и гражданина, создание равных условий для работы организаций, относящихся к различным формам собственности. Оно должно приобрести системность, соблюдать установленные Конституцией или вытекающие из ее содержания принципы построения системы права, исключить противоречивость и несогласованность норм.

Помимо нормативных актов право имеет свои источники и в иных формах – обычаях, прецедентах, правовых принципах. Правильное определение иерархии источников права позволяет обеспечить целостность системы. Ведь режим конституционности (законности) в значительной мере зависит от правильного определения юридической силы источников права, их иерархической соподчиненности. Без этого правовая система развивается хаотично, преобладает субъективизм, не имеющее юридической основы чиновничье “усмотрение”.

Правильное (в соответствии с Конституцией) “выстраивание” всей совокупности источников права по вертикали и горизонтали позволяет однозначно решать возникающие споры, вне зависимости от того, кто является их участниками.

I. Понятие источников права. Общая характеристика

Понятие “источник права” многозначно. Источники права можно рассматривать в материальном, идеальном и формальном аспектах.

Когда говорится об “источнике”, например, “источнике власти” или “источнике права”, необходимо ответить на вопрос о том, где содержатся правовые нормы, общеобязательные правила поведения.

Право имеет свои источники (формы), в которых выражаются общеобязательные правила поведения людей. Под источниками права понимают именно внешние формы его выражения. (В данном случае не рассматриваются материальные и иные источники права.)

Специалисты в области юриспруденции дают различные определения понятия “источник права”. С.С. Алексеев отмечает, что источник права – “это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения”[1].

В.С. Нерсесянц, давая определение источников права, отождествляет их с формами права. По его мнению, источники права – “это официально определенные формы выражения содержания права”[2]. Аналогичную позицию занимают и другие авторы[3].

В свою очередь отдельные ученые полагают, что понятия “источник права” и “форма права” следует различать, так как источник права представляет собой систему факторов, предопределяющих содержание права и формы его выражения, а форма показывает, как право выражено во вне[4]. С такой позицией согласна Л.А. Морозова[5]. Безусловно, что различие этих понятий позволяет устранить путаницу между ними.

А.Ф. Шебанов в свое время отмечал, что форма советского права образуется исключительно нормативно-правовыми актами[6]. На исключительное положение нормативных актов как источников права обращал внимание в своих первых фундаментальных трудах и другой известный русский ученый-правовед С.С. Алексеев[7].

Та форма, в которой выражено право, часто позволяет быстро определить соотношение источников права (прежде всего это касается нормативных правовых актов), так как идентифицируя внешнее выражение права, мы во многом уже определяем и юридическую силу данного источника.

Форма и источник права соотносятся как форма и содержание.

Некоторые формы права могут возникать вне государства (например, обычное право). Как справедливо отмечается в литературе, нормативные акты создаются государством, а иные формы оно лишь санкционирует[8]. В этом основное их различие.

Право включает не только нормативные акты, но и правовые отношения, правовую идеологию, правовое сознание. Помимо видимого различия, исходя из этого, между правом и законом есть еще некоторые особенности: а) право шире закона, так как правовые нормы фиксируются и в иных актах; б) закон издается государственным органом, а право предшествует закону.

Известный российский ученый академик В.Н. Кудрявцев обращает внимание на три модели соотношения права и государства, первичности и верховенства одного из этих институтов: тоталитарную, где государство не связано правом; либеральную, где государство вторично, право выше; прагматичную, при которой государство не только создает право, но и связано им[9].

Конечно, В.Н. Кудрявцев не упрощает выражение “право создается государством”, так как исходит из признания права в широком смысле, где есть место и правовой идеологии, правовому сознанию, но государство создает центральное звено (ядро) права – писаное право[10].

Что же касается связанности государства правом, то имеется в виду обязательность правовых актов для всех – граждан, организаций, должностных лиц, государственных органов. Государство вправе изменить или отменить акт в порядке, предусмотренном законами, однако любая отмена государственной властью собственных правовых предписаний ослабляет ее авторитет, снижает степень доверия[11].

