double arrow
Причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов (часть 2 статьи 111 АПК РФ).

По мнению автора, отчасти именно такие разъяснения ВАС РФ и создают почву для того, чтобы стороны не спешили с раскрытием доказательств, так как суд и без того обязан будет их исследовать.

Такие разъяснения как минимум не соответствуют задачам института раскрытия доказательств, предполагающего соблюдение принципа своевременности их донесения до сторон и суда. Тем не менее они находят свое отражение в правоприменительной практике арбитражных судов <49>.

--------------------------------

<49> Постановление ФАС ЗСО от 5 апреля 2006 года N Ф04-5351/2005(21009-А27-31) по делу N А27-21688/2004-2.

Существование такого разъяснения ВАС РФ, скорее всего, связано именно с несовершенством самой нормы АПК РФ о раскрытии доказательств: если бы она закрепляла четкий порядок и этапы раскрытия доказательств, запрещающий представление доказательств, которые не были раскрыты на стадии подготовки дела к судебному заседанию, при том что представившее их лицо имело такую возможность, потребность в таких разъяснениях была бы исключена либо вступала в прямое противоречие закону.

Сознательное нераскрытие доказательств лицом, участвующим в деле, с точки зрения норм процессуального права должно квалифицироваться судами не только как нарушение требований ч. 3 ст. 65 АПК РФ, но и как нарушение требований ч. 2 ст. 41 АПК РФ, то есть злоупотребление правом.

Именно так, например, и поступил Десятый арбитражный апелляционный суд, квалифицировав в Постановлении от 25 января 2011 года по делу N А41-4263/10 действия налогового органа, связанные с нераскрытием доказательств до начала судебного заседания в суде первой инстанции, как злоупотребление правом.




Безусловно, подобного рода ситуации, когда даже государственный орган может позволить себе не раскрыть важнейшие доказательства, абсолютно недопустимы. Процесс раскрытия доказательств должен быть максимально регламентирован и выделен в один из этапов подготовки дела к судебному разбирательству и не становиться поводом для последующих отложений судебного разбирательства по делу, а иногда и поводом для принятия незаконного судебного акта. Тогда как существующие положения АПК РФ о раскрытии доказательств представляют собой настолько общие формулировки, что вызывают лишь чувство недоумения от того, как их применять на практике, толковать применительно к той или иной ситуации. Эффективность нормы в существующей редакции практически сведена к нулю.



Между тем в качестве примера самого очевидного нарушения нормы о раскрытии доказательств все же можно привести дело N А32-2372/2010 по иску администрации к индивидуальному предпринимателю, который просто не извещался надлежащим образом о судебных заседаниях по спору и не знал о представляемых по делу доказательствах. ФАС СКО, отменяя решение об освобождении земельного участка, в Постановлении от 1 июля 2010 года указал, что судом первой инстанции нарушены принципы состязательности и раскрытия доказательств лицами, участвующими в деле, что привело к неполному установлению и исследованию фактических обстоятельств по делу и оценке не всех доказательств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения спора.

1.2. О зарубежном опыте раскрытия доказательств

и его заимствовании

Л.А. Терехова абсолютно справедливо полагает, что раскрытие доказательств должно обладать признаком ступенчатости, который "предполагает последовательность в раскрытии: сначала лицам, участвующим в деле, предлагается перечень доказательств, и лишь затем можно последовательно с ними знакомиться" <50>.

--------------------------------

<50> Терехова Л.А. Принцип раскрытия доказательств в арбитражном процессе // Хозяйство и право. 2007. N 8. С. 61.

Такая модель характерна для законодательства США и Англии.

Более того, основы института раскрытия доказательств заложили еще английские суды справедливости, которые, в отличие от судов общего права, начали по соответствующим ходатайствам обязывать стороны до заседания называть источники информации о фактах.

В настоящее время в английском процессе действует очень жесткое правило, которое можно было заимствовать и российским законодателям, наряду с более четким процессом раскрытия доказательств. В частности, речь идет о том, что сторона не имеет права предъявить в суде доказательства тех материальных фактов, которые не были указаны в состязательных бумагах. Существование такого правила в АПК РФ позволило бы полностью исключить возникновение ситуаций, когда "козырь всегда можно придержать до конца игры".

Применительно к английскому процессу П. Арчер верно заметил, что "значительный процент дел выигрывается либо проигрывается еще до того, как стороны приходят в суд, в зависимости от степени подготовленности доказательств на досудебном этапе" <51>. Такой эффект достигается именно вследствие прозрачности доказательственной базы процессуального оппонента, предъявленных другой стороне по правилам раскрытия доказательств еще до начала разбирательства в суде. Никакие "козыри" у другой стороны уже не появятся.

--------------------------------

<51> Арчер П. Английская судебная система. М., 1959. С. 198.

