VI. Общие условия наказания

210. Признавая карательную деятельность государства институтом целесообразным, мы тем самым признаем, что и каждая карательная мера в отдельности, каждый род и вид наказания должны служить этой общей цели: всякое наказание, не удовлетворяющее цели охраны правопорядка, а тем более прямо противоречащее ей, является не только лишним балластом в общей экономии карательной деятельности, но и прямо вредным элементом, или лишая правовой порядок действительной охраны, или причиняя ненужное страдание лицам, подпадающим под кару закона.

Подробная оценка значения карательных мер в отдельности будет сделана мною далее, при разборе действующей карательной системы, а здесь я укажу только на некоторые общие требования, вытекающие из понятия целесообразности наказания*(1693).

Всякое наказание, начиная от смертной казни и кончая денежной пеней, по своему содержанию является известным ограничением или стеснением преступника в его благах и интересах; поэтому осуществление карательного права неминуемо является причинением страдания*(1694), физического и нравственного, лицу, посягнувшему на запреты или не исполнившему требования авторитетной власти закона. Фемида не разводит только безнадежно руками при виде попавшегося в двадцатый раз карманного вора, не довольствуется, качая старческой головой, порицанием конокрада или поджигателя, укоризненно восклицая: что ты, бездельник, наделал! Нет, меч в привычной и твердой руке правосудия наносит ослушнику раны, и раны глубокие, незаживающие*(1695). Наказание является страданием во всех формах своего исторического развития, хотя нельзя не прибавить, что само значение страдания и интенсивность отдельных карательных мер изменялись в истории весьма существенно, в прямой зависимости от культуры эпохи, от образа жизни, состояния нравов, даже обычаев и привычек народа. Стоит вспомнить изменение значения осрамительных наказаний, телесных мучений и казней, вспомнить ту относительную легкость, с которой переносили, например, физические страдания, саму смерть наши предки и т.д*(1696).

Наказание, как лишение или ограничение благ или прав, является страданием с точки зрения общих условий человеческой жизни, известной средней ощущаемости страданий, безотносительно к тому, как смотрит на него и ощущает его наказываемый. Если фанатизированный преступник встречает наказание как венец неувядаемой славы, как момент сопричтения к вечному блаженству; если раскаявшийся убийца видит в страдании средство искупления и примирения с Богом, совестью и людьми; если материальная обстановка вора такова, что даже тюремный хлеб является вожделенными харчами, которых не добыть на свободе, а самое отвратительное, но все-таки теплое помещение в остроге представляется лучше ночевки зимою под открытым небом; если, наконец, преступник так опустился, так загрубел физически и нравственно, что потерял способность чувствовать страдание, то эта конкретная безболезненность принимаемых по отношению к данному лицу карательных мер не лишает их общего значения наказания как причинения страдания.

С другой стороны, страдание, причиняемое наказанием, отличается от ощущения боли, испытываемой человеком от воздействия сил природы, от укушения животного и т.д., так как это страдание не ограничивается физической стороной, а распространяется и на нравственные ощущения, так как наказание принудительно, - и в известной степени безропотно должно быть переносимо наказываемым, так как оно, наконец, исходит от власть имеющего, налагается сознательно, с расчетом, с желанием дать почувствовать руку сильного, а с точки зрения преступника даже иногда и с издевкой.

