V. Объект карательного права

 

207. Принадлежащая государству карательная власть, имеющая своим правооснованием необходимость охраны правопорядка государством, стремящаяся охранить бытие и деятельность отдельного лица и целого общества от вреда и опасности, причиняемых преступным деянием и его последствиями, стоит в непосредственном отношении к этому деянию. Преступное деяние является основанием возникновения и осуществления карательной власти; только при доказанности учиненного данным лицом преступного деяния оно может быть признано уголовно виновным и подлежащим наказанию. Но тем не менее было бы и теоретически неверно, и практически крайне вредно считать объектом карательной деятельности только преступное деяние, как абстрактное понятие, забывая лицо, его учинившее. В самом деле, даже исследуя юридическое понятие преступления как посягательства на норму в ее реальном бытии, как посягательства на правоохраненные интересы жизни, мы рассматриваем это посягательство не как вредоносное событие или явление, а как деяние, как продукт деятельности дееспособного субъекта, проявившего в нем свою вину, с ее разнообразными индивидуальными оттенками, с особенностями вызывающих это деяние мотивов, с проявленным в нем чертами характера деятеля и т.д. Еще сильнее проявляется значение личности при практическом осуществлении карательного права. Угроза уголовного закона устрашает и наставляет лицо, лицо привлекается на скамью подсудимых в качестве обвиняемого, лицо страдает физически от телесных наказаний, сидит в тюрьме, отбывает общественные работы.

Это положение с большей или меньшей ясностью выставлялось писателями самых разнообразных направлений, начиная с Фейербаха и кончая даже, например, Биндингом*(1653). Так, Фейербах не только при определении значения уголовной угрозы, но и при определении абсолютного и относительного основания меры наказания указывал на необходимость установления как объективного, так и субъективного масштаба, т.е. на необходимость оценки не только свойства преступного деяния, посягательства на чьи-либо права, с его разнообразными оттенками вредоносности, но и оценки свойств виновности, с особенностями выразившегося в ней характера преступника, его закоренелости и привычки к преступлению, его податливости первому преступному порыву, особенностям проявленных им мотивов и т.д. Биндинг в своем Grundriss прямо говорит, что объектом карательной деятельности является преступник (Strafling), что было бы бессмыслицей утверждать, что наказание имеет значение не для преступника, а для преступления, не для деятеля, а для деяния. Особенное же значение личности преступника при определении содержания и свойств карательной деятельности выдвинули сторонники частного предупреждения, как Грольман, позднее - представители теории исправления школы Краузе-Аренс, Редер, а в последнее время - защитники теории охраны, как Лист*(1654).

В этом смысле можно говорить, что объектом карательной деятельности государства является лицо, но при этом только лицо, учинившее запрещенное законом деяние, признанное виновным в нем и отвечающее не только по поводу этого деяния, но и за это деяние.

Такое определение объекта вполне мирится и с классификациями преступников, основанными не на естественноисторических признаках типов, а на их социально-юридическом различии, в особенности с различением преступников по привычке и преступников случайных, так как очевидно, что наказуемость преступления, явившегося случайным, преходящим фактом в жизни учинившего, не может быть одинакова с ответственностью за деяния, в коих проявилась закоренелая преступность, привычка к преступлению. Опасность и вредоносность деяний, зависящая от свойств преступной личности, естественно, определяет различие и их уголовной наказуемости.

208. Итак, основанием, вызывающим осуществление карательного права, определяющим объем, а иногда и род кары, является преступное деяние, объем и значение причиняемых им вреда или опасности для правопорядка, для личности и общества. Личность преступника, проявленная в преступлении, ее физические и психические особенности, наклонности, черты характера, энергия ее воли представляются только одним из элементов, определяющим общественное и индивидуальное значение деяния, и через то влияющим на меру его наказуемости. Но, как мы видели, за последнее время в науке уголовного права выдвинулась на видное место попытка изменить взгляд на понятие об объекте карательной деятельности, поставив таковым деятеля, а не деяние, видя в последнем только повод для осуществления карательной деятельности или, еще вернее, показателя необходимости применить к данному лицу кару закона, показателя, так сказать, преступной насыщенности лица.

Выдающееся значение в этом отношении принадлежит итальянской антропологической школе, хотя нельзя не прибавить, что в более новых трудах даже ее апостолов, как, например, у Ферри в его социологии, усвоенные ею воззрения значительно утратили свою первоначальную прямолинейность.

Основная мысль, высказанная родоначальником этой доктрины Ломброзо, состояла в том, что, применяя к области преступлений метод естественных наук, наблюдая лиц, отбывающих наказание в тюрьмах, анатомируя трупы казненных и т.д., мы убеждаемся, что преступники резко отличаются от общего типа человека - как по их анатомическому строению, так и по особенностям физиологических и психологических функций, выражающимся в сфере чувствования, в приемах мышления, во всем внешнем проявлении их личности; что, таким образом, homo delinquens*("Провинившийся человек (лат.).") составляет не только социальный, но и естественно-исторический подвид homo sapiens.

Увлеченный этой мыслью, не новой в ее основе*(1655), но самостоятельной в ее формулировке, Ломброзо в первых двух изданиях своего l'uomo delinquente принял для всех преступников один общий тип, выделяющийся из родового понятия "человека" главным образом своими анатомическими, а в особенности краниоскопическими признаками. Эти уже слишком бьющие в глаза увлечения основателя доктрины были исправлены его ближайшими последователями, в особенности юристами, с одной стороны, тем, что среди типических особенностей преступника - человека одинаковое значение с анатомо-физиологическими признаками дано и психологическим данным, а с другой - тем, что вместо одного типа преступника предложено было еще в 1880 г. известным итальянским криминалистом Энрико Ферри несколько категорий преступников, а именно: 1) преступников умалишенных; 2) преступников прирожденных; 3) преступников попривычке; 4) преступников случайных и 5) преступников по страсти*(1656). Cходноеделение принял и Ломброзо в последних изданиях своего сочинения; хотя затем другие писатели этой школы допускали иное количество типов (сводя их к трем - прирожденные, привычные, случайные, и даже к двум), давали им иную характеристику, иные отличительные признаки, но общей чертой, отличающей эти взгляды от подобных же классификаций преступников, встречавшихся издавна у представителей классической школы, выделявших из общей группы преступников-рецидивистов или преступников по привычке, неисправимых и т.п., оставалось признание наличности естественноисторических признаков преступника во всяком типе, хотя и в различном относительно объеме*(1657).

