Теория произвольного установления права

Противники – школа естественного права, те, кто думали, что путем одного разума можно из начал естественного права извлечь идеалы норм, пригодных для народов.

Своего пика теория произвольного установления права была во времена Французской революции.

Так возникла историческая школа юриста (права). Сформировалась в первой четверти 19 века, возникла не на пустом месте – предтечей можно считать Монтескье, который отмечал важность места и времени развития права. Правовые системы одних народов неприменимы к праву других народов. Монтескье и ВИКО!

Основы исторической школы юриста заложил Гуго 1764-1844 годы жизни. Свой взгляд он изложил в учебнике «Естественное право как право положительное». Здесь им опровергается общепринятое положение, что единственным творцом права является законодатель, закон есть единственный источник права. Возникновение, развитие права идет и помимо развития власти (Рим и Англия), мы находим следы права, развивающиеся независимо от законодателя – обычное право (преторское право). Подробно свою мысль он изложил в другом трактате «Суть ли законы единственной юридической истины?!». Там развитие права связывается с развитием языка. Язык, нравы складываются сами собой. Сравнивает с правилами игры: правила, немногие игры были изобретены сразу, правила складывались мала по малу. Естественный путь развития права – обычное право. Оно обладает большей ценностью по сравнению с законом. В чем заключается ценность? В общеизвестности, надежности, ценность закрепляется в привычке и уважении к нему населения.

Чему отдать предпочтение: писанному закону или обычаю права?!

Сами собой установившиеся нормы лучше соответствуют потребностям народа.

ВИКО утверждает, что обычай похож на царя, а закон – на тирана. Обычаю повинуются охотно, а закон, как и тиран – опирается на насилие.

Предписания закона не выполняются (многие из них). Для права важно не содержание, а обеспечение в государстве мира, порядка, спокойствия (функции).

Преклонение перед авторитетом настоящего и прошлого, проповедь застоя и реакции.

У Гуго мы находим те идеи, которые характерны для школы исторической школы права, в его работах они заложены:

1) Предпочтение естественного права закону

2) Критическая оценка закона

3) Сравнение развития права с развитием языка

Карл Савиньи.

Свои взгляды он изложил в двух работах

«О призвании нашего времени к правоведению»

«Система современного римского права»

Германия.

Вопрос о необходимости общего гражданского кодекса. Только что освободилась от французского господства, когда был в действии Кодекс Наполеона (ГК) 1804 года. Когда было устранено французское право, было предложено вернуться к старым порядкам. Другие полагали, что необходимо ввести кодЕкс, который объединит народ, кодЕкс, который уничтожит римское и французское гражданское право.

Особенным защитником был немецкий юрист ТИБО, который в 1814 году издал работу «О необходимости общего гражданского кодекса для Германии». Здесь утверждалось, что

Право по Савиньи есть продукт народного духа, а не разума и воли законодателя. Подобно языку, нравам и политическим учреждениям, право есть проявление народной жизни, право развивается медленно, самопроизвольно вместе с самой жизнью, неразрывно в связи с народом, искусством, рост в одной сфере ведет к переменам в других сферах.

Источником права является не закон, а обычай – непосредственный выразитель народного духа.

С дальнейшим развитием то, что лежало в общем сознании (сознании народа) становится предметом деятельности особого сословия – юриста. Наука выступает там, где раскрытие предполагает наличие специальных технических приемов. Второй этап в развитии права – право юристов (научное право).

Юристы не творцы права, а выразители народного духа, обобщают то, что сложилось на практике.

Третий этап в развитии права – стадия законодательства. Юристы производят законы, то, что произведено народным духом. Научное право должно вырастать из обычного права, а законодательное право должно также органично вырастать из научного права.

В Германии мы не находим такой картины. В нынешней юриспруденции Германии – хаос разноречивых мнений, поэтому не может выработать стройное выражение.

Спор между ТИБО и Савиньи.

Обычное право и курс конституции.

Источником юридических норм является народный дух. Право есть раскрытие этого духа, совершается без всякого участия личности.

С усложнением обычая нужно определить его в твердую форму. Эти определения исходят в форму закона, который формулирует нормы, живущие в сознании народа.

Третий источник права: научное положение.

Но ни закон, ни обычай, ни научное положение не являются источником права, а является лишь распознавателем народного духа.

Создание новых кодексов. Несмотря на те уступки, которые были сделаны вождями, ученики упорно настаивали и защищали эти постулаты.

Значение этой школы.

