Пример 2: Свидетельские показания

Исторически сложилось, что арбитражные суды в отличие от судов общей юрисдикции неохотно принимают свидетельские показания и в целом не воспринимают их как доказательства, которые могут иметь существенное значение для разрешения дела по существу. Сказывается специфика арбитражного судопроизводства, связанного с рассмотрением коммерческих и административных споров, где основу дела составляют письменные доказательства - различного рода письменные сделки, протоколы и т.д.

Как справедливо отмечает Д.А. Фурсов, арбитражный процесс характеризуется стабильной письменной формой, поскольку решающую роль в судьбе заявленного иска играют надлежаще оформленные документы. Объяснения, как правило, нужны для разъяснения связи одного документа с другими документами, для изложения итоговой правовой оценки представленных доказательств <81>.

--------------------------------

<81> Фурсов Д.А. Процессуальный режим деятельности арбитражного суда первой инстанции. М., 1997. С. 56.

Между тем большой ошибкой является игнорирование этих доказательств самими сторонами разбирательства. Безусловно, свидетельские показания могут и не иметь существенного значения для разрешения дела по существу, но они могут качественно дополнить уже имеющуюся в распоряжении суда доказательственную базу и послужить поводом для дополнительных дискуссий в зале суда, заставить суд усомниться в доказательствах, которые представил оппонент, и т.д.

Тем не менее следует понимать, что вызвать свидетеля в суд будет очень затруднительно, так как соответствующее ходатайство стороны по делу должен сначала удовлетворить арбитражный суд.

В этой связи также можно воспользоваться помощью нотариуса, который в соответствии с теми же п. 18 ст. 35, ст. ст. 102 - 103 Основ законодательства о нотариате вправе обеспечить соответствующие доказательства - провести допрос свидетелей.

Если инициатива проведения допроса свидетелей нотариусом принадлежит потенциальному истцу по делу и существует реальная возможность допросить свидетелей до возбуждения дела в суде, допрос следует провести на стадии, предшествующей подаче искового заявления в суд. В данном случае действует то же правило, что и с осмотром доказательств: допрос может быть проведен только до возбуждения дела в суде. В противном случае нотариальный протокол допроса свидетеля будет признан судом ненадлежащим доказательством <82>.

--------------------------------

<82> См., например: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2010 года N 09АП-13951/2010-ГК по делу N А40-19646/10-51-135: "Нотариальный протокол осмотра от 23.03.2010, представленный ответчиком, является недопустимым доказательством. Протокол осмотра составлен 23.03.2010, тогда как дело находится в производстве арбитражного суда с февраля 2010 г."; Постановление ФАС ДО от 27 июня 2006 года N Ф03-А73/06-1/1782: "Протокол допроса нотариусом Титовой Н.Н. в качестве свидетеля также обоснованно не принят во внимание в качестве допустимого доказательства в силу части 3 статьи 64 АПК РФ, поскольку произведен нотариусом в нарушение статьи 102 Основ законодательства о нотариате, запрещающей обеспечение доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда".

При проведении допроса нотариус аналогично суду предупреждает свидетеля об ответственности за дачу заведомо ложного показания и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения.

Итак, каков эффект от представления в суд протоколов допроса свидетелей, проведенного нотариусом?

- Представив суду нотариальные протоколы допроса свидетелей, шансы убедить суд вызвать этих свидетелей в суд значительно повышаются, так как суд не может игнорировать представленные доказательства (нотариальные протоколы) и обязан их исследовать при заявлении ходатайства о вызове свидетелей.

- Независимо от воли суда и независимо от результатов рассмотрения ходатайства о вызове свидетелей, нотариальные (досудебные) свидетельские показания уже имеются в материалах дела и являются доказательствами, которые суд наравне с остальными доказательствами по делу обязан исследовать и оценить.

§ 6. Судебные поручения

В соответствии со ст. 73 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело, в случае невозможности получения доказательств, находящихся на территории другого субъекта Российской Федерации, в порядке, предусмотренном ст. 66 АПК РФ, вправе поручить соответствующему арбитражному суду произвести определенные процессуальные действия. О поручении произвести определенные процессуальные действия выносится определение.

