2017-11-30
739
Из данного извлечения также однозначно следует, что граничные (предельные) значения, т.е. крайние значения в интервале, входят в объем, определяемый формулой изобретения.
Решение Роспатента с таким толкованием использования пределов количественных признаков, когда крайняя величина - до 100% или любая иная крайняя величина, например до 75%, исключается из объема прав как реальное точечное значение, делает ущербными многие тысячи российских и евразийских патентов, в формулах изобретений которых количественные признаки указаны в формулировке "...до N%", так как достаточно правонарушителю довести реальный состав по данному компоненту включительно до 100% или иного указанного N-го граничного числа, и правонарушитель формально может считаться не нарушающим предоставленный объем исключительных прав. Нонсенс, для подтверждения которого приведем первый пункт формулы изобретения по действующему патенту Российской Федерации N 2397185:
Формовочная композиция, предназначенная для изготовления укупорочных средств, содержащая: (A) от 10 до 90 мас.% сополимера этилена и 1-гексена с плотностью в пределах от 0,947 до 0,962 г/куб. см и индексом расплава, определенным при 190 град. C и нагрузке 21,6 кг в соответствии с ASTM D-1238 от 2 до 8 г/10 мин, (B) от 90 до 10 мас.% сополимера этилена и 1-гексена с плотностью в пределах от 0,912 до 0,932 г/куб. см и индексом расплава, определенным при 190 град. C и нагрузке 21,6 кг в соответствии с ASTM D-1238 от 0,25 до 6 г/10 мин и (C) от 0,01 до 3 мас.% по меньшей мере одной добавки, выбранной из группы, включающей смазывающие вещества, наполнители, пигменты, антиоксиданты и вещества для улучшения технологических свойств, причем разность плотностей компонентов (A) и (B) (D = D(a) - D(b)) равна или превышает 0,03 г/куб. см, а содержание сомономера 1-гексена в композиции составляет от 0,5 до 4 мас.% в расчете на общую массу композиции, при этом композиция имеет сопротивление растрескиванию в условиях окружающей среды (ESCR) в 100% игепале в соответствии с ASTM D-1693 метод B более 80 ч.
|
|
|
Предлог "до" выделен в восьми характеристиках количественных признаков, и все граничные величины, оказывается, если принять позицию Роспатента как "абсолютную истину", не входят в реальный объем прав по формуле изобретения. Иначе как ошибкой такое толкование использования пределов количественного признака не назвать. Приведенный случай был изложен в опубликованной мною статье <185>. Судя по всему, критика подействовала, и уже в 2013 г. при рассмотрении возражения против выдачи патента Российской Федерации N 2262324 на изобретение "Стоматологический имплантат" коллегия Палаты по патентным спорам полностью отказалась от ранее высказанного тезиса и в решении Роспатента от 13.02.2013 было отмечено следующее:
|
|
|
--------------------------------
<185> Джермакян В. Количественные признаки в патентной формуле и их толкование // Патентный поверенный. 2011. N 3.
Что касается утверждения патентообладателя о том, что формулировка признака в формуле по оспариваемому патенту "боковые стороны контура резьбы образуют угол от 15 до 60 град." означает, что угол 60 град. не входит в заявленный интервал, то его нельзя признать правомерным. Данная формулировка признака свидетельствует об обратном, а именно о том, что угол 60 град. входит в заявленный интервал. В противном случае признак был бы сформулирован как "до менее 60 град.". Подтверждением того, что угол 60 град. входит в заявленный интервал, служат также сведения из описания к оспариваемому патенту: "продолжение соседних боковых сторон контура резьбы (контур резьбы) образует угол 15 - 60 град.", что говорит о том, что интервал значений угла профиля включает крайние значения углов профиля.
Можно только надеяться, что в дальнейшем позиция Роспатента не изменится.