В американском гражданском процессе раскрытие доказательств происходит на стадии, именуемой "досудебная конференция". Этот этап проводится судьей с обязательным участием адвокатов. Внимание на таких конференциях концентрируется на раскрытии доказательств, обмене списком всех свидетелей, которых стороны намерены вызвать в суд, и копиями документов, которые будут представлены во время слушания дела. По требованию стороны другая сторона должна объявить обо всех находящихся в ее распоряжении относящихся к делу доказательствах. Это требование выполняется путем составления списка всех относящихся к делу доказательств и принесения присяги в том, что список является исчерпывающим. Такой документ, заверенный под присягой, называется аффидевитом, а порядок обмена аффидевитами именуется предъявлением. Кроме того, каждая сторона должна предоставить своему противнику возможность ознакомиться со всеми документами, перечисленными в списке, и получить их копии, то есть раскрыть доказательства. На этой же стадии процесса решается вопрос о допустимости и относимости доказательств.

И.В. Решетникова полагала возможным введение обмена перечнем доказательств, которые процессуальные противники намереваются использовать в суде при обосновании своей правовой позиции еще на стадии подготовки дела <52>, но это предложение, к сожалению, не было реализовано.

--------------------------------

<52> Решетникова И.В. На пути от следствия к состязательности в гражданском процессе. Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1998. С. 86.

При этом необязательно полностью "копировать" тот механизм раскрытия доказательств, который существует в зарубежных юрисдикциях. В российском арбитражном процессе должна быть сформирована своя собственная модель раскрытия доказательств, учитывающая все аспекты судебного доказывания в соответствии с АПК РФ и разъяснениям ВАС РФ, в том числе о доказывании в суде апелляционной инстанции.

В то же время не стоит отвергать и тот опыт США и Англии, о котором шла речь ранее. Как и в случае с дискуссией вокруг формирования в России "полупрецедентной системы" <53>, вполне допустимо, что активная дискуссия развернется и вокруг рассматриваемой проблематики, особенно если ВАС РФ предложит свой законопроект, учитывающий зарубежный опыт, в корне меняющий весь ход арбитражного судопроизводства вследствие внедрения жестких правил раскрытия доказательств.

--------------------------------

<53> См.: Иванов А.А. Речь о прецеденте.

Однако в отличие от дискуссии вокруг роли и места прецедента в российской правовой системе, в случае с внедрением механизма раскрытия доказательств изначально не должно идти речи о каких-либо противоречиях конституционному законодательству. Речь будет идти о существенном изменении арбитражного судопроизводства в части доказывания (основа российского законодательства не будет затронута), а значит, такого расхождения во мнениях и противоборства, как в случае с прецедентом, быть не должно.

В любом случае это станет своего рода революцией в российском арбитражном законодательстве. В этой связи, если когда-то такой законопроект появится (а он должен появиться, т.к. необходимость в изменениях назрела), то он должен быть максимально проработан с точки зрения юридической техники всеми заинтересованными лицами: и судейским, и научным, и адвокатским, и бизнес-сообществами в лице корпоративных юристов.

§ 2. Представление доказательств

Представление доказательств - это право сторон в соответствии с ч. 1 ст. 66 АПК РФ. Именно право, а не обязанность. Из закона абсолютно четко следует, что ничего не обязывает сторону представлять доказательства. В данном случае сторона, не представившая доказательства, несет лишь риски наступления последствий несовершения таких действий, что находит подтверждение в ч. 2 ст. 9 АПК РФ.

Учитывая это обстоятельство, стороны не всегда добросовестно и своевременно представляют суду необходимые доказательства, это, в свою очередь, вынуждает суд откладывать судебное заседание на стадии судебного разбирательства дела.

Иногда стороны сами заявляют ходатайства об отложении слушания по делу в целях представления доказательств, умышленно затягивая сроки рассмотрения дела. Особенно такие случаи часты, когда производство по делу не удалось приостановить до рассмотрения другого дела. Заявление подобных ходатайств в связи с необходимостью представления доказательств становится одним из ключевых способов затянуть рассмотрение дела, дождавшись момента вступления в силу судебного акта по иному делу, где, возможно, будет сформирована преюдиция.

Бывают и случаи, когда стороны действуют неумышленно, проявляя банальную пассивность в совершении процессуальных действий.

Пассивность сторон в части исполнения процессуальных действий, предусмотренных АПК РФ, вынуждает судей идти на крайние меры и в судебных актах ссылаться на ч. 2 ст. 9 АПК РФ, в соответствии с которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Процессуальное действие по представлению доказательств не является здесь исключением.

Так, например, ФАС МО поддержал выводы нижестоящих судов, указав в Постановлении от 21 февраля 2011 года N КА-А40/18301-10 по делу N А40-21537/10-155-176 на правомерность взыскания с ответчика денежных средств, сославшись при этом на непредставление последним доказательств уплаты долга в соответствии с ч. 1 ст. 66 АПК РФ и на возникновение в этой связи соответствующего риска, предусмотренного ч. 2 ст. 9 АПК РФ.