Посмотрим же, каковы главные типические черты преступника - человека*(1658). По Ломброзо, с анатомической стороны преступники большей частью короткоголовы (позднее Ломброзо допустил этнографическую изменяемость этих признаков), со сравнительно меньшей черепной вместительностью (позднее он принял бульшую вместительность у убийц, меньшую у воров), с убегающим назад лбом, оттопыренными, большими, неправильными ушами, выступающими вперед бровными дугами, выдающимися скулами, с прямым и длинным носом (причем различаются носы убийц, воров, изнасилователей), с сильно развитыми челюстями и выступающим вперед подбородком, с резко выраженными признаками прогнатизма, с особенностями в развитии зубов, главным образом клыков или резцов. Между преступниками господствует черепная и лицевая асимметрия и аномалия (например, преждевременное окостенение швов, в особенности же существование среднезатылочной или червячковой ямки - faussette vermienne); между ними преобладают брюнеты над блондинами (но между преступниками против нравственности преобладают голубоглазые блондины), они проявляют значительную растительность на голове и малую в бороде; между преступниками преобладают карие глаза и темный цвет кожи*(1659), у них рано и в изобилии проявляются лицевые морщины, а потому сравнительно молодые преступники смотрят стариками. В момент учинения преступления у них появляется хищный, кошачий взгляд. В общем, физиономия преступников за редкими исключениями представляется отталкивающей, неприятной и во всяком случае своеобразной, что дает людям опытным или одаренным такой способностью, особенно женщинам, по первому взгляду различить преступника и даже определить род учиненного им преступления*(1660). Меньшее значение имеют, по мнению Ломброзо, аномалии мозга, хотя он все-таки замечает, что у преступников найдены специальные аномалии мозговых извилин, что у них часто встречаются атипии, напоминающие нередко формы низших животных, а иногда зачаточное состояние мозга*(1661). По телосложению преступник велик, грузен, но не крепок (особенно слабыми являются воры и изнасилователи). Физическая сила ниже нормальной; по длине своих рук преступник приближается к четвероруким; кости рук у преступников против личности толсты и коротки, у преступников против собственности - длинны и худы. По отношению к патологическим особенностям прирожденный преступник отличается пониженной чувствительностью, нервным подергиванием, косоглазием, дальтонизмом, малоразвитым обонянием, заиканием, картавостью, неправильной менструацией, значительным процентом нутрецов, нечувствительностью или способностью легкого перенесения боли, что в особенности резко выражается в пристрастии к татуировке, крайне сложной, покрывающей нередко все тело преступника. Преступники в значительном количестве левши*(1662); их походка отличается от нормальной; преступники, по указанию Ломброзо, вообще моложавы; женщины - преступницы принимают загрубелый мужской тип, несмотря на сравнительную слабость, на склонность к заболеваниям, особенно психическим; преступники, по Ломброзо, сравнительно долгожизненны. Еще более важное значение имеют психические особенности преступников, их умственное развитие, нравственность, вообще их характер. Преступники, как говорит Ломброзо, проявляют более хитрости, чем ума, они отличаются крайним легкомыслием, неустойчивостью в мыслях и в особенности полной непредусмотрительностью, между ними много слабоумных, психически недомогающих, эпилептиков, они крайне рано привыкают курить. Преступники имеют свой особый язык, свой словарь (Argot), метафорический способ выражения; они, по наблюдениям Ломброзо, имеют свой особый почерк*(1663), у них существует отдельная литература, в особенности поэзия, особый характер художественных произведений*(1664). В нравственном отношении они проявляют крайнюю жестокость, причиняя ненужные и страшные мучения, нечувствуя раскаяния и свидетельствуя тем о полном отсутствии у них нравственного чувства*(1665); вместе с тем они крайне тщеславны, мелочны, суеверныи набожны, трусливы, ленивы и мстительны, склонны к пьянству, разврату, картежной игре. Психическая сторона преступников, говорит Ферри, выражается в нравственном безразличии и непредусмотрительности, так что вся их психология резюмируется в недостатке сопротивления склонностям исоблазну, в неуравновешенной порывистости, характеризующей детей и диких.

Относительно более или менее определенного соотношения этих психических черт с отдельными категориями преступников школа не дает точных указаний; но она подробно останавливается на объяснении источника этих особенностей человека - преступника, распадаясь в этом отношении на несколько воззрений*(1666), из коих наиболее типическими являются, с одной стороны, теория ухудшения или вырождения организма, а с другой - теория переживания или атавизма; причем нередко, несмотря на их противоположность, обе теории соединяются вместе. При первой постановке вопроса источник преступления видят или: 1) в нравственном и физическом вырождении (Morel, Fere, Sergi), создающихся под влиянием разнообразных, угнетающе действующих на известную среду социальных и индивидуальных условий, под влиянием наследственности, или же 2) в проявлении в преступнике душевного заболевания в форме невроза (Maudsley, Virgilio, Минцлов), неврастении (Benedikt), эпилепсии (Lombroso), истерии, алкоголизма, извращения нравственного чувства или нравственного помешательства. Преступник есть нравственно-помешанный, говорит Ломброзо, но это нравственное помешательство, по его мнению, не имеет ничего общего с душевной болезнью; преступник не больной, а он кретин в нравственном смысле и т.д., одним словом, преступники составляют особый класс полубольных, полупомешанных - маттоиды, по любимому выражению Ломброзо. Теория атавизма имеет, в свою очередь, существенно различные подразделения: одни видят в преступнике проявление черт доисторического некультурного человека, и притом как черт физических, так и черт психических (Golojanni), благодаря чему преступник является как бы затерянным в современном обществе, неприспособленным к его требованиям, а потому и посягающим на его законы; другие, как, например, Sergi, делают дальнейший шаг и видят в преступнике проявление прародича - животного (L'homme - bкte), и притом не в виде фигурального уподобления, но в смысле научно-реального положения; третьи, исходя из той теории, что человек на первой ступени жизни, от зачатия до зрелости, повторяет и анатомически, и психологически всю трансформационную эпопею развития человеческой расы, видят в преступнике недоразвившегося человека, ребенка (Theorie de l'infantilisme). Наконец, на Римском уголовно-антропологическом конгрессе 1885 г. в заседании 18 ноября проф. Альбрехтом было провозглашено еще более парадоксальное положение, что преступник есть тип нормального человека, которого наказывают за то, что он не желает сделаться ненормальным. Если антропологическая школа, заметил Альбрехт, и определяла преступника как существо анормальное, патологическое, то только благодаря одностороннему к нему отношению; если же изучать не одного преступника, а весь окружающей нас мир, то нужно прийти к совершенно обратному выводу. Преступник действует так же, как и все неисчислимые представители окружающего нас мира, а потому признавать нормальными только честных людей значит признавать анормальность всего сущего. Напротив того, истинное изучение сравнительной анатомии приводит нас к тому, что преступник действует нормально, а не нормальны честные люди (hommes honnкtes). Que les hommes criminels soient normaux, cela n'empeche pas que leurs crimes soient punissables. Les hommes anormaux, savoir les hommes honnкtes, tuent el punissent les hommes normaux, savoir criminels, precisement parce que ceux - ci ne veulent pas se laisser anormaliser*("Пусть преступники - и нормальные люди, это не мешает тому, чтобы их преступления были наказуемы. Люди ненормальные, включая и людей честных, убивают и наказывают людей нормальных именно потому, что эти последние не хотят становиться анормальными (фр).") (Труды конгресса)*(1667).

Но это учение о естественно-историческом типе преступника - человека вызывает серьезные сомнения, и притом не только относительно устойчивости тех положений, какие ставятся в нынешних трудах этого направления, с их стремлением от небольшой группы случайных наблюдений переходить к широким обобщениям*(1668), но, что, думается мне, гораздо важнее, относительно жизнепригодности основной идеи школы. Если бы итальянская школа, как замечает даже Prins, говорила, что среди преступных классов, как, впрочем, и среди классов непреступных, есть много лиц с больными нервными центрами, много выродившихся, утративших равновесие и что социальные причины их вырождения еще более усиливают этот момент, - с этим все были бы согласны, но она говорит с Ломброзо, что всякий преступник есть преступник прирожденный, естественноисторически обособленный, существо ненормальное, или с Ферри, что тип прирожденного преступника всегда встречается в рецидивистах и реже в случайных преступниках, а с этими положениями нельзя согласиться.

