Мониторинговая оценка нормативных актов

Сегодня на всех уровнях власти и в обществе сложилось восприятие принимаемого законодательства как чрезвычайно сложного, неполного противоречивого, бессистемного массива правовых норм, не отвечающего в полной мере замыслам законодателей, правоприменителей и, главное, ожиданиям граждан [213]. С оциологической службой «Барометр» совместно с Комиссией Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации по методологии реализации конституционных полномочий Совета Федерации в 2003−2007 годах в мониторинговом режиме был проведен целый ряд социологических опросов, по результатам которых только незначительная часть респондентов оценивала качество принимаемых законов достаточно высоко. Напротив, в среднем каждый второй из опрошенных давал критическую оценку. При этом почти каждый второй из опрошенных считал, что в этой сфере либо не происходит положительных изменений, либо ситуация ухудшается[214].

После принятия Конституции Российской Федерации многое в законотворчестве вообще было пущено на самотек и «… пошла неконтролируемая законодательная деятельность, вал низкопробных законопроектов» [215]. В любом случае нельзя не согласиться с тем, что систематическую деятельность государственных органов по оценке, анализу и обобщению информации о состоянии и динамике законодательства следует определить как «приоритетный новый вид конституционной деятельности» [216]. Следует согласиться с И.И. Шуваловым, который заметил, что и «сам мониторинг нельзя надлежащим образом осуществить, если не владеть исходными данными о законотворчестве, не видеть его конституционных основ, не знать подходов к оценке эффективности правотворческой деятельности» [217].

В связи с этим объективно возникает необходимость создания в стране с одной стороны, мобильного, а с другой, комплексного механизма оценки качества системы действующего законодательства, ее соответствия задачам общества и государства. По нашему мнению, снизить степень разбалансированности в механизмах принятия и реализации политико-правовых решений может система мониторинговой оценки нормативных актов. Она необходима как инструмент оценки эффективности законодательства, как механизм, способствующий своевременному реагированию на несовершенство правового регулирования и проблемы правоприменительной практики. Как отмечалось в докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, п ри той роли, которую в жизни людей играют законы, вопросы их качества приобретают особое значение. И важны не только отдельные оценки действующих и потенциальных законов по определенным критериям, но и теоретические исследования общего характера, позволяющие сформировать, возможно, более целостное представление о качестве и потенциальной эффективности законов с тем, чтобы в текущей законодательной работе не упустить из внимания ни один из аспектов, не допустить возможный просчет[218].

Как уже было нами отмечено ранее, начальная стадия правотворчества предполагает глубокое изучение объективных факторов, определяющих необходимость правового урегулирования общественных отношений определенной группы, полностью построена на оценке действующего законодательства.

Именно в сфере организации правотворческого процесса перед правотворцем стоит задача оценки нормативных актов и принятия решения о необходимости правового регулирования той или иной сферы общественных отношений.

Очевидно, что при проведении общей мониторинговой оценки нормативного акта необходимо осуществлять его полный, всесторонний анализ и взвешенную характеристику норм права, выявлять его достоинства и недостатки, прежде всего, с точки зрения обоснованности и социальной значимости новых правотворческих решений.

В парламентах разных стран в ходе правотворческой деятельности в первую очередь стремились улучшить информацию посредством различных служб содействия правотворчеству. Речь шла не просто о поступлении информации. Цель ставилась шире и глубже: об аналитике, о надлежащей обработке и анализе информации, о ее объективности, т.е. о проведении экспертизы, не только на основе научных данных в той или иной сфере регулируемых отношений, но и на основе постоянно проводимого мониторинга нормативных актов. Для этой цели создавались специальные вспомогательные службы. В Великобритании, например, эти функции выполняет библиотека. В аппаратах обеих палат Российского Парламента функционируют аналитические и правовые управления, на которые возложена задача по представлению и анализу информации о состоянии законодательства. В некоторых случаях пытались идти значительно дальше, создавали орган власти, который должен был наблюдать за действием нормативных актов и делать свои предложения об их изменении на основе результатов наблюдения. Это практически то, что мы называем мониторингом нормативных актов и чем сегодня в основном занимается Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, разрабатывая проблему мониторинга российского законодательства [219].