В силу этого боль наказания всего ближе напоминает боль, причиняемую потерпевшему человеком - преступником, а так как боль преступления мы называем злом, то иногда этот признак переносится на карательную деятельность государства, на наказание, и только что указанный его существенный момент характеризуется как зло: "наказание есть воздаяние злом за зло"; "зло, причиняемое наказанием" и т.д. Иногда при этом выражение "зло" употребляется как равнозначащее со страдательным моментом наказания, как синоним страдания, но иногда придают такому определению особое значение, употребляют выражение "зло" в его специфическом значении, перенося на наказание, кару все те этические, а при излишнем увлечении даже юридические условия, которые долженствуют быть между человеком и обществом, с одной стороны, и злом - с другой. При этом в последнем случае наказанию придают значение зла по двум основаниям: или потому, что всякое причинение боли есть зло (так смотрела, например, на карательную деятельность государства теория материального возмездия Канта), или потому, что всякое принуждение есть зло*(1697). Но и то, и другое положение представляются, думается мне, неверными. Зло в смысле и юридическом, и этическом, как антитеза благого, доброго, как несовместимое с заповедями морали и требованиями права, является признаком того, что не должно существовать в общественной жизни, что в идее несовместимо с разумным государственным строем; борьба со злом во всех его проявлениях есть нравственная обязанность каждого и говорить "о нравственном праве делать зло", как говорит, как мы видели, например, господин Познышев, по понятиям старой этики не приходится. Но можно ли в этом смысле характеризовать осуществление карательной власти государства злом? Понятно, что нет, по крайней мере, с точки зрения тех, которые считают правовой порядок и правоохрану необходимыми условиями индивидуального и общественного развития. Да и верны ли посылки, из которых делается такой вывод? Боль сама по себе как ощущение неприятного не входит в цикл этических понятий: что хуже зубной боли? а можно ли назвать ее злом в этическом смысле или безнравственностью? безнравственна ли боль, испытываемая роженицею в тяжелый момент родов? Но то же нужно сказать и о принуждении как внешней мотивации человеческих действий. Можно ли признавать его злом безотносительно к цели и условиям его применения? И без того нелегко живется в мире, а что было бы, если бы раздался призывный клич на борьбу со всяким принуждением как злом? Пьяный насильно лезет ко мне в комнату - он творит зло, я его не пускаю и делаю то же; вор выхватил у меня часы, а я имею смелость отнять их у него - мы оба воспроизводим зло и т.д. Как быть с детьми скудоумными, безумными? Можно ли и относительно них признавать безнравственным всякое принуждение и предоставить им в волю падать с четвертого этажа, опрокидывать зажженные лампы и т.д.? Попытка обратить в основной принцип житейской этики начало непротивления злу представляется, как мы знаем, еще далеко не победоносною, а в теории признания наказания злом делается еще больший шаг вперед и противление злу, принуждение объявляется злом или безнравственностью. Бесспорно, что область нравственного есть царство свободы, а где свобода, там нет места принуждению. Но не все же чуждое нравственному порядку уже неминуемо становится безнравственным, злом: вынужденность подчинения не соответствует природе нравственных требований, но не более. Гегелевская школа определяла право как царство разума и свободы, но отсюда не следует, чтобы она признавала всякое принуждение неправдою, и Гегель не доходил до отрицания "исполнительного листа".

Конечно, боль и принуждение, становясь страданием, входят в область этики, но в таком случае для признания их злом нельзя довольствоваться указанием на одну их наличность, а нужно войти в обсуждение того, что придало им характер страдания; нужно обсудить - кто, зачем и для чего их причиняет. А в таком случае для признания охраны общественной жизни и охраны правопорядка основанием созидания зла потребуются солидные доводы. Наказание есть зло, но нельзя не вспомнить, что священное предание христиан относит первое проявление карающей власти к всеблагому источнику жизни; что идея о воздаянии каждому по делам его в день судный начертана в боготворном уложении нравственных правил - в Евангелии.