Еще одним примером некорректной квалификации признаков, отнесенных к "количественным" в биотехнологических изобретениях, может служить ситуация, приведенная в диссертации В.А. Орешкина <186> и касающаяся изобретения в отношении фрагмента ДНК из Arabidopsis thaliana, когда кураторы эксперта посчитали, что числовой интервал 1 - 2141 является более широким, чем интервал 646 - 2141, и, следовательно, фрагмент ДНК длиной 646 - 2141 является частным случаем выполнения фрагмента ДНК длиной 1 - 2141 (подробный анализ данной ситуации представлен во втором издании книги).
--------------------------------
<186> Орешкин В.А. Патентная охрана биологического (генетического и трансгенного) материала: Дис.... канд. юрид. наук. М.: РГИИС, 2004.
Пример, приведенный В.А. Орешкиным, весьма нагляден. Действительно, фрагмент ДНК длиной 1-2141 не является общим случаем выполнения фрагмента ДНК длиной 646-2141, и указанные фрагменты ДНК не подчиняются логическому правилу "общее - частное"; названные фрагменты ДНК самостоятельны и при указанном в заявке техническом результате могут рассматриваться как варианты. "Длина" для фрагментов ДНК не является неким линейным выражением нижнего и верхнего количественных пределов, как например, длина рычага в пределах от 10 до 25 см, в который входит длина рычага от 15 до 20 см. Поэтому оценка любого изменения количественных признаков должна осуществляться в пределах соответствующих технических знаний об объекте, при неизменности его технической сущности и достижении технического результата. Иначе можно воду 
считать частным случаем перекиси водорода 
лишь на том основании, что молекула воды по "количеству атомов" всего лишь на один атом кислорода меньше, чем молекула перекиси водорода. Будем надеяться, что практика все-таки пойдет другим путем.
Поддиапазон числовых параметров, отобранный из более широкого числового диапазона параметров, известного из предшествующего уровня техники, может обеспечить патентоспособность заявленного изобретения при совокупном соблюдении следующих обязательных условий <187>:
--------------------------------
<187> Опыт Европейского патентного ведомства (Руководство по проведению экспертизы по существу заявок на изобретения, 2010 г.).
- поддиапазон полностью входит в широкий диапазон и является узким по сравнению с ним; например, узкий диапазон температур указан как 35 - 45 град. C, а широкий диапазон температур указан как 15 - 75 град. C;
- поддиапазон достаточно далеко удален от любых определенных примеров, раскрытых в предшествующем уровне техники применительно к широкому диапазону, и также достаточно удален от граничных точек известного широкого диапазона;
|
|
|
- поддиапазон не является произвольным примером, выбранным из широкого диапазона предшествующего уровня техники, т.е. не является одним из осуществлений предшествующего уровня, а является другим изобретением, целевым образом созданным и дающим новое техническое знание об объекте и его свойствах.
Технический результат, проявляемый только в отобранном поддиапазоне, сам по себе не определяет новизну изобретения, так как является следствием использования отобранного поддиапазона, но такой технический результат, получаемый только в отобранном поддиапазоне и не получаемый во всем известном (широком) диапазоне, может подтверждать соответствие изобретения условиям патентоспособности.
Значения "узкий" и "достаточно далеко удаленный" должны быть оценены в зависимости от конкретного объекта и области техники, в которой принято оперировать такими разбросами числовых параметров. Тем не менее оценка патентоспособности изобретений, отличающихся только количественными признаками, имеет и иные особенности, когда количественные признаки сравниваемых объектов соподчиняются по принципу "известность частного порочит новизну заявленного общего". Отрицание новизны изобретения в таких случаях очевидно, а вот отрицание изобретательского уровня требует соответствующих доказательств.