Нам представляется, что сегодня в условиях правового нигилизма, в целях повышения как уровня правового сознания и правовой культуры субъектов, участвующих в различных видах нормотворческого процесса, так и в целях повышения эффективности норм права, их содержательного и технико-юридического качества объективно назрела необходимость осуществления нового подхода к оценке нормативных актов. При этом, сфера применения этого нового подхода не ограничивается отдельными государственными органами и государственными служащими, принимающими участие в нормотворческом процессе, усилия по улучшению качества законодательства должны иметь всеобщий характер. Также этот подход нельзя ограничивать правовыми науками или юриспруденцией, поскольку он объединяет множество академических дисциплин, занимающихся различными аспектами правотворческой деятельности. Наконец, этот подход нельзя ограничивать академическими рефлексиями и исследованиями, он также должен учитывать и практические, то есть прагматические потребности и соображения.

Проблема оценки нормативных актов, не является для России чем-то абсолютно новым. Несмотря на то, что в российской научной традиции понятия «оценка нормативного акта (закона)» не было, давно существовало понятие «эффективность закона», которое использовалось как наиболее широкая категория, охватывающая разные аспекты и являлась по-сути понятием тождественным нынешнему понятию «оценка нормативного акта (закона)». Исследования на эту тему активно велись в 70-е годы XX века. Более того, эта тема была востребованной, поэтому по ней было опубликовано большое число и монографий и научных статей [220].

В юридической литературе существует, даже некая полемика на эту тему. Так, например, В.Е. Аксаков, выступая на конференции, посвященной проблемам мониторинга выделял две группы индикаторов оценки эффективности законодательства, которые должны применяться и при мониторинге: «индикаторы оценки состояния правой системы с точки зрения ее полноты, слаженности, своевременности и индикаторы, определяющие эффективность применения закона» [221]. Однако в последнее десятилетие комплексных исследований на эту тему в России не проводилось.

Оценка нормативных актов − относительно новое явление и в Европе. В последнее время в европейских странах, прежде всего в Швейцарии, Англии, Швеции и Германии проблема оценки законов рассматривалась как один из основных методологических путей оптимизации законодательства [222].

Кроме этого, зарубежные исследователи придают важное значение «цене» закона. При этом в общую оценку следует включать, в том числе расходы, связанные с реализацией нормативного акта. В связи с этим, а также по целому ряду других причин, становится актуальной проблема оценки нормативных актов. Ее актуальность связана с изменениями в форме законодательства. Современное законодательство зачастую принимает форму программ, нацеленных на достижение определенных целей. При этом целью нормативного акта может быть только разрешение какой-нибудь общественной проблемы, которая не может быть разрешена иначе, как его принятием. Следует согласиться с А.Ю. Царевым, высказавшим мнение, что четкое определение общественной проблемы позволяет не только правильно обозначить цель будущего закона, но и является исходным пунктом разработки его концепции. Изучение проблемы позволяет выявить ее причины. Знание истинных причин проблемы позволяет выработать и принять соответствующие эффективные законодательные решения [223].Здесь определенным примером являются приоритетные национальные проекты. В этих условиях, одного лишь правильного применения норм уже недостаточно. Необходимо удостовериться, достигнуты ли поставленные цели реально, фактически. С этой целью должно быть оценено влияние правовых норм, для того, чтобы сделать необходимые выводы и перейти к усовершенствованию норм права там, где это необходимо. Таким образом, традиционная проверка соответствия законодательства постепенно стала сопровождаться и объединяться с оценкой влияния законодательства.

В этой связи следует привести мнение идеолога правового мониторинга Г.Э. Бурбулиса, который справедливо указывал, что «мы подошли к той черте государственного управления, когда качество закона должно восприниматься приоритетом государственной политики наряду с такими показателями как уровень жизни, как уровень благосостояния, как процесс роста ВВП и так далее, потому что небрежно конъюнктурно принятый закон в большей мере отражается на управлении, на применении, и последствия от его такого неудовлетворительного качества настолько серьезны, что ничем их в дальнейшем исправить не удастся»[224]. Необходимо разработать систему критериев, на основании которых можно было бы ответственно оценивать качество нормативного акта.