Число наблюдений, служащих основанием для работ антропологической школы, доходит, по указанию Ферри, до нескольких десятков тысяч*(1669), но что такое это число ввиду того, что ежегодное число осуждаемых во всех важнейших государствах Европы превышает сотни тысяч?*(1670) Конечно, этот количественный недостаток мог бы пополняться качественным достоинством - точностью наблюдений, их устойчивостью, незначительностью отклонений, но, к сожалению, и этого нельзя сказать о данных антропологической школы; процентное число установленных аномалий преступной организации в отдельности, и еще более в их совокупности, в общей сумме наблюдений слишком невелико, чтобы на основании их делать заключение о наличии этих признаков у других ненаблюдавшихся преступников.

Типические черты прирожденного преступника, как говорит сам Ломброзо (§ 237), встречаются в среднем только у 25% преступников, причем наивысший процент дают убийцы и воры: первые - 36%, а вторые - 23%; случайные преступники дают 17%; банкроты - менее 1%, обманщики и двоебрачники - до 6% и т.д. Таким образом, повторяемость типа, как вообще у преступников, так и в отдельных их категориях, так невелика, что у значительного большинства преступников типические черты не встречаются. Как же можно возводить такие черты в признаки типа? Можно ли бы было, замечает известный антрополог Топинар, назвать тип какой-либо расы короткоголовым, если 60% этой расы были бы длинноголовые?

Да и самые даже важнейшие признаки преступного типа у отдельных писателей школы представляются чрезмерно спорными. Франкотт*(1671), резюмируя выводы школы относительно типа человека - преступника, говорит: нет ни одного признака, который бы не был оспариваем и значение которого не было бы поколеблено. Между тем как одни исследователи считают вместимость черепа преступника больше средней (Heger, Bordier), другие (Lombroso, Kurella*(1672)) считают меньшей, а третьи (Rancke) равною; по Ломброзо, преступник велик и тяжел, а по исследованиям Vergilio в Италии и Tomson'a в Англии - он и не велик, и не тяжел; Ломброзо считает признаком преступного типа развитие левой части организма (левша) и даже ставит это в зависимость от преобладающего развития правого мозгового полушария; Бер на основании своего многолетнего опыта в такой большой тюрьме, как Plцtzensee, категорически отрицает существование этой особенности; итальянские исследователи говорят, что преступник преимущественно брюнет, а немцы и шведы - что он блондин, а между тем, по положению Ломброзо (ср. Бер), у преступников национальные черты отсутствуют, так что итальянские преступники ничем не отличаются от немецких; но, однако, по Ферри, убийца отличается особенно длинными руками в Пьемонте, Венеции, Романье, Калабрии, короткими - в Ломбардии и Cицилии, то длинными, то короткими - в Неаполе*(1673); по Бордье, преступники наклонны к длинноголовию, по Corre - они короткоголовы. Cреднезатылочная ямка, по Ломброзо составляющая наиболее характеристическую черту преступного типа, встречается еще чаще у некоторых племен, например, у арабов и евреев. Указания школы на асимметрию лица, черепа, мозга лишены всякого значения. Как говорит Топинар, асимметрия черепа встречается вообще в 1 из 3; по исследованиям Le Bon в Париже, вполне явная асимметрия встретилась у 40% нормальных людей; нельзя, наконец, не вспомнить, что недавно произведенные исследования черепов Канта и Данте указали их полную асимметричность. Указания на особенности физиономии преступников основываются на наблюдении исключительных субъектов, и портреты многих из них повторяются в большинстве исследований*(1674). Оттого и понятно, что крупнейшие представители общей антропологии - Topinard, Bordier, Manouvrier во Франции, Montegazza в Италии, Virchow в Германии - выступили ярыми противниками анатомических построений итальянской школы*(1675).

То же приходится сказать и о физиологических особенностях преступного класса. Пресловутая нечувствительность преступников к боли, основанная на единичных фактах, опровергается всеми, более близко соприкасающимися с преступниками. Врачи тюремных госпиталей, в особенности в больших центрах, как, например, в Париже, свидетельствуют о том крайнем малодушии, которое проявляют преступники при сколько-нибудь чувствительной операции*(1676). Татуировка встречается не у одних преступников, она еще более, например, распространена среди матросов, да и сама степень ее болезненности считается весьма спорной. C другой стороны, нельзя забывать целый ряд указаний на ту выносливость по отношению к хирургическим операциям, которую обнаруживают раненые солдаты на войне, на то спокойное отношение к физическим страданиям, которое обнаруживают, например, наши крестьяне, чтобы не придавать никакого особого значения этому признаку. Наклонность к заболеваниям, особенно к психическим, есть несомненный факт, но при этом надо помнить, что она наблюдается не между преступниками, а между лицами, просидевшими известный более или менее продолжительный срок в тюрьмах. Нужно помнить гигиеническую и вообще жизненную обстановку той среды, в которой живут особенно привычные преступники, дурное питание, распространенный между ними алкоголизм и сифилис, наконец, то крутое изменение всего образа жизни, которое наступает для них в тюрьмах, самые условия тюремной жизни и т.п.

Психические качества, отличающие преступников, которым придает такое особенное значение Ферри, едва ли могут иметь большое значение для выработки естественноисторического типа преступника. Преступники ленивы, тщеславны, сластолюбивы, развратны, жестокосердны, - но ведь и классическая школа никогда не утверждала, что преступники добродетельны, чужды страстям и порокам; преступление есть, несомненно, продукт моментального или хронического преобладания дурного над хорошим; они нерасчетливы, они отдаются первому побуждению, они не взвешивают всех невыгодных последствий их поведения, но ведь еще Бентам сказал, что преступник в сущности только дурной счетчик, не придавая, однако, этому признаку естественноисторического значения.

У преступников подмечают однородность вкусов, привычек, свой жаргон, даже свою физиономию. Но не надо забывать, что это указание относится далеко не ко всем преступникам, а только к тюремным завсегдатаям, к преступникам по ремеслу; да и что же мудреного, что ремесло, профессия кладет всегда свой отпечаток на личность; мы это можем наблюдать на самых разнообразных общественных классах, и весь вопрос в том: post hoc или propter hoc*("После этого или вследствии этого (лат.).")*(1677). Как соединить идею о типической физиономии преступника с несомненным фактом видоизменения ее под влиянием условий тюремной жизни, под влиянием пребывания в приютах, например у малолетних преступников*(1678).

Наконец, нельзя забывать, что все эти признаки преступного человека имеют относительное значение, являясь только показателем особенностей, выделяющих вид из рода; поэтому необходимы точные наблюдения распространенности этих признаков в населении вообще, так как, очевидно, наличность среди тюремного населения известного процента лиц с известной асимметрией черепных костей теряет всякое значение, если таковой же процент встречается вообще в населении, из которого пополняются тюремные сидельцы. Даже более, если мы не знаем, замечает Helder (Baer), сколько в известном классе населения длинноголовых или короткоголовых, то к какому выводу можем мы прийти, если даже и убедимся, что среди находящихся в тюрьме воров более короткоголовых, чем между убийцами*(1679).