Видным белорусским ученым-юристом С.Г. Дробязко право характеризуется в трех плоскостях: а) правосознании; б) нормативном массиве (законодательстве); в) правоотношениях[12]. При этом он различает статичную (нормы или “право в книгах”) и динамичную (правосознание и правоотношения) стороны права. На наш взгляд, эта точка зрения позволяет полностью охватить природу права, а значит является основой для его правильного определения.

Исходя из того, что в праве должно интегрироваться все наиболее ценное, присущее как самому праву, так и другим социальным регуляторам (нравственность, религия, обычаи и т.д.), профессор С.Г. Дробязко определяет право как “верховенствующий, общесоциальный, интегративный, охраняемый государством регулятор, выражающий политическую справедливость в системе норм, определяющих круг субъектов права, их юридические права, обязанности и гарантии с целью обеспечения социального прогресса”[13].

Часто совокупность называемых в литературе источников права определяется в зависимости от того, к какой правовой семье принадлежит национальная правовая система. На европейском континенте различают две основные правовые семьи: англо-саксонскую и романо-германскую. Каждая из них имеет свою специфику. Главным здесь являлось определение места и роли писаных (нормативных правовых) актов, обычаев, судебных прецедентов. В романо-германской правовой семье, к которой принадлежит правовая система Беларуси, первостепенную роль играют законы и, как правило, не признается прецедент (судебный или административный) в качестве источника права.

В настоящее время, на наш взгляд, все бóльшую роль среди источников права должны иметь и иные, ранее не традиционные для нас, формы (источники) права. Ведь процесс конвергенции различных правовых семей уже начался. Следует пересмотреть старую научную доктрину, которая признавала в качестве источника права только продукт деятельности государства, должен получить признание тот взгляд, что для цивилизованного развития современного государства и права концепции юридического позитивизма недостаточно. Следует искать истоки права в природе человека, его разуме, нравственных принципах, идее справедливости.

С учетом современного взгляда на данную проблему среди важнейших источников (форм) права необходимо назвать следующие: 1) нормативные правовые акты государственных органов (сюда мы включаем и ставшие обязательными для государства в связи с ратификацией, присоединением, утверждением международные договоры); 2) правовые обычаи; 3) судебные прецеденты.

Тенденции развития правовых систем государств свидетельствуют о том, что источниками права являются и общие принципы права. Последние рассматриваются в качестве источников в таких странах, как Австрия, Германия, Греция, Испания. Возрастающую роль приобретают и международно-правовые акты.

Конечно, не только совокупность источников права, но их место, роль зависят от правовой системы того или иного государства. В одних государствах судебный прецедент, например, однозначно воспринимается в качестве источника права (более того, его роль подчеркивается следующим крылатым выражением: закон – это то, что о нем говорят судьи), в других только идет процесс признания судебного прецедента в качестве источника правового регулирования. Не закончен спор, по крайней мере, в странах молодой демократии, о месте международных договоров в системе права.

По справедливому замечанию М.Н. Марченко, закон рассматривается в романо-германской семье в качестве первичного, широкомасштабного источника, однако на практике это не означает, что он является исключительным или единственным источником. Помимо него существуют и другие источники – судебные решения, доктрина, общие принципы, научные труды, которые причисляются ко вторичным источникам[14].

В романо-германской правовой семье, к которой относится и право Беларуси, доминирующей является концепция признания за законом первостепенной роли, формирование им скелета правопорядка[15].

Как отмечает М.Н. Марченко, “именно закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т.д.) ложатся во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, а также в процессе создания и укрепления в странах романо-германского права правопорядка”[16].

Приоритет закона над всеми иными источниками права обусловлен “фундаментальными и непреходящими историческими, социальными, национальными и другими ценностями народов Западной Европы”[17].

Следует иметь в виду, что закон в странах романо-германской правовой семьи рассматривается в более широком аспекте, как собирательный термин, охватывающий все акты законодательства, издаваемые на общегосударственном и местном уровнях как представительными, так и исполнительными органами, т.е. речь идет о всех письменных юридических актах.

Нормативными правовыми актами являются решения уполномоченных на то государственных органов, в которых содержатся нормы права.

В странах, относящихся к романо-германской семье права, в том числе и в Республике Беларусь (страны писаного права), нормативные правовые акты являются основным источником права. Юристы, иные лица, применяющие право, обращаются прежде всего к законам и другим писаным юридическим документам, принятым органами законодательной и исполнительной власти, находя в них решение своих проблем. Таким образом, юридическое заключение всегда имеет основу в законе или ином нормативном правовом акте.