Вытекая из идеи общежития и сущности права как уклада общественной жизни, наказание является правомерным институтом, не безнравственностью, а осуществлением права. Но как всякая деятельность государства, так и деятельность карательная должна быть целесообразна, и потому всякое причинение страдания, всякое принуждение, не оправдываемое необходимостью, не приносящее пользы, не может быть включаемо в группу карательных мер. Мало того, как я не раз указывал, в силу особенных свойств карательной правоохраны как для принуждаемого, так и для принуждающего, ввиду необходимости значительной затраты на них сил и материальных средств как частных лиц, так и общества, государство прибегает к этой форме принуждения в крайних случаях и соблюдая при том строгую, целесообразную экономию в пользовании отдельными карательными мерами, стремясь свести и количество страданий, и объем принуждения к его возможному минимуму. В этом отношении, вращаясь в царстве утопий, можно говорить и о штрафных книжках Жирардена, и о публичном поставлении на вид или порицании Бара как исключительных средствах кары; мы можем даже идти далее и в тиши кабинета представить себе государство, в котором граждане водят барашков на розовых лентах и все веления авторитетной власти исполняются токмо за совесть. Но если таким образом и с точки зрения правоверных юристов идеальная карательная система состоит в минимальном применении зла, то ведь, в сущности, о том же хлопочут и то же имеют в виду и признающие наказание за нравственное зло; о чем же спор? Я думаю, однако, что рознь этих воззрений не замирима, что это не схватки, по недоразумению, союзников, а борьба действительных врагов. Мы живем не в царстве утопий, а в земной юдоли. Между тем, если наказание или как страдание, или как принуждение, или как то и другое вместе есть зло в смысле этическом, то ему нет и не должно быть места ни в отношениях человека к человеку, ни в отношениях целого к частному. Государство не может быть заведомым осуществителем зла; признав наказание злом, оно должно, не дожидаясь появления молочных рек и кисельных берегов, немедленно закрыть уголовные отделения судов, обратить тюрьмы в богадельни и дома трудолюбия, определив туда смотрителями оставшихся за штатом криминалистов. Для защитников воззрения на наказание как на этическое зло один только путь - отрицание не только юридической, но и нравственной допустимости наказания. Указание жизни на необходимость наказания, если бы оно и подтверждалось научным анализом истории, не превратит безнравственного в нравственное. В самом деле, можно говорить, что евангельская идея о непротивлении злу не относится к царству кесаря, можно находить, что сами слова Спасителя следует понимать только в смысле духовном, в смысле любви даже ненавидящих нас; но нельзя же утверждать, что божественный учитель не договорил и что, заповедуя не противиться злу, он вовсе не имел в виду того противления, исходящего от установленных властей, которое, будучи необходимым, должно быть признаваемо согласным с требованиями морали и религии: нравственное, покупаемое ценою необходимости, - это торг во храме, против коего ополчался Христос. Государственная власть, имеющая нравственное право на осуществление зла, - это естественное дополнение к приведенной выше теории выкорчевания преступников. Что же дальше?

Но если наказание является страданием, причиняемым преступнику за совершенное им преступное деяние, то, очевидно, оно должно поражать только того, кто причинил вред, кто учинил нарушение и изобличен в учинении такового нарушения. Всякое наказание, налагаемое на виновника только предполагаемого или падающее на других лиц, кроме виновника, не может быть оправдано. Таким образом, личный характер ответственности составляет одно из первых условий правильной карательной деятельности, хотя нельзя не прибавить, что это начало является продуктом сравнительно позднейшей эпохи уголовного права. Так, в древнем и средневековом праве мы встречаем неоднократные примеры уголовной казни семьи и домочадцев преступника. Стоит вспомнить, например, из римской истории казнь всех рабов за убийство римского домовладыки одним из рабов; вспомнить из более поздней эпохи знаменитый lex quisquis, коим постановлялось, что дети государственных преступников лишаются имущества, устраняются от всякой общественной деятельности, да живут они в бедности, да будет им mors solatium et vita supplicium*("Смерть в утешение, и жизнь коленопреклоненная (лат.)."). В средние века для оправдания применения наказания к неповинным членам семьи казнимого создалось даже особое начало "порчи крови"*(1698); а по отношению к еретикам оправдания искали в Библии, основываясь на изречении Исхода (глава XX, ст.8): "Аз бо есмь Господь Бог твой, Бог ревнитель, отдаяй грехи отец на чада до третьяго и четвертаго рода ненавидящих Мене" и не затрудняясь в силу этого применять к малолетним даже квалифицированную смертную казнь, хотя позднейшее положение еврейского права (Второзаконие, XXIV, 16) говорило: "Да не умрут отцы за сыны, и сынове да не умрут за отцы, кийждо за свой грех да умрет". Покровитель инквизиции Фридрих II в 1227 г. постановлял: дети еретиков до второго поколения объявляются неспособными исполнять публичные должности и пользоваться почестями, за исключением тех, которые донесут на своих родителей*(1699). У нас по Русской Правде выдавали на поток и разграбление с женою и детьми; много примеров казни семей встречаем мы в эпоху Ивана Грозного.

Великая революция унесла бесповоротно начало непосредственной ответственности за виновного или вместе с виновным его семьи и родичей. Современная доктрина идет еще далее и требует исключения из карательной системы таких взысканий, которые, применяясь к виновному, вместе с тем прямо и непосредственно вредят не только ему, но и его близким. На этом основании в большинстве современных кодексов исключается из системы наказаний конфискация всего имущества, установляется отсрочка применения наказания к беременным, кормящим грудью и т.д., хотя нельзя не прибавить, что полное устранение такого производного вреда от наказания для других лиц, благодаря несовершенству человеческой юстиции, является практически недосягаемым. Так, не говоря уже о смертной казни, всякое лишение свободы отнимает у семьи рабочие руки, лишает ее нередко единственного кормильца; даже и денежное взыскание, особенно налагаемое в значительном размере, неизбежно отражается на благосостоянии всей семьи*(1700).