Эта школа имела важное значение – проводила идею исторического развития права, подчеркивала идею положительного права, противоположность идеи законодательного произвола – идея закономерности и непрерывности, постепенности.

Вместо необходимых поправок важна роль личности в процессе правовой жизни.

Эта школа имела большое влияние на развитие частных вопросов права, сама положила начало…

Рудольф Фон Геринг 1818 – 1892.

Будучи воспитанным на традициях этой школы, выйдя из университета был последователем исторической школы, не признавал естественного права, защищал историческую школу права, но разногласие между ним и юристами исторической школы большие.

Телеологическое – целенаправленное развитие, обусловленное постановкой людьми определенных целей. Вместо развития мирного, безмятежного, спокойного Геринг выставляет развитие права путем борьбы противоположных интересов: «Борьба за право» 1877 год.

Несомненно, развитие права происходит закономерно, но форма и способ развития совершенно различны – человеческий дух никакого ожесточенного сопротивления не встречает, а в области права цели, стремления и интересы. Приходится вечно искать, бороться, поэтому появление грамматики, юридической нормы – разное. Найдя правильный путь, приходится опрокидывать препятствия – человеческие интересы, срастающиеся с известными политическими институтами, приходится выдерживать борьбу, которая длится столетиями. Идея права долженствующего быть приходит в конфликт с правом существующим.

Развитие права по Герингу – это борьба, громадное напряжение воли.

Теория исторической школы опасна и по своим практическим последствием – бездействия и невмешательства. Если признать, что право развивается самим собой, то человеку остается только фапать…Ой, сидеть, сложа руки.

Напротив, если понимать процесс развития права как борьбу, то надо понимать, что борьба идет во имя права, того права, которое должно быть. Борьба за право – обязанность каждого уважающего себя человека.

Национальный характер права.

В своей жизни народы не являются изолированными, остается закон, который действует в мире физическом.

Признание творческой роли личности, признание преимуществ закона перед обычным правом. Самораскрытие народного духа, люди создают его для своих нужд, требованием жизни является не безусловное и принятие данного порядка, а поиск лучших устоев правовой жизни.

Гегель

1770-1831 годы жизни

Философия духа, философия права, феноменология духа, философия истории.

Обобщающее учение, которое является итогом развития немецкой идеалистической философии. Знаменитая Гегелевская «Диалектика» - наше мышление никогда не останавливается на определенном положении, но всегда переходит к другому – прямо противоположному, затем ищет примирение этих двух противоположностей, слияние их в новом высшем единстве. Если коротко, то это формула Гегеля: тезис – антитезис – синтез.

Этот диалектический закон не только закон мышления, но и закон бытия. Гегель по своим идеологическим воззрениям был представитель немецкого идеализма, объективный идеалист. Дух, душу ставил выше материи, душу мира составляется абсолютное начало, идея (Абсолют). Все по-разному называют Абсолют. Разум, который сам себя познает.

Вся гегелевская система включает в себя 3 части, соответствующие трем основным ступеням развития абсолютного:

· Логика

o Учение о бытии, сущности и понятии

· Философия природы

o Учение о механике, физике, органике

· Философия духа

o Учение о субъективном духе, объективном духе, абсолютном духе

Эта система отличается стройностью, исключительной органичностью, системностью, необыкновенной глубиной, теоретической высотой. Внимает практически все мироздание, дает ответы на все вопросы картины мира. Каждая из частей состоит из 3 ступеней и так далее.

Вычленяем только один раздел: об объективном духе (право, общество, государство).

Философия духа, учение об объективном духе.

Начало свободы. Ступень развития объективного духа – ступень развития свободы. Это право, мораль, нравственность. Право – на этой ступени развития как бытие свободной воли (право формальное, не имеет никакого конкретного содержания, правоспособность лица – голая возможность лица, имеющего свободную волю). Если право есть бытие свободной воли, то права могут быть у субъектов свободной воли – лиц, поэтому лицо является основой права, основное веление права гласит: будь лицом, но уважай права других лиц.

Противоположность праву составляет мораль как начало, определяющее должное (внутреннее самоопределение воли). Синтез права и долга дает нравственность – высшую ступень. Нравственность – это осуществление свободной воли в общественных отношениях. Нравственность – это действительность свободы (ее осуществление). Осуществляется это начало в трех общественных союзах – в семье, представляющей единство; в гражданском обществе, которое в противоположность семье является множеством; в государстве, дающее новое, объединяющее единство.

Семья.