Система нормативных правовых актов определяется национальной Конституцией и изданными в соответствие с ней подконституционными актами. В них определены органы, имеющие право принимать нормативные акты, и порядок издания таких актов.

Природа, признаки и свойства нормативных правовых актов достаточно широко исследованы в юридической литературе[18]. Вместе с тем, указанные вопросы остаются актуальными для правовой теории и практики, поскольку от их решения зависит развитие государства как правового и демократического, важными составляющими которого являются разделение и взаимодействие властей, их функционирование в рамках собственной компетенции, конституционность. В одной из недавних публикаций С.В. Бошно дала достаточно полную характеристику признаков нормативного правового акта. К ним она отнесла: 1) волевое содержание; 2) официальный характер; 3) вхождение в единую систему; 4) всеобщий характер (нормативность); 5) письменный документ, имеющий внутреннюю структуру, соответствующую правилам законодательной техники; 6) принятие по специальной процедуре; 7) издание компетентными органами и лицами; 8) регулирование общественных отношений; 9) гарантирование принудительной силой государства[19].

А.В. Малько подразделяет правовые акты в зависимости от их природы на четыре вида: 1) нормативные; 2) правоприменительные; 3) интерпретационные (документы, полученные в результате официального толкования, содержащие правоположения, разъяснения смысла юридических норм, например, постановления Конституционного Суда, Пленума Верховного Суда, Пленума Арбитражного Суда РФ); 4) акты договорного права[20].

Важно обеспечить внутреннюю согласованность актов, исключить повторения сходных положений в различных актах одного уровня, тем более – противоречия.

Ранее лишь в теории права определялось, что следует понимать под нормативным правовым актом. (В этой связи показательна роль доктрины.) В настоящее время это определение получило свое закрепление в Законе от 10 января 2000 г. “О нормативных правовых актах Республики Беларусь” (в редакции Закона от 4 января 2002 г.). Под нормативным правовым актом следует понимать официальный документ установленной формы, принятый (изданный) в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица) или путем референдума с соблюдением установленной законодательством процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанный на неопределенный круг лиц и неоднократное применение.

Исходя из данного в законе определения нормативного правового акта, можно выделить следующие его признаки: 1) в нем содержатся общеобязательные правила поведения; 2) он рассчитан на неопределенный круг лиц (т.е. речь идет не о конкретных гражданах, как это имеет место, например, при награждении, а о всех гражданах либо какой-то категории); 3) его действие не исчерпывается однократным применением, т.е. он направлен на неоднократное применение.

Хотя названный закон (см. ст. 4) не распространяется на некоторые виды правовых документов, например локальные нормативные правовые акты, однако указанные признаки могут быть использованы для отграничения правоприменительного акта от нормативного правового акта и на локальном уровне.

Одни и те же органы могут издавать как нормативные, так и правоприменительные акты. Например, Указ Президента о награждении является актом правоприменительного характера.

Правовой обычай – это санкционированное государством ранее сложившееся в результате многократного повторения правило поведения. Исторически обычай предшествует закону, т.е. до появления писаных актов (нормативных правовых актов) уже существовали многократно повторяемые варианты поведения людей, которые передавались от поколения к поколению.

Отношение к институту обычного права среди ученых-юристов, осуществлявших исследования в советский период, было преимущественно отрицательным. Полагаем, что здесь доминировали идеологические установки. Ведь правовой обычай и изменение политической, социальной, экономической систем революционным путем – явления несовместимые. Обычай “консервировал” ситуацию, он сохранял и закреплял традиции прошлого. Поэтому сохранение обычного права могло препятствовать уничтожению всего дореволюционного строя.

Такое отношение обусловило и соответствующее правовое обоснование. Так, А.Ф. Шебанов обосновывал неприемлемость правового обычая в условиях советской действительности содержащейся в нем неопределенностью и расплывчатостью, возможностью произвольного его применения судьями и администраторами[21]. С такой позицией согласен и С.Л. Зивс[22].

