Поняття публічного порядку

Прив'язка колізійної норми, що відсилає до іноземного закону, містить у собі певну небезпеку, оскільки застосовувана норма може суперечити основним принципам права і (або) моралі країни суду або арбітражу.

Посилання на непридатність того чи іншого іноземного закону внаслідок його суперечності „моралі”, „добрим вдачам” зустрічаються з часів постглосаторів (XIV ст.).

Поняття „закон публічного порядку” започатковане італійською школою Манчині, воно було сприйняте у Франції завдяки учням Манчині - Вейсу і Валері. (Сам Манчині не виділяв у чистому вигляді закони публічного порядку, оскільки він говорив взагалі про „закони публічного порядку і поліцейські закони як про засоби підтримки порядку і суспільного спокою”).

Ст. 6 Кодексу Наполеона встановлює: „Не можна відмінити шляхом приватних угод закони, які торкаються публічного порядку та добрих вдач ”. Далі обмовка про публічний порядок набуває широкого поширення.

Поняття публічного порядку має свою специфіку в англійському праві. Тут суди відмовляють у застосуванні іноземного права коли таке застосування може привести до порушення добрих вдач, моралі в ширшому, англійському трактуванні цього поняття. Такі випадки, в першу чергу, передбачають договори, хоча й дійсні, згідно „притаманного їм права”, але які розглядалися б як незаконні або аморальні, якби вони підпорядковувалися англійському праву.

Приклади: договір з повією про оплату її послуг, продаж вина для споживання його в публічному будинку, договір між подружжям, направлений на полегшення розлучення, за яким чоловік залишає своїх дітей на піклування дружини; договір про комісійну винагороду за посередництво у шлюбі, договір позики для сприяння повстанню проти іноземного уряду дружньої держави (М.Вольф, зазн. роб., с.202).

Існує обмовка про публічний порядок і в українському законодавстві. У ч. 1 ст. 203 КпШС України йдеться: „Застосування іноземних законів про шлюб і сім'ю або визнання заснованих на цих законах актів цивільного стану не може мати місця, якщо таке застосування або визнання суперечило б основам державного устрою України”.

Будь-який суд застосовує норми, відповідні тільки його публічному порядку; він не бере до уваги ніякого іноземного публічного порядку. Проте, з цього правила є, виключення коли суд приймає іноземне МПП (шляхом зворотного відсилання), він не повинен нехтувати нормами публічного порядку, що містяться в цьому праві.

Оскільки до сфери регулювання норм МПП належать тільки відносини з „іноземним” елементом, слід погодитися з англійським ученим Вольфом, який вважає, що належним терміном був би „ оrdre рublic ехtеrnе ” (зовнішній публічний порядок)