Но если процент отношений известных аномалий среди преступного населения будет больший, чем среди населения непреступного, то и тогда такая естественноисторическая классификация человеческих типов возбуждает прямое недоразумение: каким образом в число преступников, в вид homo deliquens попали лица, не обладающие этими основными признаками типа, и почему не зачисляются в этот тип все имеющие таковые черты?

Эти недоразумения по необходимости приводят к вопросу о правильности и целесообразности самой идеи о существовании естественноисторического типа человека - преступника. Естественноисторические типы, прежде всего, не подчинены влиянию места и даже времени, если только не брать в расчет вековые периоды мировой жизни, ступени мироздания; еще менее значения имеют для них данные политической географии, но в таких ли условиях находится тип преступного человека? Антропологическая школа забывает, что область преступных деяний, а вместе с тем и людей, их учиняющих, столь разнообразна в каждом кодексе, и еще более в современных кодексах, что общим между ними признаком является только один формальный - неподчинение велениям закона. Cледовательно, искать признаки типа преступника вообще, значит, собственно говоря, искать типические признаки человека, не покоряющегося закону, не забывая при этом, что противодействие закону, авторитетной воле охватывает и область права гражданского, и область нарушений дисциплинарных, так что число субъектов, для коих отыскивается общий тип, захватит значительную долю всего человечества. C другой стороны, область преступных деяний изменяется в своем объеме и даже отчасти в содержании не только у различных одновременно живущих народов, но изменяется исторически; что, таким образом, преступники первобытной культуры, средневекового общества и современного государства не могут дать однородного материала для установления общего преступного типа; не могут дать уже потому, что в преступность каждой эпохи вкладываются известным, иногда значительным процентом лица, привлекаемые к ответственности за деяния, которые в позднейшие периоды отходят в область безнаказанных деяний. Как сильно должна была изменять типические черты человека - преступника в средние века, сравнительно с типом нашего времени, та масса еретиков, чернокнижников, колдунов, которые ежедневно горели и мучились ad majorem Dei gloriam*(""К вящей славе божией" - девиз Ордена иезуитов (лат.)."); какой особый оттенок на тип современного преступника должна наложить масса акцизонарушителей, порубщиков и т.п. сравнительно с тем временем, когда лес был Божий, незапретный, когда государство еще не основывало своего бюджета на народном пьянстве, а горилку и брагу хмельную варил каждый в свое удовольствие, и т.д.

Преступники есть продукт культурно-исторический, а не естественноисторический: природа знает дефекты, аномалии, но не знает преступлений; творение есть дело рук всеблагого творца, грехопадение - человека.

Но этот, так сказать, прирожденный грех попытки создания типа человека - преступника не мог не быть замечен последователями школы, и в особенности юристами. Поэтому и Гарофало, и Ферри стараются устранить это возражение; но сама неопределенность и уклончивость их защиты свидетельствуют о силе нападения.

Так, Ферри дает несколько ответов, по-видимому, исключающих друг друга. Преступление, говорит он, для позитивиста есть результат условий антропологических, физических и социальных, и предполагая, что эти условия в отдельности имеют более или менее решающее влияние на различные роды преступлений (против личности и против собственности) и даже на различные оттенки одного и того же класса [убийство из корысти, мести, в порыве страсти, под влиянием игры (a l'occasion de jeux*("По случаю игры (лат.).") и т.д.], очевидно, что для тех преступлений, которые находятся под наибольшим влиянием социальной среды и наиболее изменчивы, антропологические особенности будут менее важны и существенны, а вместе с тем наиболее изменчивы. Другими словами, антропология устанавливает типические черты только для тех преступников, учиняемые коими преступления в их конкретных условиях (мотивы, наклонности, обстановка) зависят от антропологических особенностей лица. Но как же тогда говорить о типе преступника вообще, даже о типе преступника-убийцы, преступника-вора? Да притом этим методом для уголовной антропологии будет поставлена трудная и неблагодарная задача: установить группы преступлений, обусловленных исключительно (или преимущественно, неизвестно) антропологическими данными и не зависящих от таковых.

Далее, на той же странице, Ферри указывает, что главные выводы антропологической школы относятся к таким основным формам преступности, которые мало варьируются во времени, как убийство, кража, изнасилование. Но, с одной стороны, нельзя забывать, что преступность нарушения известной нормы не предрешает вопроса об объеме и условиях нарушения и что если убийство считается запрещенным у народов культурных и у антропофагов, то сам объем преступного убийства будет у них существенно различным. Как же подыскать тогда общие черты преступника-убийцы? Сам Ферри замечает, что то, что характеризует преступника с точки зрения антропологической и социологической, - это его антисоциальность, так что в том обществе, в котором отцеубийство или детоубийство составляют деяние не бесчестное, человек, учинивший таковое, будет нормальным, так как он совершает деяние не бесчестное, а наоборот, антисоциальным человеком будет тот, кто учинит деяние, хотя и дозволенное в стране цивилизованной, но не соответствующее условиям существования первобытного общества, а потому и запрещенное. Но каким же образом момент запрещения деяния придаст лицу, его учиняющему, типические черты убийцы? C другой стороны, как согласовать эти объективные условия создания типа преступника с вышеуказанными субъективными, т.е. со сходством побуждений?

Наконец, Ферри указывает и на третий прием разрешения вопроса, говоря, что современная антропология и не претендует, как это, по его словам, сделала бы метафизическая школа, дать тип преступного человека, годный для всех времен и мест, а пытается установить таковой для нашего времени, для стран с более или менее одинаковой культурой. Но, не говоря о странности такого рода построения естественноисторических типов, мы и при таком ограничительном объяснении неизбежно наталкиваемся на тот же вопрос: совпадает ли этот культурно-современный преступник антропологической школы с понятием нарушителя требований того или другого определенного уголовного кодекса? Ответ на это, думаю я, будет отрицательный. Преступник, которого изучает уголовная антропология, это лицо, учинившее преступление, являющееся таковым независимо от того или другого кодекса, почитаемое таковым у всех образованных народов, составляющее "delit naturel*("Естественное правонарушение (фр.).""). "Уголовная антропология, - говорит Ферри, - собственно говоря, не нуждается в определении "естественного преступления", так как она изучает преступников, т.е. антисоциальных индивидуумов в их инстинктах, наклонностях и действиях. Притом же многие из виновников преступлений, караемых законом, не составляют прямого предмета уголовной антропологии, которая может изучать псевдопреступников только для того, чтобы путем противоположения подкрепить свое изучение истинных преступников. Убийство при превышении пределов необходимой обороны, дуэль, детоубийство, учиненное для спасения чести, кража из побуждения голода, диффамация не злонамеренная, а из любви к справедливости и т.д., не входят в рамки уголовной антропологии. C другой стороны, антропология подкрепляет свои выводы наблюдением таких личностей, которые не совершают прямо посягательства на уголовный закон, но которые являются действительно антисоциальными, умеющими только удовлетворять их преступные побуждения деяниями, даже более постыдными и свирепыми, чем известные преступления или проступки, но не доходящими до суда. Это указание нужно памятовать тем, которые, возражая школе, указывают на то, что преступные черты встречаются и у честных людей; не надо забывать, что существует, рядом с преступностью законной и видимой, преступность общественная, скрытая, преступность так называемых "честных людей"... уголовная антропология изучает в действительности виновников таких деяний, которые преступны независимо от какого бы то ни было уголовного кодекса, у всех цивилизованных народов". В другом месте он прибавляет: "Б cote de la criminalite legale et apparente il у a la criminalite sociale ou latente et il est difficile de dire laquelle est la plus nombreuse"*("Наряду с очевидной преступностью существует социальная, или скрытая преступность, и трудно сказать, какая из них самая многочисленная (фр.).").