Это было продемонстрировано при рассмотрении возражения против выдачи патента Российской Федерации N 2160789 на изобретение "Жаропрочный сплав на основе никеля", выданного по заявке N 98120814/02 с приоритетом от 20.11.1998 со следующей формулой изобретения:
Жаропрочный сплав на основе никеля, содержащий хром, кобальт, молибден, вольфрам, алюминий, титан, ниобий, углерод, бор, церий, цирконий, отличающийся тем, что он дополнительно содержит гафний и магний при следующем соотношении компонентов, мас.%: хром - 8,0 - 11,0, молибден - 3,0 - 5,5, вольфрам - 4,5 - 5,9, алюминий - 4,5 - 6,0, титан - 1,5 - 3,0, ниобий - 2,0 - 3,5, кобальт - 14,0 - 18,0, гафний - 0,2 - 1,5, бор - 0,01 - 0,035, углерод - 0,02 - 0,08, магний - 0,005 - 0,1, церий - 0,01 - 0,06, цирконий - 0,01 - 0,1, никель - остальное.
|
|
|
Основанием для отрицания патентоспособности служил входящий в уровень техники ОСТ I 92111-85 "Сплавы гранулируемые никелевые", утвержденный Минавиапромом СССР 13.11.1985, опубликованный и введенный в действие 01.01.1986, из которого уже известен состав сплава ЭП741НП, имеющий тот же качественный состав, что и сплав по оспариваемому патенту, при этом интервалы количественного содержания компонентов известного сплава соотносятся с количественным содержанием компонентов сплава по оспариваемому патенту как частное по отношению к общему. На основании данных доводов в возражении сделан вывод о несоответствии изобретения по оспариваемому патенту условию патентоспособности "новизна".
При рассмотрении возражения в Палате по патентным спорам в качестве наиболее близкого аналога изобретения по оспариваемому патенту был принят известный сплав на основе никеля ЭП741НП, содержащий, %: хром - 8,0 - 10,0, молибден - 3,5 - 4,2, вольфрам - 5,2 - 5,9, алюминий - 4,8 - 5,3, титан - 1,6 - 2,0, ниобий - 2,4 - 2,8, кобальт - 15,0 - 16,5, гафний - 0,2 - 0,4, бор - 0,015, углерод - 0,02 - 0,06, магний - 0,02, церий - 0,01, цирконий - 0,015, никель - остальное.
В результате сравнения сделан вывод о том, что из названного отраслевого стандарта известен сплав, имеющий качественный состав, полностью совпадающий с качественным составом сплава по оспариваемому патенту, при этом количественные соотношения компонентов сплава, известного из стандарта, совпадают с количественными соотношениями сплава по оспариваемому патенту в части: хром - 8,0 - 10,0, молибден - 3,5 - 4,2, вольфрам - 5,2 - 5,9, алюминий - 4,8 - 5,3, титан - 1,6 - 2,0, ниобий - 2,4 - 2,8, кобальт - 15,0 - 16,5, гафний - 0,2 - 0,4, бор - 0,015, углерод - 0,02 - 0,06, магний - 0,02, церий - 0,01, цирконий - 0,015, никель - остальное.
Исходя из изложенного, можно констатировать, что возражение содержит доводы, позволяющие признать изобретение по оспариваемому патенту не соответствующим условию патентоспособности "новизна" в части указанных выше количественных соотношений компонентов. Вместе с тем следует отметить, что изобретение по оспариваемому патенту имеет более широкие интервалы количественных соотношений компонентов, чем интервалы количественных соотношений компонентов сплава, известного из отраслевого стандарта, т.е. формула изобретения по оспариваемому патенту содержит составы сплава, соответствующие условию патентоспособности "новизна" в части: хром - от более 10,0 до 11,0, молибден - от 3,0 до менее 3,5 и от более 4,2 до 5,5, вольфрам - от 4,5 до менее 5,2, алюминий - от 4,5 до менее 4,8 и от более 5,3 до 6,0, титан - от 1,5 до менее 1,6 и от более 2,0 до 3,0, ниобий - от 2,0 до менее 2,4 и от более 2,8 до 3,5, кобальт - от 14,0 до менее 15,0 и от более 16,5 до 18,0, гафний - от 0,4 до 1,5, бор - от 0,01 до менее 0,015 и от более 0,015 до 0,035, углерод - от 0,06 до 0,08, магний - от 0,005 до менее 0,02 и от более 0,02 до 0,1, церий - от более 0,01 до 0,06, цирконий - от 0,1 до менее 0,015 и от более 0,015 до 0,1, никель - остальное.
