Возникновение права и основные черты традиционной правовой культуры

Тема 2. Традиционная правовая культура

В современных гуманитарных исследованиях проявляется интерес к нормативной системе первобытного общества. Поршнев Б.Р.: «Разгадка всей человеческой истории в самом её начале».

Право обладает инструментальной ценностью, а не абсолютной. Право условно. Культура существует не благодаря, а вопреки.

Редукционизм – это методологический принцип, согласно которому сложные явления объясняются с помощью закономерностей, свойственных более простым явлениям. Это сведение сложного к простому, сведение социальных явлений к биологическим.

Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Учебник. М.: Высшее образование, 2008.

Существует множество теорий происхождения права. Это обусловлено как сложностью самого вопроса, так и многообразием на него точек зрения. Возникновение права не означало уничтожения норм системы первобытного общества. Право возникло в процессе расщепления норм первобытного общества.

Исследователи самых разнообразных цивилизаций и государств свидетельствуют о наличии развитой системы управления, имущественного неравенства, деления людей на власть имущих и подчиняющихся и т.п. При этом не находят письменных памятников права. Поэтому делается вывод, что государство возникло раньше права. Возникновения права нельзя связывать с отменой обычаев первобытного общества. Зачатки права содержались в изменениях самого механизма толкования и реализации существовавших обычаев.

Существуют два способа институционализации права: организационный и нормативно-писанный. В истории изначально возникла юридическая практика и юристы как носители особых знаний. Первыми юристами были жрецы, и отчуждение нормативной системы зарождающейся цивилизации от первобытного общества первоначально имело организационную форму. Такая форма существования зарождающегося права могла привести к злоупотреблению. Как правило, монопольное право на толкование обычаев имели аристократы. Достоинства – право толкуют люди компетентные. Поэтому в истории наблюдается общая закономерность: переход от неписанной формы существования права к писаной был результатом социальных волнений и реализацией требований рядовых членов общества (Русская Правда Пространной редакции, Законы 12-ти таблиц, законы Хаммурапи и др.). При этом, возникновение права в традиционном обществе не означало, что юридические нормы и соответствующие процедуры четко отличались от иных социальных норм и средств социальной регуляции.

Основные черты традиционной правовой культуры

Традиционное право и стиль юридического мышления носили синкретический (слитный) характер, т.е. право и представления о праве не были дифференцированы от иных социальных регуляторов и форм общественного сознания. Право не было отделено от религии и морали, нарушение правовых норм считалось религиозным грехом. Само происхождение права трактуется теологически. Религиозный характер права подтверждается ордалиями («Божий суд»).

Традиционное право носило ярко выраженный охранительно-репрессивный характер. Большинство норм традиционного права были направлены на разрешение социальных конфликтов и привлечение к ответственности за правонарушения. Право было направлено не столько на обеспечение социального мира, сколько для предотвращения социальных конфликтов как проявления явного зла.

Действительно, традиционное право носило охранительный характер. При этом сама сфера проявления этого репрессивного права была узкой, т.к. в нормативной системе общества сохранилось значение иных, неюридических регуляторов социальной жизни. Прогресс в праве связывался с расширением сферы регулятивного правового воздействия, а не охранительного, репрессивного. Также расширилась сфера правового регулирования в целом. Речь идет не об уменьшении количества охранительных норм в современном праве в абсолютном значении, а лишь об изменении соотношения регулятивных и охранительных норм.

Традиционное право воздействовало на общественную жизнь ретроспективно, т.е. реагировало на уже состоявшийся конфликт. В современном праве значительно расширена сфера перспективного воздействия права, т.е. государство, принимая законы, как бы забегает вперед, непосредственно регулирует общественные отношения с целью преодоления социального конфликта в будущем. Например, в традиционном обществе судебный процесс носил обвинительно-состязательный характер, т.е. активные стороны в процессе – истец (потерпевший) и ответчик (преступник). Суд – пассивная позиция, заслушивает стороны и принимает решение.

Традиционное право характеризуется низким уровнем юридической техники. Объясняется это отсутствием необходимости в такой технике. Право было также комплексным, т.е. не было известно деление права на отрасли и институты. Правовой материал в законодательных текстах закреплялся по методу ассоциаций, или нормы права располагались в зависимости от тяжести предполагаемых наказаний.

Нормы права, как правило, излагались в казуистичном стиле. Не было стремления использовать общие, абстрактные понятия. Казуистичность объясняется не только неспособностью людей того времени к абстрактному мышлению, ни и тем, что право не претендовало на регулирование всех общественных отношений, а лишь реагировало на конкретные ситуации.

Право также было формалистичным и символичным, формализм предполагает совершение сложных юридических обрядов. В обрядах традиционного права проявилась его универсальная черта в целом: право формально по своей сути, изменяются лишь сами обряды.

Традиционное право не знало понятия общей правоспособности и открыто закрепляло принцип сословности, т.е. различный правовой статус отдельных категорий населения, который передавался по наследству.

Право развивалось ретроспективно, т.е. не создавало новых социальных отношений и структур, а фиксировало уже возникшие в общественных отношениях социальные статусы. Общая правосубъектность имела скорее религиозное содержание, например, в античном праве любой в момент смерти становился свободным.

Представления о естественном праве в традиционной правовой культуре.

Для всех традиционных правовых культур характерно наличие концепта «естественное право». Представления о праве непосредственно вытекали из общих мировоззренческих установок той или иной культуры.

В литературе, как правило, признается наличие в традиционной культуре примитивных, зачаточных представлений о естественном праве. Возникновение развитой формы этой теории связывается с эпохой Просвещения. В действительности в эпоху модерна произошло сужение мировоззренческого горизонта восприятия естественного права. Представление о естественном праве в восточной, античной и христианской культурах значительно ближе друг к другу, чем восприятие естественного права в христианском богословии и философии Просвещения.

Различные культуры и цивилизации с помощью понятия «естественное право» или «естественный закон» определяют связь с неким абсолютом. Существуют универсальные ценности и установки: справедливость, милосердие, гуманизм и т.д. При этом каждая культура и цивилизация имеет право на собственное оформление универсальных концептов.

Например, в западной цивилизации одним из центральных выступает концепт «свобода». В противовес утверждается, что восточная цивилизация основана в большей степени на подчинении и обезличивании. Карл Густав Юнг в свое время указывал, что у свободы есть две стороны – внешняя и внутренняя. При этом в западной культуре акцент делается именно на внешнюю свободу, восточная же культура основывается на признании первичности внутренней свободы. Исходя из этого для представителей восточной культуры характерна терпимость к внешним ограничениям.

Китайская культура определяет свою связь с абсолютом через глубоко и сосредоточенно переживаемый ритуал. Индийская цивилизация связь с абсолютом осуществляет через бескорыстное растворение в абсолюте и отказе от себя (нирвана). Ислам определяет свою связь с абсолютом через непреклонную веру в единого Бога, христианство – через искупление, через милосердие и бескорыстную Божию Любовь. Для античности характерен культ красоты и гармонии, в иудаизме связь с абсолютом осуществляется почти юридически – с помощью завета, т.е. договора с Богом.