На ту же процессуальную норму (ч. 2 ст. 9 АПК РФ) вынужден был сослаться ФАС ЗСО, поддержав позицию арбитражного суда апелляционной инстанции, отказавшего ответчику в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных документов, который указал на то, что ответчиком не обоснована невозможность представления данных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него <54>.

--------------------------------

<54> Постановление ФАС ЗСО от 20 декабря 2010 года по делу N А70-2962/2010.

ФАС УО в аналогичной ситуации поддержал суд первой инстанции, сославшись на ч. 2 ст. 9 АПК РФ и указав, что из материалов дела следует, что "суд неоднократно предлагал истцу обосновать расчет неосновательного обогащения в требуемом им размере, в том числе применение коэффициента 100. Между тем мотивированных и документально подтвержденных пояснений по данному вопросу истцом представлено не было" <55>.

--------------------------------

<55> Постановление ФАС УО от 25 мая 2010 года N Ф09-3772/10-С6 по делу N А07-24359/2009.

ФАС СКО, разрешая вопрос о наложении штрафа на лицо, не представившее доказательства суду первой инстанции, также указал, что "представление доказательств является гарантированным правом, а не обязанностью лиц, участвующих в деле. Реализация данного права осуществляется по волеизъявлению лица, которое несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 Кодекса). Уклонение участника процесса от представления доказательств, обосновывающих его требования (возражения), влечет последствие в виде рассмотрения арбитражным судом спора по имеющимся в деле доказательствам" <56>.

--------------------------------

<56> Постановление ФАС СКО от 16 февраля 2011 года по делу N А32-9932/2010.

Приводимая практика начала очень активно формироваться в 2010 - 2011 годах. Если раньше суды были более лояльны, то теперь ими все активнее используется ссылка на ч. 2 ст. 9 АПК РФ, что во многом повышает шансы оставления в силе решения суда первой инстанции при его обжаловании в вышестоящих инстанциях.

Суд ограничен процессуальными сроками и не может бесконечно ждать, пока лицо предоставит необходимые доказательства, так как производство по делу затягивается, что приводит к нарушению прав остальных участников процесса.

Суд не может понуждать лицо к представлению доказательств путем наложения штрафов по причине того, что представление доказательства, как было указано ранее, - это право, а не обязанность лица. Таким образом, ссылка на ч. 2 ст. 9 АПК РФ является единственным законным способом разрешить подобную ситуацию.

Более того, установление такой обязанности в законе изначально противоречило бы принципам состязательности сторон и независимости суда, установленным АПК РФ. Каждая сторона должна самостоятельно принимать решения о представлении или непредставлении тех или иных доказательств суду, избирая ту или иную стратегию защиты своих прав. В свою очередь, суд, являясь независимой стороной, не должен понуждать кого-либо к представлению доказательств против его воли, суд обязан разрешить спор на основе доказательств, представленных сторонами по собственному волеизъявлению.

Невозможность и нецелесообразность понуждения к представлению доказательств особенно применимы к истцу. Истец добровольно обратился с иском в суд и также добровольно должен действовать и далее, суд не вправе вмешиваться в такую деятельность истца и решать за истца, какие доказательства он должен представить суду, так как задача суда лишь содействовать в представлении доказательств, а не понуждать кого-либо их представить. Все остальное - это риски лица, которое не желает или не может представить то или иное доказательство.

Важной составляющей вопроса представления доказательств является также вопрос о "путях проникновения" доказательств в материалы дела.

А.В. Юдин, отмечая, что не всякий путь проникновения доказательств в материалы гражданского дела является заведомо незаконным, перечисляет законные пути проникновения доказательств в материалы дела, среди которых:

- представление доказательств совместно с исковым заявлением (заявлением);

- представление доказательств совместно с возражениями (отзывом) против искового заявления (заявления);

- представление доказательств совместно с доводами по существу дела или в отдельном порядке: лица, участвующие в деле, в любой момент производства по делу в суде первой инстанции представляют доказательства совместно с доводами по существу дела либо отдельно путем направления их в адрес суда по почте, сдачи письменных документов в канцелярию суда или работникам аппарата суда;

- представление доказательств совместно с апелляционной или кассационной жалобой;

- представление доказательств совместно с возражениями против апелляционной или кассационной жалобы <57>.

--------------------------------

<57> Юдин А.В. Представление доказательств вне судебного заседания в гражданском и арбитражном судопроизводстве: процессуальный порядок и критерии допустимости // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 6.

Надо сказать, что весьма сомнительным является включение А.В. Юдиным в перечень "путей проникновения" доказательств в материалы дела "представление доказательств совместно с кассационной жалобой" и "представление доказательств совместно с возражениями против кассационной жалобы".