Важным моментом здесь является именно то, что судебное поручение арбитражного суда может быть адресовано только арбитражному суду, то есть действие этого процессуального правила распространяется только на арбитражную судебную систему. В рамках ст. 73 АПК РФ не могут даваться судебные поручения суду общей юрисдикции.

В свою очередь, в ст. 62 "Судебные поручения" ГПК РФ сказано, что суд, рассматривающий дело, при необходимости получения доказательств, находящихся в другом городе или районе, поручает соответствующему суду произвести определенные процессуальные действия.

Такая формулировка заставляет толковать приводимую норму ГПК как устанавливающую право суда общей юрисдикции давать судебное поручение, как суду общей юрисдикции, так и арбитражному суду, так как прилагательное "соответствующий", применяемое по отношению к слову "суд", наталкивает именно на такой вывод. Между тем, если исходить из презумпции о том, что в ГПК РФ под словом "суд" повсеместно понимается только "суд общей юрисдикции", то слово "соответствующий" в ст. 62 ГПК РФ означает лишь то, что это суд общей юрисдикции, находящийся в другом городе или районе, которому подсудны споры на соответствующей территории. Таким образом, и ГПК РФ исключает возможность направления судебного поручения судом общей юрисдикции арбитражному суду.

В отношении вопроса о процессуальном оформлении судебного поручения следует отметить, что оно облекается в отдельное определение, в котором кратко излагается содержание рассматриваемого дела, указываются обстоятельства, подлежащие выяснению, доказательства, которые должен получить арбитражный суд, выполняющий поручение. Копия такого определения направляется в суд, которому дано судебное поручение.

При этом определение о судебном поручении обязательно для арбитражного суда, которому дано поручение, и должно быть выполнено не позднее чем в десятидневный срок со дня получения копии определения.

Анализ судебной практики арбитражных судов по применению ст. 73 АПК РФ указывает на то, что наиболее распространенным судебным поручением является судебное поручение о допросе свидетелей по делу, которые проживают в другом субъекте Российской Федерации.

Так, например, из текста Постановления ФАС ПО от 17 декабря 2009 года по делу N А65-22772/2008 следует, что судом первой инстанции в порядке ст. 73 АПК РФ было направлено судебное поручение в Арбитражный суд города Москвы о допросе в качестве свидетеля "Д". Постановлением ФАС СЗО от 15 января 2009 года по делу N А42-7532/2007 установлено, что судом первой инстанции направлялось в порядке ст. 73 АПК РФ судебное поручение о допросе Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в качестве свидетеля "Б", но судебное поручение не исполнено в связи с неявкой названного свидетеля в судебное заседание.

Судебное поручение в некоторых случаях направляется в целях сбора образцов подписей определенных лиц, в том числе в целях последующего назначения и проведения судебно-почерковедческой экспертизы по делу. Так, например, Постановлением ФАС МО от 11 июня 2010 года N КА-А40/5833-10 по делу N А40-95462/09-107-625 было установлено, что судом первой инстанции для истребования образцов подписей "З" было направлено судебное поручение в Арбитражный суд Нижегородской области, но указанное поручение было оставлено судом без исполнения, поскольку, несмотря на неоднократные вызовы в суд, гражданин "З" в суд не являлся, ссылаясь на разные причины (командировки, отпуск), что в результате сделало невозможным назначение и проведение соответствующей экспертизы по делу.

В целом, независимо от результатов исполнения отдельных судебных поручений, рассматриваемое процессуальное действие следует считать крайне эффективным, учитывая площадь Российской Федерации, возможную удаленность свидетелей от арбитражного суда, в котором рассматривается дело, удаленность доказательств, которые необходимо обеспечить или осмотреть, и т.д.

В то же время в юридической литературе высказывается мнение о том, что при решении вопроса о вынесении определения о судебном поручении суд должен решить, насколько рационально использовать данную процедуру, а также что наиболее оптимальным является вынесение определения о судебном поручении при подготовке дела к разбирательству <83>.

--------------------------------

<83> Анисимов Л.А., Ануфриев А.А., Арифулин А.А. и др. Особенности рассмотрения дел в арбитражном процессе: Практическое пособие / Отв. ред. А.А. Арифулин, И.В. Решетникова. М.: НОРМА, 2005. С. 560.