Нам представляется, что проблемы законодательства только до определенной степени являются универсальными проблемами, как нам представляется, они должны исследоваться в междисциплинарном аспекте, поскольку данные вопросы имеют как теоретическое, так и практическое измерение. Термин мониторинговая оценка, по нашему мнению, точно отражает характер этого нового, всестороннего подхода.

Прежде всего, нужно определить, что же означает термин «оценка» в контексте мониторингового анализа. Действительно, слово «оценка» используется сегодня в таком количестве разных смыслов, что подводит нас к определенному пояснению определения. Термин «оценка»означает «мнение о ценности, уровне или значении чего-нибудь», а «оценить» – значит«установить степень, уровень, качество чего-нибудь»[225].

Под мониторинговой оценкой мы понимаем анализ и определение состояния и влияния нормативных актов и иных правовых средств на общественные отношения.Данное определение включает в себя три элемента.

Во-первых, мониторинговая оценка касается исследования и анализа законодательства, то есть нормативных актов в той или иной отрасли и принятия управленческих решений, основанных на этих актах.

Во-вторых, мониторинговая оценка определяет влияние нормативного акта, исследует изменения, соответственно, и сохранение отношений, поведения или ситуаций, а также последствия этих изменений, являющиеся результатом (потенциально или действительно, в соответствии с перспективой) правотворческой деятельности. Другими словами, мониторинговая оценка призвана определить причинно-следственные отношения (связи) между правотворческими действиями и социальной действительностью, то есть между нормативной моделью и современными реалиями.

В-третьих, мониторинговая оценка является попыткой методически проанализировать и оценить воздействие законодательства на отношения в нашем обществе.

Третий элемент вышеизложенного определения нуждается в определенных пояснениях. Используемый здесь термин «методически» означает:

- общепонятным, реальным способом, в частности потому, что ясно определяются основания и источники, заявлений или мнений о потенциальных или реальных причинно-следственных связях между введением в действие нормативных актов и обозримой социальной действительностью;

- максимально систематически, другими словами, при учете всех соответствующих воздействий;

- максимально беспристрастно и объективно, другими словами, при отсутствии давления со стороны заинтересованных кругов, то есть без «теневого» лоббирования [226].

Мониторинговый подход, рекомендуемый нами для оценки нормативного акта, основан на разделении различных аналитических (методологических) шагов - последовательностей. Эти шаги включают в себя:

• анализ и определение проблемы, которая, как предполагается, будет решена нормотворческим действием;

• определение или уточнение целей нормативного акта;

• экспертиза правовых инструментов или средств, которые могут использоваться для решения проблемы, а также выбор таких инструментов, основанный, среди прочего, на результатах перспективной оценки их возможного воздействия;

• проектирование нормативного содержания;

• анализ формального введение в действие нормативного акта;

• анализ применения;

• ретроспективная оценка;

• возможность адаптации нормативного акта в соответствии с результатами ретроспективной оценки.

Результаты мониторинговой оценки, в большинстве случаев, фиксируются в форме заключений, замечаний, отчетов, докладов и т. п. Таким образом, они могут быть опубликованы или, по крайней мере, донесены до заинтересованных лиц или учреждений и критически изучены. Такое прагматическое определение представляет мониторинговую оценку, с одной стороны, как явно большее, чем чисто импрессионистскую, интуитивную политическую оценку; с другой стороны, мониторинговая оценка не обязательно отвечает наиболее жестким критериям настоящего научного анализа. Она принимает во внимание интуитивное определение воздействия законодательства политиками или целевыми группами, она основана на практическом опыте и специальных знаниях властей, применяющих законодательство, и являет собой попытку пополнить это знание путем методических основ, часто, но не обязательно включающих использование различных методов социальных наук. Другими словами, мониторинговая оценка − это прагматические усилия, направленные на выработку соответствующей и более точной информации или знания о возможных или реальных причинно-следственных отношениях между нормотворческой деятельностью и позициями, поведением или ситуациями, наблюдаемыми в социальной действительности.