Гарофало в своей "Criminologie" дает такое определение естественного преступления: "La violation des sentiments de pitie et de probite dans leur mesure moyenne chez les peuples civilises avec des actions nuisibles a la communaute*("Насилие таких чувств как жалость и честность по средним меркам у цивилизованных народов действиями вредными для общества (фр.).""). Ферри находит это определение неполным, так как Гарофало произвольно исключает нарушение других чувств (les sentiments), как, например, стыдливости, патриотизма, религиозности, чести и т.п., почему он и предлагает еще более общее определение: sont des actions punissables celles, dйterminees par des motifs individuels et anti - sociaux, qui troublent les conditions d'existence et offensent la moralite moyenne d'un peuple dans un moment donne*("Наказуемые действия, определяемые индивидуальными и антисоциальными мотивами, являются те, которые нарушают условия существования и угрожают в данный момент нравственности народа (фр.).").

Но какое бы определение естественному преступлению ни давали, несомненно, что исследование "естественной преступности" теряет всякую твердую опытную почву и получает вполне произвольный характер. Предметом изучения и основанием для выводов является не тот материал, который представляют лица, привлекаемые к уголовному суду, осужденные или находящиеся в тюрьмах за деяния, признаваемые по закону преступными, а лица, которые по усмотрению исследователя (так как не существует сколько-нибудь твердой объективной мерки) представляются виновными в деяниях антисоциальных, причем безразлично, входят ли они в группу видимой законной преступности или же остаются в группе скрытой - социальной преступности.

Но если по изложенным основаниям представляется для меня несостоятельною попытка построить естественноисторический тип преступника вообще - homo delinquens, то те же возражения применимы и к построениям подвидов преступника - homo caedens, homo furans, stuprans*("Убийцы, воры, насильники (лат.).") и т.д., хотя сторонники этого направления и уверяют, что благодаря опыту они, входя в тюрьму, по первому взгляду отличат убийцу, вора и т.п. Можно ли надеяться отыскать общие естественноисторические черты убийц в Отелло и Джеке, распарывателе животов, в Веррине или Макбете и в Троцмане, Ласенере или Горском, в Шарлотте Корде и в Бомпаре. Можно ли сказать, замечает Гольцендорф (Psychologie des Mordes, 1875 г.), что у того, кто за оскорбление чести убивает другого на дуэли, у того, кто умерщвляет своих детей, чтобы спасти их от стыда, нужды, несчастия, у того, кто совершает убийство в силу превратно понятой любви к народу, из религиозных или фанатических побуждений, у убийцы, восхваляемом и воспетом позднейшими поколениями, и у убийцы, уничтожающем человеческую жизнь за ничтожное вознаграждение, должны быть одни и те же аномалии мозговых извилин? Как приискать типические черты для преступников - специалистов по различным категориям преступлений или для преступников, переменивших несколько профессий в течение их преступной карьеры? А между тем такие случаи далеко не редки. Можно безошибочно сказать, говорит Франкотт, что 3/4 преступников - более или менее одинаково пригодны для совершения того или другого, или трех главных типов преступлений: посягательств на личность, на имущество или на нравственность. А с другой стороны, если Ломброзо по бюстам римских императоров нашел в них все черты современных убийц, то почему не предположить наличности тех же черт в членах святой инквизиции, в палачах и т.п., но можно ли их считать преступниками-убийцами, если мы не считаем таковыми антропофагов, устраивающих пирушку из трупов пленных?

Если мы и находим среди преступников, особенно многократно побывавших в руках правосудия, судимых за такие деяния, в которых повторяемость встречается всего чаще, как, например, между ворами, мошенниками, известный процент лиц, имеющих сходство не только в их умственном и нравственном складе, но и в их житейских привычках, лиц, проявляющих одинаковую нерасчетливость и непонимание их личных выгод, склонность к праздности, к бесцельной лжи, одинаковые формы проявления тщеславия, татуировку, одинаковый жаргон и т.п., то все это объясняется, более или менее, однородностью той среды, из которой преимущественно рекрутируются преступники этой группы, а потому такие же сходственные черты могут быть отысканы и у других лиц того же класса, во всю жизнь не попадавших на скамью подсудимых. Это признаки условий и последствий известного рода жизни и деятельности, но не признаки причин, создающих эту деятельность. Даже более, если в известной группе преступных деяний можно видеть проявление каких-либо особенных исключительных инстинктов, страстей, как, например, извращенного полового чувства, кровожадности, то и в этих случаях было бы слишком поспешно заключать, что наличность такого инстинкта есть признак проявившейся или готовящейся проявиться преступности: одни и те же инстинкты и наклонности могут побудить человека к ряду кровавых бессмысленных убийств, к добровольному исполнению обязанностей палача, к наслаждению убоем скота, птиц; одна и та же страсть может проявиться у поджигателя, у кочегара на пароходе и даже в известном отношении у добровольного члена пожарной команды.

Далее, деление преступников вообще и каждого преступного вида в отдельности на категории, по степени, так сказать, напряженности проявления в них преступного типа, предложенное Ферри и принятое с бульшими или меньшими отличиями Ломброзо и другими представителями школы, не только не ослабляет сделанных выше возражений, но вызывает новые*(1680).

Прежде всего, для криминалиста представляется странной первая группа, принимаемая Ферри, - преступники помешанные. Душевнобольные могут учинять деяния, относимые уголовными кодексами к преступным, эти деяния часто могут быть выражением их психических болезней, могут стоять в прямой зависимости от оных, это несомненно; но вместе с тем все современные кодексы признают, что ненормальное психическое состояние, исключая вменяемость, делает учинившего не преступником, а больным, требующим лечения, принятия по отношению к нему предупредительных мер, помещения их в общие заведения для душевнобольных или в специальные учреждения, но не наказания. Кто же тогда будет преступником - душевнобольным? Преступник, заболевший уже после осуждения, в тюрьме? Но очевидно, что такое лицо будет не особый тип преступника, а обыкновенный тюремный больной. Tе из осужденных, которые были душевно больны во время учинения преступлении, но коих болезнь осталась незамеченной, не установленной экспертизой? Подумается мне, что и эта оплошность правосудия сама по себе не может служить основанием для создания особого типа преступника, в юридическом значении этого термина; они остаются душевнобольными, неправильно понесшими наказание, так сказать, жертвами судебных ошибок.

Вторую категорию составляют преступники прирожденные или инстинктивные, причем одни из сторонников школы, как Ферри*(1681), видят в них лиц, уже появляющихся на свет с преступной организацией, с природой предрешенным учинением ими преступных деяний; другие определяют их как преступников неисправимых, т.е. остающихся на преступной дороге, несмотря ни на какие меры воздействия на них. Очевидно, эти два понимания типа прирожденных преступников представляются существенно различными.