Сомнение заключается в том, что в соответствии со ст. 286 АПК РФ суд кассационный инстанции не вправе принимать новые доказательства по делу. При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, представление доказательств суду кассационной инстанции способами, на которые указывает А.В. Юдин, не соответствует закону. У суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по переоценке ранее представленных доказательств и приобщению и оценке новых доказательств.

В этой связи суд кассационной инстанции в любом случае откажется приобщать эти доказательства к материалам дела, придавать им статус доказательств по делу, оценивать и исследовать по правилам, установленным АПК РФ, и, возможно, вернет их представившему лицу непосредственно в зале судебного заседания в процессе рассмотрения кассационной жалобы.

Далее, следуя приводимой А.В. Юдиным классификации, остальные пути законными не являются и не должны использоваться лицами, участвующими в деле, а если они были использованы, то суд обязан пресечь такую попытку представления доказательств. С другой стороны, представление доказательств каким-либо образом, который не предусмотрен АПК РФ и/или правилами делопроизводства в арбитражных судах, не может означать, что такое доказательство сразу же становится ненадлежащим.

Допустим, возникает ситуация, когда важный документ, соответствующий требованиям относимости и допустимости, а также имеющий существенную доказательственную силу, передан стороной лично помощнику судьи или секретарю суда. Далее помощник судьи или секретарь суда передал этот документ судье.

Вопрос: Как должен поступить судья в данной ситуации?

По мнению автора, судья не должен сразу принимать решение о возврате этого документа стороне, которая представила его суду способом, не предусмотренным законом и иными нормативными актами. Этот вопрос должен стать предметом обсуждения в ближайшем судебном заседании и должен быть разрешен с учетом мнения сторон. При этом последнее слово в решении вопроса о возврате этого документа или приобщении к материалам дела в качестве доказательства, безусловно, должно оставаться за судом. Суд в данном случае обязан исходить из того, что само по себе представление доказательства суду способом, не предусмотренным законом и иными нормативными актами, при условии его соответствия требованиям относимости и допустимости, не должно являться основанием для его возврата. Такой документ должен остаться в материалах дела и приобрести статус доказательства по делу.

§ 3. Истребование доказательств

Наиболее острым моментом доказывания является момент истребования доказательств от лица, у которого оно находится. Согласно ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Большинство отказов судов истребовать то или иное доказательство связано со следующими обстоятельствами:

- заинтересованное лицо не предоставило суду доказательств самостоятельного обращения за необходимыми доказательствами;

- заинтересованное лицо, предоставив суду доказательства самостоятельного обращения за необходимыми доказательствами, не представило суду доказательства невозможности их самостоятельного получения;

- заинтересованное лицо в ходатайстве об истребовании доказательств не указало причины, препятствующие самостоятельному получению доказательств;

- заинтересованное лицо в ходатайстве об истребовании доказательств не указало, какие именно обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этими доказательствами;

- заинтересованное лицо в ходатайстве об истребовании доказательств не указало место нахождения истребуемого доказательства.

При наличии указанных обстоятельств у суда не имеется оснований для истребования доказательств в соответствии со ст. 66 АПК РФ.

Так, например, ФАС ВСО, указав, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательства, сославшись на то, что заявителем не указаны причины, препятствующие получению указанных документов, не представлено доказательств невозможности самостоятельного получения истребуемых документов и не указано, какие именно обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этими доказательствами <58>.

--------------------------------

<58> Постановление ФАС ВСО от 11 марта 2011 года по делу N А33-7126/2010.

Между тем бывают все же случаи, когда суд, несмотря на такие упущения со стороны лица, заявившего об истребовании доказательств, все же истребует доказательства от лица, у которого оно находится. Такой шаг бывает обусловлен тем, что доказательство объективно необходимо суду для установления истины по делу и суд находится в жестких рамках процессуальных сроков, которые не позволяют ждать от заинтересованного лица проявления должной осмотрительности и инициативы при совершении процессуального действия. Однако вряд ли это соответствует положениям АПК РФ о возложении бремени доказывания на лиц, участвующих в деле. АПК РФ дает право судам лишь содействовать сторонам в представлении доказательства, а не собирать их самостоятельно.

Я.Х. Беков справедливо отмечает, что "сторонам также необходимо проявлять инициативу в решении указанной задачи (сбора доказательств. - Примеч. автора): именно стороны либо владеют доказательствами, либо обладают информацией о том, где эти доказательства могут быть. Следовательно, данная задача должна решаться совместными действиями судьи и сторон" <59>.

--------------------------------

<59> Беков Я.Х. Указ. соч.

Однако не всегда суды занимают столь лояльную позицию, а, в свою очередь, заинтересованные лица не всегда учитывают, что в соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Интересной в этой связи представляется позиция ФАС ВСО. В частности, суд сослался на ч. 2 ст. 9 АПК РФ, указав на неиспользование механизма истребования доказательств, предусмотренного ч. 4 ст. 66 АПК РФ, при условии, что суду известно о наличии необходимых доказательств у ООО, что не освобождает истца от бремени доказывания обстоятельств, положенных им в обоснование исковых требований <60>.