Конечно, такие причинно-следственные отношения часто трудно поддаются анализу. Причинность в социальной действительности. При этом, в большинстве случаев, она не может быть доказана в строгом научном смысле. Однако это не преуменьшает важности или даже необходимости мониторинговой оценки. Поскольку если мы допускаем уместность «инструментальной перспективы», на которой основан мониторинговый подход к правотворчеству, правотворец вынужден признать существование таких причинно-следственных отношений. Эти действия базируются, явно или неявно, на допущениях, касающихся причинно-следственных отношений. Главная цель мониторинговой оценки состоит не в том, чтобы доказать истинность или ложность этих допущений.

Необходимо проверить:

• являются ли причинно-следственные допущения, лежащие в основе правотворческой деятельности, максимально явными и дифференцированными при подготовке нормативных решений;

• основаны ли они на научно обоснованных теориях и на наиболее надежной информации, которая может быть получена при приложении разумных усилий;

• может ли быть проверена их точность после принятия и применения нормативных актов.

Мониторинговая оценка на базе проведенных исследований совершенствует представления и знания законодателя о состоянии и воздействии законодательства. Ее целью является приближенность к действительности, а не окончательная определенность или научное доказательство.

В соответствии с аналитической моделью, лежащей в основе законодательной методологии, мониторинговая оценка нормативных актов должна проводиться как до, так и после вступления в юридическую силу нормативного акта. Таким образом, необходимо проводить отличие между двумя разными видами мониторинговых оценок: перспективной и ретроспективной оценкой.

Перспективная мониторинговая оценка выполняется перед принятием формальных нормотворческих решений в целях обеспечения лучшего понимания возможных или потенциальных воздействий планируемого нормативного акта. В частности, она может оказаться полезной при выборе соответствующих инструментов для решения той или иной проблемы.

Ретроспективная мониторинговая оценка проводится после принятия нормативного акта, в ходе его применения или, в отдельных случаях, особенно если нормы ограничены во времени, непосредственно до или после завершения периода действия правовых норм. Целью ретроспективной оценки является определение того, что происходит после вступления в силу нормативного акта и предвосхищение реального воздействия нормативного регулирования.

В действительности, с практической точки зрения, эти два типа мониторинговой оценки нормативных актов в значительной степени дополняют друг друга. Перспективная мониторинговая оценка возможного воздействия готовящегося нормативного акта значительно облегчает ретроспективную оценку: чем более детальна и дифференцирована перспективная оценка, тем легче получить надежную ретроспективную информацию, потому что перспективная оценка указывает на существующие пробелы и дает импульс для принятия необходимых мер по своевременной ликвидации этих пробелов. Возможно, законодательство даже может предусмотреть такие меры и гарантировать сбор необходимых данных. С другой стороны, хорошая ретроспективная оценка способствует созданию более прочной основы для перспективной оценки, так как она предоставляет ценные данные для сравнений или аналогий и способствует углублению теоретического понимания, что делает возможным более точный прогноз воздействия нормативного акта. Таким образом, необходимо уделять равное внимание и одновременно развивать оба вида мониторинговой оценки.

При мониторинговой оценке исследуется воздействие законодательства на различные виды общественных отношений. Воздействие является ее главным объектом, имеющим различные аспекты, которые могут быть рассмотрены с различных точек зрения и оценены в соответствии с различными критериями. Среди наиболее часто упоминаемых критериев мониторинговой оценки нормативных актов выделим следующие три: действенность, эффективность и целесообразность [227].

Под действенностью («действенный» − способный действовать, активный)[228] мы подразумеваем, степень соответствия наблюдаемых взглядов и поведения целевой группы населения (индивидуумы, предприятия, должностные лица, отвечающие за применение законодательства) нормативной модели, то есть отношениям и нормам поведения, предписанным законодателем. Таким образом, в отношении этого критерия необходимо задать два вопроса: «уважается» ли норма или же просто выполняется и может ли соотношение между наблюдаемой степенью уважения или простого вынужденного выполнения быть «поставлено в вину» самой норме? В отношении некоторых типов норм, содержащихся в различных нормативных актах предписаний или запретов в рамках, по крайней мере, первого вопроса могут быть использованы слова «соблюдение» и «исполнение». В отношении норм других типов, таких как нормы, касающиеся предоставления разрешений или субсидий государственными властями, наиболее часто используемое слово − «применение».