Если и признать существование безусловно неисправимых преступников, хотя такое положение встречает, как будет указано далее, возражения со стороны специалистов тюрьмоведения, то эта укоренелость преступных наклонностей сама по себе не предполагает каких-либо органических особенностей, и к ним, собственно говоря, нужно отнести и третью группу преступников по квалификации Ферри - преступников привычки. Что же касается органических выродков, т.е. прирожденных преступников, если бы существование таковых было доказано, то они, как справедливо замечает Жоли, вошли бы в тип нравственных идиотов, т.е. в группу лиц невменяемых, а потому и не почитаемых преступниками; существование же преступного типа, не соединенного с умственно-нравственным дефектом в виде идиотизма, есть именно та теза антропологической школы, которая не подтверждается опытными данными.

Остаются три прочие типа преступников: привычки, случайных и преступников по страсти, но из них сам Ферри последнюю группу не считает вполне самостоятельной, так как преступники по страсти, по указанию Ферри, составляют разновидность случайных преступников*(1682).

По поводу этих двух групп преступников нельзя не сказать, что и отрицая бытие естественноисторического типа человека - преступника, тем не менее нельзя не признать действительного существования этих существенно различных категорий преступников, как это и делала издавна классическая школа*(1683). Заслуга антропологической школы состоит в этом отношении лишь в том, что она особенно оттенила необходимость последовательного различия этих категорий преступников в самой степени их уголовной ответственности. Но ее попытка отыскать между этими оттенками органические особенности вызывает все те возражения, какие были приведены выше по поводу типа преступника вообще.

Признавая недоказанньм само существование естественноисторического типа преступника вообще и его проявления в отдельных категориях преступников, я естественно считаю излишним подробно останавливаться на указанных выше объяснениях существования такого типа в современном обществе.

Позволю только повторить, что эти объяснения исходят из двух совершенно различных отправных точек. Одни обращаются к прошлому и видят в преступнике признаки переживания, атавизма, другие, обратно, видят в нем результат психического вырождения и нравственного помешательства (folie morale) или, вернее, нравственного идиотизма*(1684), эпилепсии. Правда, глава школы, Ломброзо, пытается соединить оба воззрения, находя, что преступление есть проявление атавизма и в то же время - нравственного помешательства, а в позднейших изданиях - эпилепсии, но, как справедливо замечает Тард (Criminalite comparee), через это он впадает в полное противоречие. "Cумасшествие есть плод цивилизации, развивающейся вместе с ее прогрессом, оно почти не проявляется в необразованных классах и еще того менее в расах низших. Если преступник сумасшедший, он не может быть диким, если он дикий, то не может быть сумасшедшим".

Но и каждое из объяснений в отдельности не представляется достаточным. Если между нравственно-слабоумными или эпилептиками и встречается значительный процент лиц с теми же анатомическими, физиологическими и патологическими особенностями, которые, по учению антропологической школы, характеризуют прирожденного преступника, то такое сходство дает лишь право сказать, что условия, при которых возникают психические дефекты и преступления, более или менее одинаковы, но не дает права отождествлять оба явления и еще менее объяснять одно другим. Нельзя серьезно утверждать, что все эпилептики преступны или что все преступники-эпилептики, как скоро мы знаем, что число преступников, у коих проявляются в тюрьмах признаки эпилепсии, крайне невелико. Если между помешанными и преступниками есть черты сходства, то рядом с ними существуют и резкие различия. Главный признак душевного расстройства, говорит Тайлор, - это изменение характера: больной не тот, чем он был прежде, а преступник есть, так сказать, продолжение самого себя. "Преступление есть проявление наклонностей, свойственных данному индивидууму, выражение его характера; помешательство есть перерождение в новую личность, с новыми наклонностями". Оттого точное сравнение больного с его прежним "я" есть один из главных приемов психиатрического диагноза; начало изменения личности есть начало заболевания. Не менее резки и дополнительные черты различия. Преступник остается социальным: он любит толпу, он действует с другими, с соучастниками; помешанный самоуглублен, он редко действует совместно с другими; преступник весь в оргиях, в разврате - между тем эти проявления свойственны только некоторым формам душевнобольных; в большинстве случаев поступки душевнобольных лишены всякой мотивировки, последовательности; эта непоследовательность отражается на всем их поведении, она проявляется даже и в их физиономии; полиморфизм, или невероятно быстрая смена впечатлений самых противоположных, и есть признак значительнейшего числа душевнобольных, а между тем сторонники школы говорят о неподвижности физиономии как о типическом признаке преступника.

Также малоустойчива и еще более популярная теория атавизма, приравнения преступника к доисторическому человеку, дикому и даже животному (теория проф. Sergi). Из соотношения частей и размеров черепов убийц, говорит Бордье, которые изучены, можно заключить, что эти убийцы были рождены с такими признаками, которые свойственны доисторическим расам, признаками, утраченными современными расами, которые проявились у них только в силу особого рода атавизма. Преступник с этой стороны есть анахронизм, дикий в цивилизованной земле, род monstrum, которого можно сравнить с животным, происходящим от домашней прирученной к труду породы, но внезапно впавшим в бешеную дикость. "От какого типа отклоняется преступник, - спрашивает Гарофало, - от типа цивилизованных людей. Возьмите тип обитателя острова Фиджи или новозеландца - и вы получите тип убийцы; возьмите тип африканского негра - и вы имеете тип вора. Обоим недостает альтруистического чувства сострадания и справедливости... У преступников привычки, - продолжает он далее, - наблюдается масса черепных неправильностей, которые напоминают низшие расы - и негров, и монголов, и доисторического человека".

Но и без того спорные, так называемые естественноисторические признаки преступника становятся еще более шаткими по отношению, например, к доисторическому человеку, относительно коего исследования ограничиваются почти исключительно черепами, а с другой стороны, антропологическая школа не может с достаточной ясностью сказать, почему она в нравах и образе жизни дикарей или первобытного человека видит черты, свойственные наиболее страшным злодеям: мстительность, жестокость, лживость и т.п., когда этнографические наблюдения свидетельствуют нам о существовании некультурных рас, отличающихся кротостью нрава, честностью, мягкосердием; когда антропологи удостоверяют*(1685), что и первобытному человеку эпохи пещерного медведя не были вполне чужды ни сострадание, ни честность, ни другие альтруистические стремления.

Также малоудовлетворительна и так называемая theorie de l'infantilisme, т.е. уподобление преступника ребенку, забывающая, что если бы преступник умственно и нравственно уподоблялся ребенку, действовал бы без разумения, то он был бы невменяем и, следовательно, не был бы преступником. Да и само утверждение, что все дети отличаются безмотивною жестокостью, лживостью и т.п., в значительной степени представляется односторонним. Отдельные примеры, приводимые у Ломброзо и у других антропологов, как справедливо замечает Франкотт, относятся к деяниям ненормальным, проявляющим психопатологическую наследственность*(1686).