В нашем позднейшем праве хотя Уложение 1649 г. по поводу государственных преступлений и постановляло, что "будет которая жена про измену мужа своего или дети про измену же отца своего не ведали, а их за то не казнити и никакова наказания им не чинити", но в том же XVII веке в числе наказаний практиковалась ссылка с женами и детьми, но только по соображениям не карательного, а полицейского свойства, в видах обеспечения для ссыльного семейной жизни. Лишь в XVIII веке*(1701) ссылка с семьями начинает терять свое значение, и именно с того времени, когда ссыльных стали употреблять на труд подневольный, каторжный. В законодательных памятниках указания на принцип личной ответственности встречаются в Уложении царя Алексея Михайловича (глава XIII, ст.7) и в Воинском уставе Петра Великого, а точнее оно формулируется лишь в Своде законов 1832 г., в ст.850: "Вместо неотысканного обвиняемого ни под каким видом не брать никого другого, ибо в делах уголовных всякий должен ответствовать за себя сам", а отсюда это начало переходит и в Судебные уставы, установляющие как принцип, что уголовную ответственность всякий несет сам за себя.

211. Будучи личным страданием, причиняемым виновному за учиненное им деяние, наказание должно быть организовано так, чтобы оно служило или могло служить тем целям, которые преследует государство, наказывая.

Сообразно этому государство не может употреблять таких мер взыскания, действительное осуществление которых лежит вне власти его органов, ибо тогда правоохрана будет мнимой, недействительной. Государство не может разрушить супружескую любовь, сыновнюю привязанность, даже уважение и сочувствие лиц окружающих, если только эти отношения не разрушены самим преступным деянием; поэтому доктрина восстает против разрушения союза супружеского и союза родителей и детей как меры уголовного взыскания; поэтому из современных кодексов исключено объявление преступника лишенным общественного уважения и т.д. Равным образом государство не может непосредственно заставить преступника раскаяться в совершенном, сознать свою вину пред потерпевшим, поэтому государство не допускает более испрошения прощения как наказания и т.п.

Далее, имея в виду объективные цели карательной деятельности, государство должно заботиться о том, чтобы употребляемые им карательные меры, не причиняя ненужного страдания преступнику, служили, однако, к успокоению и обеспечению общества, чтобы преступник, проявивший особенно опасные для общества привычки, склонность к рецидиву и т.д., был поставлен, по крайней мере на известное время, в такие условия, чтобы он не мог вредить обществу, чтобы общество имело основание предполагать, что он почувствует значение совершенного им*(1702). С другой стороны, государство не должно забывать, что, охраняя общество, оно содействует его движению вперед, что оно обязано не притуплять, а возвышать нравственные чувства*(1703). В этом отношении современная практика карательной деятельности не допускает физического издевательства над преступником, не допускает причинения ему каких-либо напрасных истязаний и мучений, отбрасывая все ужасы квалифицированной смертной казни, членовредительных наказаний; требует, чтобы места заключения своим устройством и режимом не разрушали здоровья заключенного, чтобы в них поддерживались порядок и чистота, соблюдались правила гигиены и т.д. Но, с другой стороны, было бы вредной для государства сентиментальностью устраивать эти места заключения так, чтобы помещение в них являлось как бы наградой, облегчением, сравнительно с суровыми условиями жизни низших классов. Государство должно иметь в виду, что излишнее и ненужное расширение тюремного бюджета ложится тяжелым бременем на платящие классы. Как говорит Вальберг, все дорогостоящие наказания должны быть устранены из карательной лестницы, но при этом дорогостоящими должны быть признаваемы не те, которые требуют одновременно значительных затрат, а те, результаты которых могут быть достигнуты с несравненно меньшими издержками. Уравновешение этих требований при устройстве тюремной жизни и составляет одну из важных и трудных задач тюрьмоведения*(1704).