Под эффективностью («эффективный» − дающий«эффект» − впечатление, производимое чем-нибудь на кого-нибудь[229]) мы имеем в виду степень достижения нормативным актом поставленной цели. В юридической литературе под эффективностью нормативного акта понимается соотношение между фактическим результатом его действия и теми внеправовыми (социальными) целями, для достижения которых оно было принято[230]. Этот критерий особенно интересен с политической точки зрения, он также показывает, насколько важно ясно определить цель или цели нормативного решения: если политические власти, законодатели, отказываются от определения целей, то невозможно оценить эффективность законодательства. Это вовсе не означает, что цели должны быть явно прописаны непосредственно в нормативном акте. В отдельных случаях в этом нет необходимости. Они могут быть отражены в сопроводительной записке или сформулированы в ходе парламентских дебатов. Без таких политически «санкционированных» определений целей оценщики вынуждены сами определять, что считать целью нормативного акта. На этапе разработки концепции проекта нормативного акта необходимо определить цели в контексте конкретных результатов, которые нужно достичь. Цели и результаты тесно связаны, но не всегда являются одним и тем же. Так, например, цель может заключаться в обеспечении безопасности конкретной деятельности, а желаемый результат при этом – тридцати процентное сокращение ущерба.

Таким образом, мы приходим к выводу, что действенность − это условие, но не обязательная гарантия эффективности законодательства: эффект достигается только тогда, когда причинно-следственные связи, скрытые в основе выбора инструмента законодателем, точно выстроены. С другой стороны, простой факт осуществления целей отдельного нормативного акта не доказывает эффективности этого акта; реализация целей может оказаться результатом действия прочих факторов. Поэтому критерий эффективности напрямую связан с критерием качества нормативных актов. Под качеством нормативного акта понимается его соответствие общественным потребностям и реальное регулирование общественных отношений в соответствие с поставленными при его издании целями[231]. Должностные лица должны использовать комплексный подход к разработке предложений по достижению политических целей. Важно концентрировать внимание на достижение конкретных результатов, а не исходить из предположения, что тот или иной нормативный акт будет более эффективным.

Под целесообразностью («целесообразный» − соответствующий поставленной цели, вполне разумный, практически полезный[232]) мы понимаем соотношение между «затратами» и «выгодами» от законодательных действий. При этом, термины «затраты» и «выгоды» используются в этом контексте в «широком» смысле. Первое слово включает не только прямые финансовые последствия соблюдения применяемых правовых норм; также во внимание принимаются неосязаемые элементы, такие как психологические или эмоциональные неудобства, а также все отрицательные воздействия как результат нормативного акта. Второе относится, главным образом, к целям отдельных законодательных действий: все воздействия, совместимые с этими целями или способствующие их дальнейшей реализации, могут рассматриваться как выгоды. Таким образом, оценка целесообразности нормативного акта означает рассмотрение, с одной стороны, затрат на его применение и, с другой − степень достижения поставленных целей, делая возможным выбор между различными мерами или оценку пропорциональности различных мер. Оценка выгод и затрат выполняется прежде всего с точки зрения законодателя, но, конечно, может принимать во внимание и другие взгляды, особенно мнение «целевой» группы населения, на которую направлена правовая норма. В этом смысле можно также различать внутренние и внешние затраты и выгоды.

Эти три критерия (действенность, эффективность и целесообразность) выдвигают на первый план некоторые аспекты, являющиеся особенно важными в процессе правотворчества. Они, конечно, не исчерпывают все сложные причинно-следственные отношения, существующие в социальной действительности и рассматривают не все актуальные воздействия или последствия отдельных законодательных действий, но они позволяют вырабатывать стратегию и тактику нормотворческой деятельности, определять направление и глубину правового воздействия на различные отношения. Мониторинговая оценка воздействия законодательных мер означает, во-первых, разумные допущения и гипотезы, относительно потенциальных или реальных причинно-следственных связей между правовыми нормами и наблюдаемыми взглядами и отношениями, поведением и ситуациями, а во-вторых, проверку обоснованности этих допущений через использование всего соответствующего опыта, информации и знаний, доступных на данный момент, или тех, которые могут быть получены со временем с приложением законных и адекватных усилий.