Понятно, что с установлением общего естественноисторического типа преступника - человека, и еще более с признанием его типических разновидностей, по роду ли их преступных посягательств (уступка старой школе) - убийцы, поджигатели, изнасилователи, воры, или исключительно по патолого-психологическим свойствам преступников (классификация Ферри), не только изменяется предмет науки уголовного права, метод его изучения, но изменяется и само содержание, и в особенности объект карательной деятельности. Если эта школа и соглашается с тем, что во всяком обществе государственной власти должно быть предоставлено право принуждения по отношению к вредоносным элементам общежития, что целью этого принуждения должна быть защита общественная, difesa criminale, то во всяком случае эта защита должна быть направлена не на борьбу с преступными деяниями, этими случайными и преходящими проявлениями преступной личности, а с самою личностью, с данною разновидностью типа человека - преступника, и исключительно особенностями этого типа определится содержание, объем и средства карательной деятельности; объектом карательного права будет преступник, а не преступление.

Приведенные выше, с моей точки зрения вполне убедительные, возражения против всей конструкции учения о человеке - преступнике устраняли бы необходимость доказывать неправильность и опасность делаемого ею только что указанного перемещения центра тяжести карательной деятельности; но мы встречаемся с другой однородной попыткой, и притом в нашей литературе, попыткой проф. Фойницкого, возражающего против вывода и даже оснований антропологической школы, но вместе с тем, как я указывал в введении, признающего объектом карательной деятельности исключительно преступника или, выражаясь словами автора, "субъективные условия преступности".

Объектом права наказания, говорит проф. Фойницкий, представляется преступник; определяемый ближайшим образом объект наказания есть личное состояние преступности. Прежде всего, само выражение "состояние преступности" представляется малопонятным, так же, как и выражения - "состояние заболеваемости, смертности, музыкальности, честности и т.д.". Означает ли это выражение сумму заболеваний, смертей, добродетельных или преступных поступков, приведенную в соотношение с населением, национальностью, полом, возрастом и т.п., или же оно означает совокупность условий, определяющих возникновение в данном случае преступления?

Проф. Фойницкий применяет выражение "состояние преступности" в последнем смысле, т.е. в смысле условий, определяющих преступную деятельность, причем он различает несколько групп таких условий. При всем их разнообразии, говорит он, причины или условия преступной деятельности могут быть сведены к трем родовым группам: а) условия космические, б) условия общественные и в) условия индивидуальные. Наличность космических условий, определяющих человеческую деятельность вообще, преступную в частности, стоит вне всякого сомнения. Почва, климат, раса, предметы питания, пол, возраст играют роль в высшей степени значительную в этом отношении... Равным образом не может подлежать сомнению, что человеческая деятельность вообще, преступная в частности, стоит и под весьма заметнымвлиянием условий общественных. Цифры имущественных преступлений колеблются соответственно с колебаниями цен на съестные припасы... образование видоизменяет данные уголовной статистики, система налогов, состояние путей сообщения, торговли и промыслов стоят в тесной связи с преступлением... Если бы преступления определялись исключительно условиями космическими и общественными, то для борьбы с ними наказанию не было бы места, в нем не было бы и никакой надобности. Вся государственная деятельность, направленная к ограждению общества от преступлений, сводилась бы исключительно и всецело к борьбе с космическими и общественными причинами его, она состояла бы только частью в ослаблении и устранении причин неблагоприятных, частью в эксплуатировании условий, содействующих более благоприятному для общежития направлению человеческой деятельности, но одними этими мерами борьбы с преступностью нельзя ограничиться, так как преступления определяются, сверх того, условиями личными, лежащими в складе волевой деятельности человека... Эти личные условия, определяющие преступления, и создают необходимость такой борьбы с ними, которая имела бы личный характер, т.е. наказания. Наказание есть государственная мера борьбы с личными условиями преступности... состояние преступности и есть предмет наказания*(1687). Выражение "преступность", говорит в другом месте проф. Фойницкий*(1688), употребляется применительно к внутреннему состоянию физической личности. Личное состояние преступности есть располагаемая человеком сумма положительных и отрицательных душевных способностей (волевых и сознательных), заключающих в себе внутреннюю возможность преступной деятельности. "Ненормальность личного состояния, образующая преступность, определяется частью состоянием волевой способности деятеля, зависящим от влияния на него страстей, от недостатка волевой энергии, апатического состояния личности, или от ложных данных, лежащих в основе волевой деятельности; частью же привычками, сложившими характер деятеля и влияющими на волевую способность".

"Те лица, которые в их преступной деятельности определяются вместо закона внешними причинами, космическими или общественными, должны быть признаны невменяемыми, все же прочие, действующие под влиянием причин личных, и суть преступники, подразделяющиеся на преступников случайных и преступников привычки или профессиональных".

"Преступное деяние - не предмет наказания, а только внешнее, хотя и крайне важное, условие применения наказания. Им устанавливается правило государственного вмешательства в сферу личности. C мысли пошлин не берут, и от степени экстенсивности этого признака, от напряжения и объема внешнего воплощения мы заключаем о степени экстенсивности и интенсивности личного состояния преступности"*(1689).

Таким образом, объектом уголовной кары является личная преступность, совокупность личных данных, предрасполагающих к преступлению. Cюда должны быть отнесены и органические, или физиологические, особенности виновного, состояние и развитие его умственных способностей, темперамент, чувствительность, нервозность, временные патологические состояния - катары, страдания печени, зубная боль и т.п.; далее - условия, приобретенные жизнью и воспитанием, - дряблый характер, лень, податливость чувственным побуждениям, пьянство, подозрительность, скупость и т.п. Cумма этих условий, образуя состояние преступности, является объектом карательной деятельности, получающей, однако, свое применение лишь в том случае, когда это состояние проявилось в деянии. Но, прежде всего, почему же для применения наказания необходимо, чтобы вся эта смесь личных элементов, под влиянием извне приходящих космических или социальных условий произвела преступное деяние? Почему человек преступно "насыщенный" долгое время не наказуем, пока возвышение температуры, неурожай, перемена правления или что-либо иное не понудят его изнасиловать, поджечь, продать тухлую телятину, поехать по людной улице с пьяным кучером и т.д.? Еще затруднительнее будет вопрос относительно определения объема и меры ответственности, как скоро мы будем карать не преступное деяние, с выразившейся в нем личностью преступника, а саму личность, с присущими ей свойствами и качествами: человек, обругавший кого-нибудь площадными словами, может обнаружить такую сварливость, неуживчивость, невозможный антисоциальный характер, что назначить ему пеню или арест было бы величайшей глупостью; лицо, дозволившее себе неуместную шутку по поводу церковных обрядов, может оказаться не только неверующим атеистом, но враждебным церкви сектантом; человек, ударивший чужую собаку или свернувший шею канарейке, может обнаружить самые кровожадные опасные наклонности. Да и как исследовать с точки зрения процессуальной это состояние преступности? Где поставить пределы подобного процессуального исследования? Кто может быть тем сердцевидцем, тем опытным психологом, который будет судить и наказывать настроение, привычки, характер, одним словом, преступную неблагонадежность?

Думается мне, что к тягостным последствиям привела бы подобная доктрина, если бы она нашла доступ в законодательство уголовное и если бы притом она с такою же неустрашимостью, как и сродная ей антропологическая школа*(1690), последовательно шла к вытекающим из нее выводам в области как материального, так и процессуального права. Недаром же и сам автор говорит, что пренебрежение объективного момента поведет к смешению права с нравственностью или к сообщению карательной деятельности окраски полицейского государства.