В возражении не было подтверждено, что из уровня техники известны количественные соотношения компонентов в части интервалов, не известных из указанного отраслевого стандарта, или из которых известны зависимости, закономерности, в соответствии с которыми могут быть получены данные значения количественных соотношений компонентов.
Было констатировано, что возражение не содержит доводов, позволяющих признать изобретение по оспариваемому патенту не соответствующим условию патентоспособности "изобретательский уровень".
Поскольку формула изобретения по оспариваемому патенту содержала признаки, не известные из уровня техники, на заседании коллегии Палаты по патентным спорам патентообладателю было предложено внести в формулу соответствующие изменения, так как без внесения указанных изменений оспариваемый патент должен был быть признан недействительным полностью, а при их внесении мог быть признан недействительным частично. Заседание коллегии Палаты по патентным спорам было перенесено для представления патентообладателю возможности представить уточненную формулу, однако им в установленный срок уточненная формула изобретения не была представлена, и оспариваемый патент был признан недействительным полностью.
Можно предположить, что патент с измененной формулой изобретения уже не представлял интереса для патентообладателя, поскольку с помощью такого "усеченного" по объему прав патента уже невозможно препятствовать третьим лицам использовать сплав марки ЭП741НП, известный из уровня техники и раскрытый в ОСТ I 92111-85 "Сплавы гранулируемые никелевые".
В подп. 3 п. 26.9 проекта нового Административного регламента по изобретениям предлагается уточнить правило проверки дополнительных материалов:
Если на дату подачи заявки признак изобретения был выражен в документах заявки общим понятием без раскрытия частных форм его выполнения, то представление такой формы выполнения в дополнительных материалах с отнесением ее к признаку, подлежащему включению в формулу изобретения, является основанием для признания дополнительных материалов изменяющими сущность заявленного изобретения. В частности, дополнительные материалы признаются изменяющими сущность заявленного изобретения, если изменение состоит в выделении из первоначально заявленного диапазона количественных значений какой-либо характеристики признака изобретения более узкого диапазона, отсутствовавшего в описании изобретения или формуле изобретения на дату подачи заявки.
По моему мнению, должно рассматриваться как изменение сущности изобретения не только выделение более узкого диапазона из первоначально заявленного широкого диапазона количественных значений, но и выделение конкретных точечных значений, которые не образуют узкого диапазона. Если количественный признак в таком виде не показан в патентной формуле или описании изобретения (хотя бы в примерах), то и он должен считаться не раскрытым точно так же, как считается не раскрытым признак "металл литий", если в заявленной патентной формуле и описании сказано только о признаке "щелочной металл".
Рассмотрим следующую ситуационную модель.
В формуле и описании заявленного изобретения сказано только о том, что "ножи расположены под острым углом". Из тригонометрии известно, что острый угол - это угол меньше 90 град., и, казалось бы, почему не разрешить конкретизировать величину этого угла, например сказав, что данный угол лежит в пределах от 30 до 45 град. или что данный угол равен именно 30 град.
Подход должен быть один - любая конкретизация любого признака, прямо не оговоренная в поданной заявке, считается не раскрытой на дату подачи или приоритета заявки, и конкретизация заявленных диапазонов количественных признаков тому не исключение.
Конечно, можно утверждать, что диапазон чисел "от 1 до 10" включает и такие величины, как 2, 3, 4 и т.д., а также 2,87, или 3,12, или 7,40 и т.д., но вхождение тех или иных конкретных величин в заявленный диапазон не свидетельствует об изначальном раскрытии (прямом указании) данных величин в качестве признака заявленного изобретения.