Есть союз, основанный на отношениях, данных природой. Сила нравственно-юридического начала превращает этот союз духовный, образующий одно нравственное лицо. Дети – цель данного союза. Дети, достигнув определенного возраста, основывают свои собственные семейства, отношения иного рода. Несколько семейств – это уже общесво. Гражданское общество – союз самостоятельных единиц, общее начало, господствующее в этой системе, есть право. В гражданском обществе право выступает здесь как положительный закон, которым устанавливаются признаваемые всеми нормы. Благодаря ему, личность и собственность получают здесь законное признание, благодаря ему договор делается нерушимым, а преступление влечет на себя наказание.

Внутренняя связь между правом и интересами создается частными союзами или корпорациями. Каждое лицо принадлежит тому или иному сословию, той или иной общине, тому или иному цеху и т.д. В них находит обеспечение своих частных целей, своих интересов. Чтобы поддерживать общую связь между ними, необходим высший надзор во имя единой, общей цели, этот надзор принадлежит государству. Полное осуществление нравственной идеи, действительность нравственного духа.

Государство возвышается и над семейством, и над гражданским обществом. В государстве человек находит свое высшее назначение, высшее осуществление своей свободы и права. Государство по Гегелю – это цель сама по себе, это бох, обожествление государства, культ государства в учении Гегеля дает основание относить этого мыслителя к этатистам – теоретикам этатизма.

Как самостоятельный союз государство образует свой собственный организм, в котором внутренние различия идеи тезис-антитезис-синтез образуют систему раздельных властей. Признавая, что разделение властей есть проявление свободы, Гегель расходится с Монтескье. У Монтескье отдельные власти признаются самостоятельными, Гегель находит ошибочным самостоятельность. В его учении все эти три власти не распадаются врозь, не ограничивают друг друга как самостоятельные силы, а действуют согласно как члены единого целого. И хотя Гегель различает три власти, но делает он это иначе. Законодательная власть устанавливает общие нормы, правительственная власть – прилагает эти нормы к отдельным случаям, то есть подводит частное под общее в форме исполнения или суда, третьей же властью, которая объединяет общее и частное, у Гегеля признается власть монархическая (королевская). Представляет собой верховное решение, приводит к согласию две другие власти.

· Общая – законодательная.

· Частная – правительственная.

· Единичная – королевская.

Из всех политических форм мы находим полное развитие в конституционной монархии, а остальные формы правления относятся к низшим ступеням быта, где государственная идея не получила своего высшего развития.

Первое место принадлежит монарху, который является представителем государственного полновластия, которому вручено право верховного решения – выражать единство государства. Монархия должна быть наследственной, иначе верховная воля ставится в зависимость от частных воль. Гегель считает, что такого опасения не должно быть, монарх не должен действовать произвольно. Если конституция твердая, то от монарха не нужно каких-то качеств, достоинств, во все вмешиваться. В хорошо устроенном государстве монарху приходится лишь подписывать свое имя, но это очень важно. В демократиях древности чувствовалась явная недостаточность… санкция монархия, его «да» как раз и ставит последнюю точку в законодательном процессе, ставит точку над i, делает закон законом.

От права верховного решения следует отличать право (власть) исполнения. Это власть правительственная, которая заключает в себе и полицию, и суд, назначение ее состоит в применении закона в частном случае. Именно она приходит в прямое соприкосновение с гражданами. Местные (корпоративные интересы), а государственные – это общие интересы, исполнение этой задачи на особое сословие государственных служителей, назначаемых монархом и получающих свое жалование от государства.

Законодательная власть. В ней участвуют: монарх (верховное решение – подпись), правительство (предоставление необходимого материала), народ (обсуждение закона через своих представителей).

Правительство обычно лучше понимает, что нужно государству, чем народ (быдло). Народ хуже, чем те, кто стоят наверху – люди сами не знают, чего хотят. Народу в общей массе много недоступно. Представительство - этим создается многоголовый и гласный контроль над правительственной деятельностью, большее внимание, ответственность.

Но в законодательстве должна быть представлена не личная воля разрозненных лиц, а народ как он есть, народ, объединенный в сословия и корпорации. Из 3 сословий: одно, которое исключительно посвящает себя государственным делам – всеобщее сословие (чиновники) – сознательно работают для всеобщего блага. Представительство должно быть от земледельческого и производственного: одни играют роль посредника между монархом и собственно представительством, что бы они действовали совместно – земледельческое сословие (образованные, независимое положение - майораты), но этим требованиям удовлетворяют только помещики. Прения палат должны быть публичными, люди должны влиять на решения в устной речи и печати. В результате этого – государство – единичный организм.