С практической точки зрения, одним из наиболее важных вопросов, конечно, является осуществление мониторинговой оценки, то есть определение ее практических инструментов, методов и методик, которыемогут быть использованы для мониторинговой оценки нормативного акта и его воздействия? Ответы на эти вопросы варьируются, среди прочего, в зависимости от специфики каждого отдельного случая, специфических критериев, которые должны быть приняты во внимание, вида мониторинговой оценки (перспективная или ретроспективная) и степени достоверности и надежности результатов. Так, например, мониторинговая оценка воздействия изменений в финансовом законодательстве в отношении частных вкладов не подразумевает использования тех же методов, которые используются для мониторинговой оценки действенности новых стандартов безопасности в области строительства.

Лучшие и наиболее надежные ретроспективные мониторинговые оценки используют различные качественные и количественные методы и методики, широко используемые в области социальных наук: интервью, экспертный опрос, анкетирование, наблюдение, анализ текста, синхронные и диахронические статистические сравнения между «целевой» группой и группами, не затрагиваемыми правовыми изменениями, и так далее.

Перспективная мониторинговая оценка опирается на практические тесты, демонстрационные программы, моделирование, эксперименты, прогнозы, системный анализ, создание моделей и их апробации и так далее. Другими словами, для выполнения как перспективной, так и ретроспективной мониторинговой оценки существует большое разнообразие сложных инструментов, которые могут использоваться как по отдельности, так и − что является предпочтительным − в комбинации (комплексно) с целью получения наиболее надежных и точных результатов. Особую роль в осуществлении качественной мониторинговой оценки нормативных актов должна сыграть практика составления «досье нормативных актов».

Тем не менее, нужно признать, что, во-первых, даже эти сложные инструменты имеют свои методологические пределы: они редко могут дать абсолютно объективное представление о причинно-следственных связях, но, несомненно, оттачивают восприимчивость экспертов и законодателей к этому критическому аспекту правотворческой деятельности и могут в некоторой степени уменьшить неопределенность и таким образом внести вклад в улучшение качества содержания законодательства, и, во-вторых, существуют практические пределы правотворческого процесса: применение этих сложных инструментов требует времени, денег и кадровых ресурсов, которые не всегда имеются в реальной ситуации.

Актуальной является проблема институализации мониторинговой оценки нормативных актов. В некоторых странах, таких как США, Австралия, Новая Зеландия, Канада и Мексика, процесс оценки регулирующего воздействия законодательства успешно и в полной мере включен в государственную систему[233]. Нам представляется, что мониторинговая оценка нормативных актов могла бы стать весьма важным элементом в правотворческой деятельности законодательных и исполнительных государственных органов и в Российской Федерации.

Следует согласиться с мнением И.И. Шувалова о том, что «законодателю независимо от научных исследований, необходимо исключить собственные ошибки еще во время правотворческого процесса. Он обязан институционализировать наблюдение за действием законов, чтобы вовремя корректировать собственные законы … правотворческий процесс необходимо дополнить последующим самоконтролем. Наука может для подготовки этой институционализации предложить методический и фактологический материал, но она не можем заменить саму институционализацию [234] ».

Институционализация мониторинговой оценки предоставляет определенные преимущества: она способствует учету методологических аспектов и требований уже на стадии подготовки нормативного акта; она гарантирует доступность необходимых финансовых и кадровых ресурсов; она обеспечивает оптимальную синхронизацию мониторинговой оценки с процессом принятия управленческого решения и, таким образом, оптимизирует интеграцию результатов мониторинговой оценки в этот процесс; она может способствовать сотрудничеству административных органов, ответственных за применение нормативных актов и предоставляющих доступ к соответствующим данным, а также применению беспристрастного, более объективного подхода; и, наконец, она придает законность и политический вес результатам мониторинговой оценки. Очень важно осуществить правильное включение оценки нормативных актов в государственную практику, для того чтобы она стала эффективным вспомогательным инструментом мониторинга в правотворчестве.