209. Итак, объектом карательной деятельности является преступное деяние, как проявление личности, подлежащей за учиненное им известным стеснительным мерам - наказанию. Государство проявляет свою карательную власть, как скоро учинено преступление, но спрашивается: это применение наказания к нарушившему правопорядок, в защиту такового, составляет ли для государства право или же является обязанностью, неисполнением коей государство отрицает собственную свою сущность?

Если наказание есть необходимое последствие преступления, проявление вечного и неизменного закона воздаяния, заповеданного нам или волею Всевышнего, или непреложными требованиями совести, или столь же неизменными законами мышления, то государство в своей карательной деятельности является простым выполнителем высших для него велений, исполнение коих столь же для него обязательно, как соблюдение велений права для каждого гражданина. При таком воззрении нельзя, собственно, говорить о праве государства наказывать (jus puniendi), о праве в смысле субъективном, коим обладатель его может пользоваться и не пользоваться, а можно рассуждать только об обязанности. Карательная деятельность как применение закона божественного, нравственного или логического составляет для государства обязанность, и притом обязанность, неустранимую никакими змеиными соображениями пользы; государство должно исполнять свою карательную функцию, не заботясь о том, какая польза произойдет от этой деятельности для общества. Для заслужившего наказание нет ни давности, ни прощения: злодей должен быть казнен, хотя бы затем все общество распалось - fiat justitia, pereat mundus.

Но так как обязанности соответствует право, то многие из теорий абсолютных в соотношение с обязанностью государства наказывать, поставили право не только всех граждан требовать от государства исполнения его обязанности, но и право самого преступника требовать применения наказания как примирения со своей разумной сущностью. Еще Платон в Горгиасе говорил: "Кто совершает несправедливость, тот должен возвыситься над страхом и требовать наказания у судьи, как лекарства у лекаря, чтобы учиненная несправедливость не причинила порчи душе и не сделала совершившего неизлечимым и чтобы посредством обнаружения своего злодеяния он мог освободиться от величайшего страдания, ощущаемого от незаглаженной несправедливости"; то же начало встречается и у Аристотеля в его риторике. Но древние мыслители с присущим им чувством меры говорили только о том примирении, которого должен желать преступник, не утративший еще нравственного чувства, и в таких пределах эта мысль имеет несомненно глубокое и психологическое и этическое основание; по-видимому, в этом же смысле говорят о праве преступника на наказание некоторые из сторонников теории исправления, как Редер, не придавая этому положению значения юридического начала*(1691). Но иначе смотрят на это положение представители теорий возмездия; так, Гегель говорит: "Наказание есть право преступника, так как он поставил свою частную волю над общею и тем создал для себя особое право, под которое он и подводится; наказание справедливо как торжество разумной воли над неразумным отклонением от нее"*(1692).

Но и это положение, как и все построения абсолютных теорий в области уголовного права, страдает полной беспочвенностью. Закон, под который подводится деяние преступника и в силу коего к нему применяется наказание, создан не им, а для него, и по большей части он видит в нем не торжество разумной своей сущности, а простое, ничем не оправдываемое в его глазах насилие сильного над слабым; ты одолел - бей, но не издевайся, скажет он судье, который станет ему доказывать, что только что назначенные ему судом 10, 12 лет каторги составляют осуществление его права. Преступник - теоретик, как Раскольников Достоевского, - преступник, попавший на эту дорогу лишь в силу особых тяжких обстоятельств, в силу крайности; преступник, выполнивший хотя бы и тяжкое злодеяние, но в порыве страсти, под влиянием ревности, мести, может быть, примет с радостью наказание как разрешение внутреннего противоречия, как успокоение наболевшей души; в грядущем труде и страданиях увидит он только спасительные средства, побуждающие к раскаянию и заглаждению прошлого; но можно ли приложить такой масштаб к массе преступников, обративших эту деятельность в промысел, ремесло, к тем загрубелым, недоразвитым или, выражаясь языком антропологической школы, неуравновешенным натурам, в которых преступность, как и всякая привычка, является как бы второй природой?

Наконец, как согласовать с этим представлением о наказании, как праве преступника существующую и ныне во многих кодексах ответственность за самовольное оставление места изгнания, за побеги из места заключения и т.п.?

Также мало соответствует условиям современной жизни и представление о карательной деятельности как о непреложной, извне наложенной на государство обязанности. Самая пылкая фантазия не представит себе практически, реально такое гражданское общество, которое, распадаясь, позаботится об осуществлении высших требований воздающего правосудия, в котором последний гражданин добросовестно, провозглашая pereat mundus, но fiat justitia*("Пусть погибнет мир, но свершится правосудие (лат.)."), истребит последнего заключенного в тюрьме. История указывает нам иные примеры, указывает, например, что во время нашествия вражеских сил освобождались из тюрем заключенные, что их, забывая прошлое, призывали к защите отечества; если же и встречались при подобных условиях примеры истребления заключенных, например, обвинявшихся в преступлениях государственных, более политических врагов, чем преступников, то беспристрастная история клеймит эти деяния именем варварства, а не торжества справедливости.

Кроме того, если бы воспрещение известных деяний под страхом наказания и уголовное преследование виновных в их учинении было бы извне наложенною обязанностью, то как мы объясним все историческое движение уголовного законодательства, те колебания, иногда весьма разительные, при определении не только сравнительной важности отдельных преступных деяний, но и самой их преступности, и притом не только по отношению к деяниям, опасным для правового порядка, но и прямо для него вредным?

Если же, как это нередко указывается новейшими представителями соединенных теорий, а равно даже и некоторыми защитниками теорий целесообразности, карательная деятельность государства является обязанностью, потому что всякое публичное право вообще есть в то же время и обязанность, так как пользование или непользование этим правом не зависит от усмотрения и произвола уполномоченного, то такое утверждение основывается на не вполне отчетливом анализе публичных прав и их юридической сущности, так как посреди них необходимо различать те, которые для их обладателя являются только правами, от тех, которые являют двойственную природу правообязанностей, и применение начала обязательного пользования к первой группе было бы, очевидно, неправильно. Право принимать участие в отправлении правосудия в качестве присяжного заседателя, участвовать в заведовании сословными делами то в качестве члена местного сословия и т.п. заключает в себе, конечно, обязанность для каждого гражданина неуклонно осуществлять это право; мало того, это право становится даже обязанностью не только нравственной, но и юридической в силу признания государством ее исполнения принудительным ввиду налагаемых государством наказаний за непользование сим правом; но можно ли распространить это начало на право поступать в государственную службу, на право свободного исповедания веры, право выезда за границу и т.д.? Но если даже публичные права граждан не всегда претворяются в обязанности, то кольми паче применяется это соображение к правам государственной власти.

Государство имеет только право карать всякое посягательство на юридическую норму в ее реальном бытии, так как во всяком посягательстве заключается уголовный момент, но, как я подробно указывал ранее, не всякая уголовная неправда становится в действительности наказуемой; напротив того, государство не только может, но и должно, по различным соображениям общественной пользы, прибегать к уголовной охране только в редких, исключительных случаях, потому что всякое наказание совмещает в себе страдание, и во многих отношениях страдание, сходное с тем, которое испытывает от преступления потерпевший: смертная казнь и убийство, тюрьма и лишение свободы заключают в себе одинаковое поражение и уничтожение прав личности. При этом, как справедливо заметил Биндинг, наказание есть обоюдоострый