--------------------------------

<60> Постановление ФАС ВСО от 12 января 2010 года по делу N А33-7244/2009.

Таким образом, не стоит ждать, что суд при наличии у него информации о том, где и у кого находится необходимое доказательства, будет выполнять несвойственную ему функцию по сбору доказательств. Заинтересованное лицо должно само предпринять все необходимые для этого действия, в том числе заявить ходатайство об истребовании доказательств, обеспечив при этом наличие условий, необходимых для его удовлетворения судом.

Кроме того, истребование доказательств как процессуальное действие желательно совершать заблаговременно - не на стадии судебного разбирательства по делу, а на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Именно на этой стадии судья в соответствии со ст. 135 АПК РФ оказывает содействие сторонам в получении необходимых доказательств, истребует по ходатайству сторон, а в случаях, предусмотренных АПК РФ, по своей инициативе необходимые доказательства, а также принимает иные меры для представления сторонами доказательств.

Истребование доказательств по ходатайству сторон должно происходить на стадии раскрытия доказательств, осуществляемой в соответствии с требованиями АПК РФ заблаговременно, а не в последний момент, например, в ходе прений сторон.

Приводимый тезис подкрепляется позицией ВАС РФ. Согласно п. 16 ранее упомянутого Постановления N 65 раскрытие доказательств предполагает не только их представление, обмен состязательными документами, но и их обозначение, сопровождающееся ходатайством об истребовании судом необходимого доказательства.

Таким образом, лицо, добросовестно исполняющее свои процессуальные обязанности, должно озаботиться вопросом истребования доказательств еще до в обращения суд с иском либо на стадии получения информации о предъявлении к ней иска и возбуждения производства по делу. Такое лицо должно обеспечить условия, необходимые для истребования доказательства судом, на момент предварительного заседания по делу и там же заявить соответствующее ходатайство в рамках стадии раскрытия доказательств.

Несколько иная ситуация возникает, когда непосредственно суд по своей инициативе истребует необходимые доказательство. Такое право суда закреплено в ч. 5 ст. 66 АПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 66 АПК РФ в случае непредставления органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд истребует доказательства от этих органов по своей инициативе.

При этом некоторые исследователи, с которыми автор соглашается, отмечают, что положения ч. 5 ст. 66 АПК РФ не ограничивают права лиц, участвующих в деле, на состязательность в процессе, а способствуют реализации публичных функций суда и служат инструментом, гарантирующим равные права субъектам частного и публичного права <61>.

--------------------------------

<61> Мантул А.Г. К вопросу о принципе состязательности в арбитражном процессе // Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика: Сборник научных статей. Краснодар; СПб., 2004. С. 253.

По мнению автора, несмотря на упущение в Постановлении N 65 (в п. 16 не указано, что истребование доказательств в рамках раскрытия доказательств должно предполагать в том числе истребование доказательств судом по своей инициативе), суд, как и сторона по делу, связан необходимостью истребовать доказательства именно на стадии подготовки дела в рамках этапа по раскрытию доказательств. Ничего не препятствует суду в совершении данного процессуального действия, только если суд не допустил поверхностное изучение обстоятельств дела: в таком случае действительно возникает риск того, что суд может не усмотреть необходимость истребовать документы у государственного органа на ранней стадии и обнаружит таковую позже - на стадии судебного разбирательства по делу.

§ 4. Оценка доказательств

4.1. О существующих тенденциях в оценке доказательств

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 24 марта 2009 года N 14786/08 указал, что оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает допустимости их необоснованной оценки, при которой содержательно тождественные обстоятельства получают диаметрально противоположное толкование, без указания каких-либо причин этого. Такая оценка доказательств не может быть признана объективной.

Приводимая позиция ВАС РФ стала примером единообразного применения и толкования ч. 1 ст. 71 АПК РФ для нижестоящих судов. На нее опираются все нижестоящие суды, в том числе суды кассационной инстанции при отмене судебных актов, которые зачастую полностью цитируют позицию ВАС РФ, указывая на ее принадлежность последнему.

В частности, ФАС ЗСО округа в Постановлении от 24 января 2011 года по делу N А70-3185/2010, следуя имеющейся правовой позиции ВАС РФ, полностью заимствовал ее, указав в тексте, что "данная правовая позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 24.03.2009 N 14786/08".

В соответствии с ч. 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Примеров судебной практики, связанной с применением этой нормы, очень много. Эти примеры свидетельствуют в том числе о том, что нижестоящие суды повсеместно допускают ее нарушение.