Но карательная деятельность, независимо от интересов общества, имеет и должна иметь в виду и интересы преступника. Государство не может забыть, что, и совершая преступление, человек остается тем не менее личностью; что член общежития, посягая на установленные тем же общежитием законы, не перестает быть связанным с обществом многоразличными узами, что он по необходимости должен будет возвратиться в него по отбытии наказания. Поэтому наказание должно быть направлено, насколько это достижимо, к возрождению в преступнике человека и полезного члена общества, направлено к развитию и укреплению в нем начал религии и нравственности, к искоренению в нем дурных привычек, к приучению его к труду и порядку. Если, замечает Ортолан, наказание подавляет нравственное чувство преступника, пробуждает ненависть, месть, отчаяние, обучает его порокам и злодеяниям, то оно не может быть допускаемо. Еще менее, конечно, могут быть оправдываемы карательные меры, вредно действующие на окружающую среду, возбуждающие соблазн, дурные инстинкты масс, содействующие огрубению нравов, падению нравственного чувства. По этим соображениям устранены из современных кодексов публичное исполнение осрамительных наказаний, публичный обряд смертной казни и т.д.

Вместе с тем, так как наказание падает на преступника только за совершенное им преступное деяние с проявленными в нем субъективными и объективными элементами, то и карательные меры должны иметь свойство применимости к особенностям каждого отдельного деяния, должны обладать свойством видоизменяемости или гибкости (Elastizitat, по выражению Листа), способностью индивидуализироваться, и притом не только по отношению к их продолжительности, но еще более по отношению к их содержанию. Это требование вполне объясняется тем жизненным разнообразием, которое представляют преступные деяния и в особенности выражающаяся в них преступность; в этом отношении принципом наказания должно быть: каждому да воздастся по делам его. Это требование отнюдь не противоречит установившемуся в доктрине уголовного права со времен Великой революции началу равенства всех пред законом уголовным, так как здесь идет речь не об изменении наказуемости по случайным внешним признакам - по принадлежности к известному классу, не о привилегии, не имеющей никакого отношения к наказуемости, а о различии, лежащем в самих условиях и свойствах преступности.

Как замечает проф. Кистяковский, всякая поблажка каким-либо классам общественным в области уголовной расшатает устрашительность и силу наказания. "Наказание приобретает устрашительность тогда, когда оно неизбежно поражает и маленького воришку, и крупного вора общественного достояния, и простого крестьянина, укравшего малоценную вещь, и чиновного человека, практикующего хищническую деятельность в качестве взяточника. Горе тому обществу, о котором можно сказать то, что сказал греческий мудрец о законах своего отечества: "Наши законы - паутина, в которой вязнут мухи, но прорываются шмели". Напротив того, нравственные свойства преступника, состояние его физических сил, его возраст, пол - все эти элементы не могут не быть приняты в расчет при определении ответственности, а потому карательные меры, которые окажутся безусловно непригодными к такому индивидуализированию, должны быть исключаемы из системы наказаний"*(1705).

Наконец, так как правосудие есть дело рук человеческих, а следовательно, неизбежно подвержено ошибкам, то к числу желательных свойств наказания входящие в него карательные меры, насколько это, конечно, возможно, должны допускать заглаждение причиненного ими зла. Наказание, которое причиняет зло, безусловно не восстановимое, не может удовлетворять правильному устройству карательной системы.

Как справедливо указывает проф. Фойницкий, все эти свойства желательны для наказания, и та карательная мера, которая обладает ими в наибольшей степени, представляется наиболее пригодной.

Но при этом нельзя не согласиться с проф. Н. Cергеевским, что все эти условия наказания желательны, но далеко не все достижимы. "Условие равенства наказаний, - говорит он, - было бы достижимо, если бы впечатления наказания для всех индивидов были одинаковы; между тем человек культурного класса и простолюдин, сельский житель и горожанин, кочевник и земледелец, здоровый и хворый, холерик и сангвиник, человек стыдливый и бесстыдный - все они различно будут чувствовать тяжесть тюрьмы и всех прочих наказаний. Условие краткосрочности, вполне присущее лишь телесному наказанию, вполне и в основе нарушается лишением свободы... Смертная казнь проста и дешева, но она не делима, не вознаградима и не индивидуальна. Телесное наказание обладает многими качествами, но оно противно современным культурным нравам и может заключать в себе вредное влияние на личность. Лишение свободы обладает многими достоинствами, но оно очень дорого и растягивается во времени".