Диапазон количественных значений и входящие в него конкретные величины рассматриваются по отношению друг к другу как общее и частное, что не дает оснований уточнять патентную формулу признаками частного выполнения, не раскрытыми на соответствующую дату. Количественный признак, сформулированный в виде диапазона "от 1 до 10", не является математическим рядом, так как последний представляет собой последовательность элементов, составленных по какому-нибудь закону, которому подчиняются все входящие в диапазон элементы. Диапазон количественных признаков свойством математического ряда не обладает.
Любой признак из дополнительных материалов считается раскрытым, если он тождественен тому признаку, который раскрыт в поданной первоначальной заявке. Сказанное следует из закона тождества, определяющего сущность требования об определенности и однозначности наших мыслей. Объем и содержание мысли о каком-либо признаке должны быть строго определены и оставаться постоянными в процессе рассуждения о нем.
Закон тождества принято выражать формулой А = А или А суть А.
Формула "широкий диапазон от 1 до 10 равен узкому диапазону от 5 до 7" не соответствует закону тождества, так как закон тождества сводится к принципиальной однозначности понятий, используемых на протяжении всего рассуждения и в выводе, а изменение широкого диапазона количественных признаков на более узкий диапазон (или точечные значения) этому условию не соответствует.
2.12.2. Толкование признака "приблизительно" или "около" в характеристике используемого лекарственного средства.
При рассмотрении спора о действительности патента ЕА N 4544 В2 с приоритетом от 23.07.1997 судом было отменено решение Палаты по патентным спорам об аннулировании патента.
Первый пункт формулы изобретения патента ЕА N 4544 В2 изложен в следующей редакции:
Способ ингибирования резорбции костей для лечения остеопороза у человека, нуждающегося в этом, включающий оральное введение указанному человеку единичной дозировочной формы, которая содержит количество фармацевтически приемлемой соли алендроновой кислоты из расчета веса приблизительно 70 мг активной алендроновой кислоты согласно непрерывной схеме, имеющей интервал между приемами лекарственного средства одну неделю.
Спор касался толкования и оценки существенности количественного признака - "дозировочная форма содержит количество фармацевтически приемлемой соли алендроновой кислоты из расчета веса приблизительно 70 мг активной алендровой кислоты".
В качестве сведений из уровня техники, якобы порочащего патентоспособность изобретения, Палата по патентным спорам признала источник, в котором количество алендроната <188> составляет 80 мг, что, по мнению членов Коллегии Палаты, может рассматриваться как "приблизительно" 70 мг. Вот как об этом сказано в решении Палаты:
--------------------------------
<188> Алендронат - алендроновая кислота.
При этом наличие в независимом пункте 1 формулы изобретения термина "приблизительно" дает основания считать, что указанная дозировочная форма может содержать и 80 мг активной алендроновой кислоты, поскольку признак "приблизительно 70 мг" может означать довольно широкий диапазон, например от 60 до 80 мг алендроновой кислоты в дозировочной форме.
При опровержении указанного тезиса было отмечено, что в лекарственных средствах с точнейшей дозировкой компонентов слово "приблизительно" означает всего лишь ту степень точности, которую обеспечивает дозировочное оборудование в пределах минимизированных в дозировке количествах. Такая степень допуска определяется пределами допустимости ошибки работы оборудования. Допуск активного начала в дозировке лекарств никогда не составляет величину, оцениваемую в том же порядке.
Если количество алендроната в дозировке конкретного лекарственного средства составляет 70 мг, то приблизительное его количество соответствует величине, порядок которой варьируется на уровне ошибки, измеряемой в сотых и тысячных долях миллиграмма. Никогда количество активного начала в дозировке 80 мг для лекарственного средства на основе химического соединения не может варьироваться в пределах 
10 мг.
Но так посчитала коллегия Палаты по патентным спорам, отрицая новизну признака "количество фармацевтически приемлемой соли алендроновой кислоты из расчета веса приблизительно 70 мг активной алендровой кислоты", ссылаясь на известность использования конкретной дозировки в 80 мг.