Так, например, ФАС ВСО в Постановлении от 6 мая 2006 года по делу N А58-1863/03, отменяя судебные акты первой и апелляционной инстанций в связи с нарушением положений ч. 2 ст. 71 АПК РФ, указал, что "гарантийное письмо имеется в деле в виде незаверенной копии, поэтому данное доказательство не может считаться допустимым (ст. 68 АПК РФ), имеющиеся в деле доказательства не были оценены судами первой и апелляционной инстанций в их взаимной связи и совокупности".

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Кроме того, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с ч. 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В качестве примера практического применения ч. 5 ст. 71 АПК РФ можно привести Постановление ФАС СКО от 6 мая 2009 года по делу N А53-2622/2007. Суд кассационной инстанции, сославшись на недопустимость придания одному из доказательств заранее установленной силы, указал, что нижестоящие суды в нарушение ч. 5 ст. 71 АПК РФ положили в основу судебных актов по данному делу только экспертное заключение.

В соответствии с ч. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

По одному из дел суд кассационной инстанции указал, что в отсутствие оригинала подписанного сторонами договора возмездного оказания услуг нижестоящие суды, руководствуясь положениями ч. 6 ст. 71 АПК РФ, правомерно признали копию договора от 30.06.2008 N 48/08 недопустимым доказательством по делу <62>.

--------------------------------

<62> Постановление ФАС СЗО от 21 октября 2010 года по делу N А56-15996/2009.

Необходимо обратить внимание и на то, что действующий АПК РФ в ч. 3 ст. 15 АПК РФ наряду с законностью и обоснованностью закрепил в качестве обязательного общее требование мотивированности всех судебных актов арбитражного суда, придав тем самым данному требованию концептуальное значение. Специальные нормы АПК РФ, посвященные оценке доказательств (ч. 7 ст. 71 АПК РФ) и содержанию решения арбитражного суда (ч. 4 ст. 170 АПК РФ), также предписывают арбитражному суду обязательную мотивировку соответствующих выводов по делу.

В соответствии с ч. 7 ст. 71 АПК РФ результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Так, например, ФАС ЗСО в Постановлении от 12 сентября 2007 года по делу N Ф04-5779/2007(37501-А03-15) указал, что "в нарушение ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения не изложены мотивы, по которым суд отверг представленные налоговым органом доказательства о нарушении обществом требований подпункта "а" пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 129-ФЗ о достоверности содержащихся в заявлении сведений, отклонил доводы инспекции, приведенные в обоснование своих требований и возражений".

В рамках другого дела суд кассационной инстанции пришел к выводу, что "в судебном решении отсутствуют мотивы, по которым суд пришел к выводу о том, что представленные заявителем письменные документы не отвечают признакам доказательств, предусмотренных в статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" <63>.

--------------------------------

<63> Постановление ФАС СКО от 11 марта 2009 года по делу N А63-12987/2007.

В целом же оценка доказательств судом по праву является одним из самых спорных моментом при обжаловании судебных актов.

Сам законодатель создал почву для такого явления, так как ст. 270 АПК РФ, устанавливающая основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции судом апелляционной инстанции, и ст. 288 АПК РФ, устанавливающая основания для отмены судебных актов судом кассационной инстанции, прямо предусматривают возможность оспаривания судебных актов в связи с нарушением положений АПК РФ о доказывании, оценке доказательств судом и несоответствии выводов суда имеющимся в деле доказательствам.

Об этом свидетельствуют и официальные статистические данные ВАС РФ.

В частности, ВАС РФ приводит следующие сведения о результатах рассмотрения дел в судах апелляционной и кассационной инстанций в 2010 году <64>:

--------------------------------

<64> Сведения о результатах рассмотрения дел в судах апелляционной и кассационной инстанций (основания отмены, изменения судебных актов) (http:// www.arbitr.ru/ _upimg/ 5451C1651A9E2314893929 B699FA2463_17.pdf).

- отменено, изменено судебных актов в апелляционной инстанции (количество дел) - 35564, из которых 7312 (20,6%) в связи с неполным выяснением или недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, 6106 (17,2%) в связи с нарушением норм процессуального права <65>;

--------------------------------

<65> Под нарушением норм процессуального права могут пониматься в том числе нарушения норм АПК РФ о доказательствах.

- отменено, изменено судебных актов в кассационной инстанции (количество дел) - 16230, из которых 5086 (31,2%) в связи несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, 4882 (30,1%) в связи с нарушением или неправильным применением норм процессуального права <66>.

--------------------------------

<66> Аналогично (см. выше).

Так, например, ФАС ВСО, отменяя судебные акты нижестоящих инстанций и направляя дело на новое рассмотрение, указал, что при новом рассмотрении дела суду следует полно и всесторонне исследовать и оценить представленные сторонами доказательства с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности каждого в отдельности и взаимной связи их в совокупности; результаты оценки отразить в судебном акте в соответствии со ст. 170 АПК РФ <67>.

--------------------------------

<67> Постановление ФАС ВСО от 18 мая 2009 года N А10-2772/08-Ф02-2181/09.