Однако вопрос рациональности не всегда уместен при отправлении правосудия. Если для установления истины по делу объективно требуется совершить то или иное процессуальное действие, оно должно совершаться. Речь в данном случае должна идти, скорее всего, о соблюдении процессуальных сроков, о принципе процессуальной экономии и состязательности сторон.

В суждениях о том, что судебное поручение наиболее оптимально направлять на стадии подготовки дела к разбирательству, также следует быть более осторожным. До тех пор пока в АПК РФ нормативно не закреплен четкий порядок раскрытия доказательств, вопрос об оптимальности направления судебного поручения на той или иной стадии арбитражного процесса остается открытым. Действующие положения АПК РФ о раскрытии доказательств создают ситуацию, при которой обстоятельства, свидетельствующие о необходимости судебного поручения, могут возникнуть на любой стадии арбитражного процесса.

§ 7. Доказывание в суде апелляционной инстанции

Доказывание в суде апелляционной инстанции является вопросом, заслуживающим особого внимания в контексте рассмотрения института доказывания в арбитражном процессе. Это обусловлено тем, что именно суд апелляционной инстанции зачастую становится последней возможностью убедить суд оценить и исследовать те или иные доказательства, которые были отклонены или проигнорированы судом первой инстанции, либо представить доказательства, которые не могли быть представлены в суд первой инстанции по уважительной причине. В суде кассационной инстанции такая возможность исключена в силу законодательного ограничения.

В соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Порядок и основания для принятия арбитражным судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств также установлены в ст. 268 АПК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств и суд признает эти причины уважительными.

В ч. 3 ст. 268 АПК РФ указывается на то, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Норму ст. 268 АПК РФ нельзя назвать совершенной. Впрочем, вряд ли вообще большую часть норм АПК РФ можно охарактеризовать как совершенные. И это вполне нормально, так как законодатель не может учесть все нюансы последующего применения и толкования принимаемого закона. Как уже отмечалось ранее, высшие суды в процессе правоприменения восполняют возникающие пробелы по мере их появления.

Именно с этой целью в 2009 году в целях единообразного применения арбитражными судами АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 13 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации", Пленум ВАС РФ издал Постановление от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 36).

Целью принятия Постановления N 36 было, безусловно, дать разъяснения, необходимость в которых назрела уже давно. Принятые разъяснения во многом сгладили недостатки законодательного регулирования, оптимизировали апелляционное производство и сделали его менее формальным.

В 2011 году Постановление N 36 претерпело некоторые изменения и было издано в редакции Постановлений Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 года N 61, от 24 марта 2011 года N 30.

Пунктом 26 Постановления N 36 разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании ст. 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин в Постановлении N 36 отнесены:

- необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы;

- принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований;

- наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Разъяснения Пленума ВАС РФ дают некоторое представление, о каких уважительных причинах может идти речь в контексте ст. 268 АПК РФ. Однако вряд ли можно считать такой перечень уважительных причин закрытым или исчерпывающим. Никаких таких ограничений при буквальном толковании п. 26 Постановления N 36 не следует.

Между тем в юридической литературе высказываются и противоположные мнения, в частности, о том, что в рассматриваемом разъяснении "недостаточно четко составлен перечень уважительных причин....Таким образом, существовавшая до этого неопределенность в отношении дополнительных доказательств окончательно не снята, оставление решения данного вопроса на усмотрение суда не способствует повышению доверия к апелляционному производству" <84>.

--------------------------------

<84> Макарова Е. Рассмотрение дел в апелляционной инстанции - видение ВАС РФ // Корпоративный юрист. 2009. N 10. С. 53 - 55.

С таким мнением автор не может согласиться.

Заинтересованное лицо может заявить об иных уважительных причинах, которые препятствовали ему в предоставлении в суд первой инстанции тех или иных доказательств, а суд апелляционной инстанции в данном случае не вправе отказать ему в приобщении доказательств только лишь на основании того, что приводимая таким лицом причина не приведена в п. 26 Постановления N 36.

Кроме того, более четкий и конкретный перечень уважительных причин в дополнение к тем, что уже названы в Постановлении N 36, и не требуется, так как это может негативно отразиться на интересах заинтересованных сторон. Иначе говоря, предвидеть все возможные уважительные причины Пленум ВАС РФ объективно не может, а значит, отсутствует необходимость загонять участников арбитражного процесса в жесткие рамки. Так называемая зарегулированность, негативное качество, которое присуще российскому законодательству, не должно распространяться на разъяснения высших судов. Напротив, высшие суды должны всячески избегать этого и делать закон более прозрачным и понятным для применения, иначе говоря, адаптировать его под конкретные реалии.

Между тем практика свидетельствует о том, что некоторые суды все же занимают позицию, свидетельствующую о том, что такой перечень уважительных причин все же является исчерпывающих, и недоказанность одного из них (отсутствие) свидетельствует о возможности отказать в приобщении доказательств. Такая тенденция опасна, так как подобные действия суда необоснованно лишают заинтересованное лицо права на судебную защиту.

Следует отметить, что кроме отсутствия уважительных причин непредставления доказательств в суде первой инстанции, суды ссылаются, кроме того, на ч. ч. 1, 2 ст. 9 АПК, в соответствии с которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Так, по делу N А07-28253/2009 ФАС УО, подтверждая обоснованность выводов суда апелляционной инстанции, в Постановлении от 10 ноября 2010 года N Ф09-9186/10-С3 указал на правомерность отказа в приобщении дополнительных доказательств со ссылкой на п. 26 Постановления N 36 и на ч. ч. 1, 2 ст. 9 АПК.

В разъяснении затрагивается и вопрос фальсификации доказательств. И здесь суд апелляционной инстанции связан определенными ограничениями при рассмотрении заявлений о фальсификации доказательств.

В частности, Пленум ВАС РФ указал, что отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования ч. 3 ст. 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Надо сказать, что суды апелляционной и кассационной инстанций очень последовательно применяют соответствующие разъяснения.

Так, например, ФАС МО в Постановлении от 16 июня 2011 года N КГ-А40/5685-11 по делу N А40-68152/09-16-486, оставляя в силе постановление суда апелляционной инстанции, указал, что суд апелляционной инстанции, руководствуясь п. 26 Постановления N 36, обоснованно отказал заявителю в рассмотрении его заявления о фальсификации договора купли-продажи от 28.09.2005 N 12/ОС, учитывая, что ООО "И" не представлены доказательства, обосновывающие невозможность подачи заявления о фальсификации в суд первой инстанции.

Практика свидетельствует и о нарушениях, допускаемых судами апелляционных инстанций при рассмотрении заявлений о фальсификации.

В частности, ФАС МО, возвращая дело N А40-36867/10-116-177 на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд, установил, что последний в нарушение п. 26 Постановления N 36 при рассмотрении заявления о фальсификации не выяснил, была ли у лица, заявившего о фальсификации доказательства, возможность такого заявления в суде первой инстанции, наличие (отсутствие) причин, препятствующих ответчику заявить такое ходатайство в суде первой инстанции, в том числе таких обстоятельств, что в силу объективных причин ему ранее не были известны определенные факты <85>.

--------------------------------

<85> Постановление ФАС МО от 13 мая 2011 года N КГ-А40/4082-11 по делу N А40-36867/10-116-177.

По делу N А05-7991/2010 ФАС СЗО в Постановлении от 16 июня 2011 года N Ф07-2844/11 по делу N А05-7991/2010, подтверждая обоснованность отказа суда апелляционной инстанции приобщить доказательства, наряду с п. 26 Постановления N 36 сослался также на нормы АПК РФ о раскрытии доказательств, указав, что отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования ч. 3 ст. 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты.

В Постановление N 36 включена важная оговорка о последствиях принятия судом апелляционной инстанции. В частности, Пленум ВАС РФ указал, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в ч. 2 ст. 268 АПК РФ, может в силу ч. 3 ст. 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Не оставлен без внимания и вопрос процессуального оформления принятия судом апелляционной инстанции новых доказательств. В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ о принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение (протокольное либо в виде отдельного документа), в котором указываются мотивы для этого.

Следует обратить внимание, что процесс рассмотрения дел в судах апелляционной инстанции с каждым годом становится все менее формализованным. Этому способствует, безусловно, и принятое Постановление N 36, которое привнесло в эту инстанцию некоторую либеральность по сравнению с тем периодом, когда судьи руководствовались исключительно нормами АПК, не имея упоминаемых разъяснений ВАС РФ.