Правовой обычай практически был вытеснен из правовой системы СССР. Пожалуй, он признавался лишь в международно-правовых отношениях. Достаточно частыми были ссылки на Кодекс торгового мореплавания СССР. Так, по мнению С.Л. Зивса, “утрата значения обычного права как источника советского права вовсе не означает нигилистического отношения к обычаям и традициям применительно к сфере межгосударственных и международных коммерческих отношений”[23].

Наряду с правовыми обычаями и нормативно-правовыми актами к источникам права относят судебный и административный прецеденты. Сущность прецедента (судебного, административного) состоит в том, что ранее принятое решение суда (иного уполномоченного на то органа) в связи с рассмотрением конкретного вопроса является правовой основой для последующего разрешения аналогичных дел. Родиной прецедентного права является Англия. Судебный прецедент – более распространенная форма права нежели административный прецедент. В странах, где он признается в качестве источника права, суды по существу занимаются правотворческой деятельностью. В этом отношении весьма показательно и выражение: закон — это то, что о нем говорят суды. В отечественной литературе, как отмечалось, правовые обычаи и судебные прецеденты обычно не относят к источникам права. Однако, полагаю, что и в условиях Беларуси роль прецедентного права должна возрастать.

В качестве источника права в отдельных странах рассматривается юридическая доктрина – компетентное суждение известных ученых или юристов по правовым вопросам. В англоязычных странах, например, труды видных юристов используются судьями для обоснования своих решений.

Исследование такого явления, как доктрина, “связано с решением следующих вопросов: возникновение этого явления; форма (оболочка) его существования; степень ее обязательности; возможности защиты государственным принуждением”[24].

Учеными предпринималась попытка исследовать возможности доктрины выступать в качестве источника права.

Следует согласиться с позицией С.В. Бошно, в соответствии с которой доктрина влияет на формирование и реализацию права, выступает источником для иных форм, прежде всего для нормативных правовых актов. Но кроме этого, она может выполнять и самостоятельную функцию регулирования общественных отношений[25].

Доктрину рассматривают в различных контекстах: как учение, теорию; мнение ученых-юристов; научные труды авторитетных исследований[26].

В белорусской практике часто взгляды видных белорусских ученых получают признание на практике (судов, административных органов, государства и др.). Конечно, в условиях углубления правового регулирования сейчас сложно придерживаться чисто механического подхода, когда “мнение семи докторов права равняется общему мнению”, а “чем старее юрист, тем больший вес имеет его мнение”[27].

Конечно, сами по себе высказанные идеи в литературе могут получить реализацию, признание лишь по прошествии какого-то времени. Однако для доктрины “принципиальное значение имеет ее действенность, признанность, авторитетность, широта распространения и влияния на общественные отношения, которые позволяют этому явлению претендовать на самодостаточность”[28]. Например, понятие “нормативный правовой акт” прежде было сформулировано в доктрине и лишь затем воспринято в акте законодательства.

Истории известны примеры, когда трудам мыслителей прошлого была придана юридическая сила. Так, законом 426 г. императором Валентинианом была придана нормативность сочинениям Павла, Ульпиана, Гая и др.

С.В. Бошно проводит различие между доктриной и наукой. Научные произведения непосредственно не регулируют отношения, они формируют доктрину, выступая ее источником.

Реализация доктринальных положений законодателем или в судебной практике означает поддержку государством доктринальных идей.

Как отмечает С.В. Бошно, в современных условиях невозможно считать в качестве устойчивой тенденции влияние доктрины на законодателя. Хотя научные труды как источник доктрины, конечно же, используются при подготовке проектов законов, разрешении правовых споров. Этим целям служит, например, и складывающаяся практика направления авторефератов диссертаций органам государственной власти для использования в правотворческой деятельности.

В мусульманском праве в качестве доктринального источника выступают выводы Абу Ханифы. Религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, представляющего одну из сторон ислама. Так называемый “шариат” (путь следования) составляет мусульманское право. Эта религия устанавливает догмы и определяет, во что мусульманин должен верить, что он должен и что ему запрещено делать.

Источником мусульманского права является Коран (священная книга высказываний Аллаха); Сунна – сборник правил, касающихся действий и высказываний пророка Магомета; Иджма – конкретизация положений Корана, осуществленная учеными-мусульманами; Кияс – рассуждения о жизни мусульман, не вошедшие в три предыдущих источника.