В целом же вопрос оценки доказательств является достаточно дискуссионным. В частности, дискуссионным является вопрос о том, возможна ли оценка доказательств еще на стадии подготовки дела.

С.В. Курылев отмечает, что выявить необходимые доказательства или, иначе говоря, определить относимость и полноту представленных доказательств, раскрыть необходимые для установления истины доказательства без исследования и оценки представленных доказательств невозможно. С другой стороны, чрезмерное расширение исследования и оценки доказательств в подготовительной стадии может привести к тому, что у судьи уже на этой стадии сложится стойкое убеждение о том, как должно быть разрешено дело в будущем судебном заседании, т.е. предубеждение, которое может повлиять на правильность разрешения дела <68>.

--------------------------------

<68> Курылев С.В. Об организации предварительной подготовки дела в советском гражданском процессе // Сов. государство и право. 1955. N 1.

С таким доводом вряд ли можно согласиться, так как убеждение судьи может меняться на протяжении всего разбирательства, ничего не препятствует ему в этом, к тому же закон не обязывает судью арбитражного суда процессуально закреплять свою оценку доказательств на стадии подготовки дела, вся оценка в конечном счете отражается только в решении суда или ином судебном акте, которым дело разрешается по существу.

Ситуация, надо сказать, прямо противоположная той, что существует в США, где вопрос о допустимости и относимости доказательств решается судьей еще на стадии раскрытия доказательств в рамках досудебной конференции.

Российские судьи находятся в более выгодном положении, так как неверная оценка доказательств на стадии подготовки дела незаметна для участников арбитражного процесса и может быть устранена на любом этапе разбирательства. Причина, как уже было отмечено выше, заключается в отсутствии обязанности суда осуществлять предварительное процессуальное закрепление такой оценки и информировать стороны по делу о таковой.

Важное место в судебной практике занимает оценка доказательств на предмет их относимости и допустимости. Это две основополагающие категории, которыми руководствуется суд при оценке доказательств.

Именно эти две категории могут оказать решающее влияние на исход дела. Существующий подход судов в этом не заставляет усомниться ни на минуту.

Так, например, по одному из дел суд кассационной инстанции поддержал суд апелляционной инстанции, указав на устные договоренности о продлении срока действия договора как на недопустимые доказательства <69>.

--------------------------------

<69> Постановление ФАС ПО от 17 февраля 2011 года по делу N А12-19947/2009.

По другому делу суд кассационной инстанции поддержал выводы нижестоящих судов о неотносимости доказательств, об истребовании которых заявило лицо, участвующее в деле, указав со ссылкой на ст. 67 АПК РФ, что "судами обоснованно отклонены ходатайства об истребовании доказательств по договорам поставки (купли-продажи) между должником и его контрагентами и о приобщении к материалам дела договоров и товарных накладных кредитора с третьими лицами, поскольку названные документы не отвечают требованиям относимости доказательств по рассматриваемому спору" <70>.

--------------------------------

<70> Постановление ФАС СКО от 1 апреля 2011 года по делу N А32-49500/2009.

4.2. Соотношение и связь понятий "оценка доказательств"

и "исследование доказательств"

Оценка доказательств неразрывно связана с исследованием доказательств. Именно в процессе исследования доказательств происходит их оценка, то есть их всестороннее изучение и анализ судом с целью выяснения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Суды, как правило, не разделяют эти два этапа, что прямо следует из некоторых судебных актов.

Так, например, в Постановлении от 15 ноября 2010 года N КА-А41/13637-10 по делу N А40-А41-43488/09 ФАС МО указал, что в нарушение норм АПК РФ выводы суда относительно наличия пропуска срока и уважительности причин пропуска срока не основаны на исследовании и оценке представленных в материалы дела доказательств.

В Постановлении от 30 мая 2011 года по делу N А32-4834/2010 ФАС СКО указал, что, "поскольку суды допустили неправильное применение норм процессуального права, определяющих принципы исследования и оценки доказательств, обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края".

Следует в то же время признать, что нормативное регулирование процедуры исследования доказательств в арбитражном процессе существенно отстает от процедуры оценки доказательств.

АПК РФ в отличие от Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) не содержит детального регулирования процедуры исследования доказательств в судебном заседании. Данному вопросу посвящена одна лишь ст. 162 АПК РФ.

Кроме того, ГПК РФ содержит такой важный инструмент исследования доказательств, как консультация специалиста, тогда как АПК РФ, к сожалению, подобного рода инструмента не предусматривает.

В частности, согласно ст. 188 ГПК РФ в необходимых случаях при осмотре письменных или вещественных доказательств, воспроизведении аудио- или видеозаписи, назначении экспертизы, допросе свидетелей, принятии мер по обеспечению доказательств суд может привлекать специалистов для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества).

При этом лицо, вызванное в качестве специалиста, отвечает на поставленные судом вопросы как устно, так и письменно, но при этом указанное лицо не проводит специальных исследований, не наделяется статусом эксперта, а суд не выносит определения о назначении экспертизы.

Безусловно, это очень удобный инструмент доказывания, так как такое лицо может быть вызвано не только судом, но и по заявлению стороны по делу.

Между тем по непонятным причинам такой инструмент до сих пор не внедрен в арбитражное процессуальное законодательство, хотя такая потребность объективно существует. Этот инструмент позволил бы в значительной мере упростить процедуру исследования доказательств в арбитражном процессе, доказывания в целом, не прибегая к назначению экспертизы, что является процессом длительным, тогда как использование консультации специалиста представляет собой идеальный пример реализации принципа процессуальной экономии, что соответствует как интересам суда, так и интересам лиц, участвующих в деле.

§ 5. Обеспечение доказательств

5.1. Обеспечение доказательств арбитражным судом

В соответствии со ст. 72 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств.

Заявление об обеспечении доказательств подается в арбитражный суд, в производстве которого находится дело. В заявлении должны быть указаны доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении.

Обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным АПК РФ для обеспечения иска.

Кроме обеспечения доказательств на стадии, когда производство по делу уже возбуждено судом, в соответствии с п. 4 ст. 72 АПК РФ арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК РФ.

Безусловно, норма очень полезная, но редко применяется на практике <71>. Причины такой ситуации заключаются в следующем:

--------------------------------

<71> См., например: Решетникова И.В. Оптимизация арбитражного процесса и деятельность арбитражных судов // Вестник ВАС РФ. 2006. N 12: "Подобная видеоконференцсвязь могла бы осуществляться и в рамках мер обеспечения доказательств - института, который так редко применяется у нас и без которого немыслимо правосудие, например, в США".

- неэффективность самой нормы закона в ее текущей редакции - норма сформулирована таким образом, что суд всегда имеет возможность отказать в обеспечении доказательств как на судебной, так и досудебной стадиях;

- суды очень медленно реагируют на такие заявления, тогда как доказательство может быть утрачено и его необходимо зафиксировать очень оперативно;

- анализ практики рассмотрения подобных заявлений арбитражными судами свидетельствует о том, что суды чаще всего отказывают в обеспечении доказательств, что, в свою очередь, провоцирует низкие ожидания от эффективности ее применения в последующем иными лицами (так или иначе в большинстве случаев до совершения процессуального действия принято ориентироваться на практику применения нормы; анализ такой практики иногда заставляет сразу отказаться от совершения тех или иных процессуальных действий, исходя из бесперспективности таковых в силу сложившегося подхода судов);

- на досудебной стадии существует более эффективный механизм обеспечения доказательств - нотариальное обеспечение доказательств.

Следует отметить, что 2011 году в рамках дела N 70-6990/2011 судом был вынесен ряд судебных актов, направленных на обеспечение доказательств, которые по своему содержанию отличаются весьма творческим подходом, как со стороны лица, заявлявшего об обеспечении доказательства, так и со стороны суда. Более того, эти судебные акты уникальны уже только потому, что ранее ни один российский арбитражный суд не выносил ничего подобного. Между тем автор не склонен рассматривать эти судебные акты как заслуживающие внимания с точки зрения формирования положительной судебной практики по вопросу об обеспечении доказательств, так как их законность вызывает большие сомнения не только у автора, но и у лиц, участвующих в деле.

5.2. Нотариальное обеспечение доказательств

Наиболее эффективной альтернативой досудебного обеспечения доказательств судом является обеспечение доказательств нотариусом.

В соответствии со ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 года N 4462-1 (далее - Основы законодательства о нотариате) по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В соответствии со ст. 103 Основ законодательства о нотариате в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

Таким образом, нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которые в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находятся в производстве суда или административного органа. Доказательства с привлечением нотариуса следует фиксировать до предъявления иска в суд. В противном случае нотариус вправе отказать в совершении нотариальных действий.

К сожалению, Основы законодательства о нотариате недостаточно регулируют процедуру и порядок оформления данного нотариального действия. Между тем преимущества нотариального обеспечения доказательств абсолютно очевидны и заключаются в следующем:

- оперативность в совершении нотариальных действий по обеспечению доказательств;

- существенно меньший по сравнению с судом риск отказа в обеспечении доказательств;

- с помощью доказательств, добытых таких путем, можно убедить суд совершить те или иные процессуальные действия, например, допросить свидетеля (см. ниже, пример 2).

Сами нотариусы называют обеспечение доказательств нотариусом "одним из мощных инструментов нотариального права и процесса", отмечая при этом, что вопрос этот все же не исследован до конца <72>.

--------------------------------

<72> Калиниченко Т.Г. Обеспечение доказательств нотариусами // Нотариус. 2008. N 2.

Эффективность данного инструмента можно продемонстрировать на нескольких примерах.






Сейчас читают про: