Оценка карательных мер

 

I. Смертная казнь*(2001)

 

233. Обращаясь к оценке отдельных карательных мер, нужно начать со смертной казни как наказания, прекращающего само физическое бытие осужденного.

Имеет ли государство право отнимать у преступника высшее благо, данное ему провидением, - жизнь? Вызывается ли такое наказание требованиями справедливого воздаяния за учиненное? Может ли государство оправдать или доказать необходимость подобной карательной меры для поддержания и охраны правопорядка?

Ответ на это, как справедливо заметил проф. Кистяковский, подсказывает история этого наказания. Давно ли миновало то время, когда эта казнь являлась основой правосудия, когда она была излюбленной угрозой законодателя, и притом в самых разнообразных формах, с кровавыми придатками, предшествующими ей, с позорными обрядами, ее сопровождавшими, а ныне она занимает более чем скромный уголок. Всего сто лет тому назад формула, провозглашенная 1 декабря 1789 г. по предложению доктора Guillotin французским Учредительным собранием, что смертная казнь состоит в простом лишении жизни, была принята как таран, расшатывающий твердыню правосудия, а для нас эта формула кажется странною в кодексе по ее излишеству, возбуждая невольный вопрос: да в чем же ином может состоять смертная казнь? Сомнения, высказанные Беккариа в его бессмертном труде о целесообразности смертной казни, представлялись ересью среди юристов, тлетворным мечтанием; но с каждым десятилетием число этих мечтателей возрастало, их доводы получали все более и более практический характер, в их рядах, вместе с государственными деятелями, оказались почти все авторитетные имена современных представителей науки уголовного права*(2002), так что ныне мы видим обратное явление: замирают голоса сторонников смертной казни, уменьшаетсятекущая литература по этому предмету, указывая, что вопрос потерял своюжгучесть, что противники смертной казни не встречают серьезной научной оппозиции, что она ныне более опирается на силу предания, чем на силу убеждения. Недавняя попытка итальянской антропологической школы выступить в защиту необходимости применения смертной казни к преступникам прирожденным была последней вспышкой, лишенной практического значения*(2003).

Обратимся же к данным, подтверждающим только что высказанные положения, и прежде всего к законодательным постановлениям по этому предмету важнейших государств.

Англия еще в начала минувшего ХIХ столетия занимала первое место по количеству преступлений, караемых смертной казнью. По свидетельству Блэкстона, в его время английские законы знали до 160 преступлений, обложенных смертью, а по счету других даже в первой четверти XIX столетия их число доходило до 240, причем наравне с государственными преступлениями, с тяжкими посягательствами на личность, как убийство, изнасилование, той же казнью угрожал закон за угрозу на письме, за увечье животных, за лесные порубки, за кражу из лавок на сумму свыше 5 шиллингов, кражу в церкви, на ярмарке на сумму свыше 1 шиллинга, кражу животных и т.д. Но, начиная с тридцатых годов, в особенности в силу Статутов королевы Виктории 1837 и 1841 гг., число преступлений, караемых смертью, стало значительно уменьшаться, а после консолидированных Статутов 1861 г. к этой группе относятся лишь посягательство на особу королевы и членов царствующего дома; бунт, сопровождавшийся насилием, убийствами и т.п.; убийство (murder), объемлющее, впрочем, и злоумышленное нанесение ран, окончившееся смертью; морской разбой и поджог доков и арсеналов.

Во Франции в конце XVIII столетия смертная казнь назначалась в 119 случаях*(2004). По code penal 1810 г. она назначалась еще в 39 случаях, причем за отцеубийство была сохранена даже квалифицированная смертная казнь; но это число было значительно уменьшено реформами 1832 и в особенности 1848 гг., отменившими эту казнь за преступления политические*(2005), хотя и теперь по числу случаев, облагаемых этой казнью, Французский кодекс занимает одно из первых мест, причем смертная казнь назначается не только за тяжкие виды убийства, но и за другие преступления, окончившиеся смертью потерпевшего, как кастрация, или грозившие опасностью жизни - лишение свободы, истязания, поджог, взрывы и т.п.*(2006) В Бельгии хотя смертная казнь и не отменена, но фактически не применяется с 1863 года.

В Германии Каролина угрожала смертью за 44 рода преступных деяний, почти такое же количество знало Прусское земское право 1794 г., а Германский кодекс 1872 г. сохраняет смертную казнь только в двух случаях: при предумышленном убийстве (Mord) и при посягательстве на жизнь императора германского или главы отдельного государства, когда посягательство учинено его подданным или лицом, находящимся на территории этого государства*(2007). Сверх того, по специальному Закону 1884 г. она назначается за злоупотребление взрывчатыми веществами, как скоро от сего произошла смерть человека, которую виновный мог предвидеть. По военно-уголовным законам число случаев применения смертной казни значительнее.

В Австрии число случаев, облагаемых смертной казнью, и притом квалифицированной, было чрезмерно еще по Кодексу Марии Терезии*(2008); но уже Кодекс 1803 г., исправленный в 1852 г., допускал ее только в пяти случаях - бунт, предумышленное убийство, разбой, сопровождавшийся убийством, поджог с отягчающими обстоятельствами и некоторые общеопасные случаи повреждения железнодорожных сооружений, а по новому проекту она сохраняется только в двух случаях: при предумышленном убийстве и при посягательстве на особу императора.

В большем объеме назначается смертная казнь по кодексам скандинавским; так, например, Кодекс шведский 1864 г. угрожает ею в 23 случаях*(2009).

Но зато смертная казнь вовсе отменена по законодательствам Румынии - с 1864 г., Португалии - с 1867 г., Голландии - с 1870 г., Италии - с 1890 г.*(2010) В Швейцарии*(2011) по Конституции 1874 г. была также отменена смертная казнь; но в 1879 г. это постановление заменено воспрещением применения смертнойказни к преступлениям политическим, хотя до настоящего времени смертная казнь восстановлена лишь в 8 кантонах (из 25), и притом весьма незначительных (Ури, Швиц, Обвальден, Аппенцель, Валлис, Цуг, С.-Галлен и Люцерн); причем в них хотя и были приговоры к смертной казни, но до 1892 г. ни один исполнен не был*(2012).

Но угроза смертью не только значительно уменьшилась в законодательствах, она в то же время, так сказать, упростилась, потеряла свой прежний облик, потрясающий современного человека своей жестокостью. Трудно представить себе, сколь изобретательна была человеческая фантазия по отношению к тем мучениям, которые предшествовали лишению жизни и заставляли осужденных просить как милости последнего удара.

Кистяковский в своем "Исследовании о смертной казни", перечисляя употребительнейшие виды отягченной смертной казни в средние века и до XVII века, насчитывает их более 20, в том числе: кипячение в масле, вине или воде, колесование, четвертование и разрезывание, распятие, сожжение, закопание живым, содрание кожи, вытягивание кишок, залитие горла металлом, морение голодом, засечение и т.д., причем каждое из этих наказаний допускало самые разнообразные оттенки и комбинации*(2013). Heредко казни, особенно в чрезвычайных случаях, выдумывались ad hoc, по совещанию с людьми опытными и сведущими. Таковы, например, получившие по своей жестокости историческую известность казни Равальяка в 1610 г. и Дамиена в 1757 г. Равальяка положили на спину на эшафот и крепко прикрепили цепями все части тела, затем к руке его привязали орудие преступления и жгли ее серным огнем, затем клещами рвали в разных местах тело и лили в раны расплавленный свинец, масло и серу, потом каждый член тела прикрепили к лошадям и заставляли их тянуть сначала небольшими порывами, а потом изо всех сил, пока эти части не оторвалась; наконец, все части тела были собраны вместе и сожжены, а прах развеян по ветру.

В 1745 г. защитники претендента в Шотландии должны были, как сказано в приговоре, висеть, но не до смерти, им заживо нужно было вырвать кишки, затем вырезать сердце и сжечь, а потом уже отрубить голову, чтобы они по возможности при жизни испытали преддверие адских мук.

По Кодексу Марии Терезии для Австрии 1768 г. обыкновенными добавками смертной казни были рвание тела раскаленными щипцами, вырезывание ремней из спины, отрезание грудей и т.д.*(2014)

Теперь повсюду смертная казнь выполняется одним актом, преимущественно посредством гильотины, как сравнительно наиболее скорого и безболезненного лишения жизни*(2015).

Сама казнь отправлялась не только публично, но по возможности на людных площадях, при большом стечении народа, или на перекрестках больших дорог, где трупы казненных были бы издали видны проходящим. Не только не убирались эшафоты и виселицы, но и сами трупы убитых не снимались целыми годами. При Петре Великом лобная площадь в Москве была уставлена рожнами, на которые воткнуты были головы, и виселицами, на которых мотались трупы стрельцов, и только в 1727 г. были сняты эти виселицы и столбы. То же мы видим и во всей Европе (Кистяковский), и не один языческий Рим устраивал зрелища травли осужденных зверями, сожжение "светочей христианства"; совершенно то же делала позднее и христианская Европа, казня еретиков и чернокнижников. В Испании церемония сожжения еретиков длилась целыми днями, торжественные сожжения назначались в дни особенно важных государственных событий, как вступление на престол, брак королей и т.п.*(2016) На казнях, даже таких, как описанная выше казнь Равальяка, присутствовала не только чернь, но дамы высшего общества, в роскошных туалетах*(2017). Король испанский, как некогда Нерон, сам подавал знак для начатия торжественных auto da fe*("Предания огню (ит.)."). Само исполнение смертной казни не только в те времена, когда казнь являлась жертвоприношением, религиозным обрядом, когда она, естественно, выполнялась жрецами - первосвященниками, царями (ср. Кистяковский), но и гораздо позднее вовсе не считалось чем-либо позорным. В средневековой Германии нередко палачи возводились в дворянское достоинство; во Франции сам титул их "maitre des hautes oeuvres*("Мастер высоких дел (фр.)."") показывал, что они занимали почетное положение. Петр Великий в Преображенском собственноручно отрубил головы пятерым стрельцам. "В Преображенском, - говорит Соловьев, - происходили кровавые упражнения: здесь 17 октября (1698 г.) приближенные царя рубили головы стрельцам: князь Ромодановский отсек четыре головы; Голицын, по неуменью рубить, увеличил муки доставшегося ему несчастного; любимец Петра - Алексашка (Меншиков) хвалился, что обезглавил 20 человек"*(2018). Котошихин говорят: "А в палачи на Москве и в городах ставятся всякого чину люди, кто похочет"; право брать насильно кого угодно из присутствующих при публичном исполнении телесной казни в подмогу палачу было у нас запрещено только Указом 28апреля 1768 г. (Полное собрание законов, N 13108).

Но как изменились все эти условия к настоящему времени! Даже сохраняя публичность смертной казни, ее стали исполнять в местах наиболее глухих, в возможно ранние часы, иногда даже тщательно скрывая от народа время исполнения казни, и, наконец, мало-помалу почти во всех государствах введена система непубличного ее исполнения*(2019).

Также изменилось и общественное положение палача. Как замечает Кистяковский, ныне для европейского жителя обязанность палача составляет предмет ужаса и отвращения; палач - это лицо отверженное, одно прикосновение к которому считается осквернением; преступник легче может возвратиться в лоно общества, которое его извергло, и примириться с ним, чем палач. Торговцы, говорит Луазелер, отказываются продавать палачу съестные припасы; деньги его внушают народу ужас; народ смотрит на них, как на цену пролитой крови; он верит, что на каждой монете палача есть кровавое пятно, и если случится получить несколько этих проклятых монет, он бросает их в сторону, боясь от них несчастья. Почти то же говорит С. Максимов*(2020) о положении палачей в Сибири: "Крестьяне гнушались разделить с палачом кусок хлеба, посадить его за стол, прикосновение его руки считалось осквернением". Оттого и понятно указание, сделанное еще Мордвиновым, что хотя палач получал иногда большие деньги (он говорит, до 10 тысяч рублей) от подлежащих телесной казни, но трудно было найти желающих быть палачом, и приходилось выбирать из наиболее тяжких преступников; мало того, хотя принявший обязанность палача освобождался от следующего ему тяжкого наказания, тем не менее многие из преступников предпочитали плети и каторгу исполнению кровавых обязанностей палача.

Наконец, еще знаменательнее постоянное уменьшение числа осужденных и казненных. Хотя мы и не имеем точных статистических данных относительно применения смертной казни в средние века и в XVII веке за все преступления, а имеем только отрывочные данные, хотя иногда цифры казнимых, приводимые из той эпохи, могут быть несколько преувеличены, но тем не менее они представляются достаточно точными для сравнения минувшего с настоящим. Значительное число казненных падало на государственные преступления, на казни бунтовщиков, заговорщиков, но еще большее - на долю преступлений религиозных: еретики, во славу Божию, истреблялись не сотнями и тысячами, а десятками тысяч; иногда целые города и провинции предавались огню и мечу по требованию представителей церкви, не только предавших забвению и попранию евангельские слова мира и любви, но даже во время наибольших кровопролитий фарисейски восклицавших: "Ecclesia abhorret sanguinem"*(""Церковь содрогается от крови" (лат.)."). В одной Испании инквизиция сожгла более 35 тысяч человек; 16 февраля 1568 г. святая инквизиция осудила на смерть всех жителей Нидерландов как еретиков, за исключением поименно указанных, и Филипп II, утвердив этот чудовищный приговор, дал повеление о немедленном приведении его в исполнение, без различия пола, возраста и ранга. Правда, этот приговор не был исполнен полностью; но тем не менее в Нидерландах суды Карла V казнили, по исчислению Сарпи 50 тысяч, а по исчислению Гуго Гроция - до 100 тысяч еретиков, да при Филиппе II было казнено до 25 тысяч человек (Кистяковский). Если же вспомнить из более ранних эпох: казни павлициан, чуть не поголовное истребление альбигойцев*(2021), резню гугенотов, истребление католиков в Англии, жестокие казни в Богемии после битвы на Белой горе, то получатся поразительные цифры. Также не менее значительно число сожженных колдунов, ведьм, чернокнижников, лиц, вступивших в союз с дьяволом, и т.д. Вольтер исчислял их до 100 тысяч человек; но эта цифра несомненно ниже действительной. Стоит просмотреть, например, известную книгу Сольдена*(2022), чтобы поразиться количеством жертв, принесенных, под руководством и при содействии церкви, мракобесию и невежеству. В Каркасоне, например, с 1320 по 1350 г. сожжено колдунов до 400, а в Тулузе в то же время - до 600 человек; в епископстве Страсбургском с 1615 по 1635 г. казнено до 5 тысяч ведьм, с 1625 по 1630 г. в маленьком епископстве Бамбергском было сожжено до 900 колдунов и ведьм; такое же количество сжег в то же время, с 1623 по 1631 г., и сосед епископ Вирцбургский*(2023). Судья из Нанси Николай Рэми хвалился тем, что он в течение 16 лет сжег 800 ведьм; известно также заявление знаменитого благочестивого Карпцова, что он во время своей судейской практики подписал до 20 тысяч смертных приговоров (правда, не за одни религиозные преступления)*(2024).

Более точными представляются нам цифры позднейшего времени. В Англии (без Шотландии и Ирландии)*(2025) в начале XIX столетия, с 1806 по 1825 г., было предано суду за преступления, подлежащие смертной казни, 192 тысячи 101 человек, осуждено 16 тысяч 200 и казнено 1 тысяча 614 человек, следовательно, в год приговаривалось до 810 человек, а было казнимо по 80. После же реформ тридцатых годов цифры представляются (Holtzendorf, d'Olivecrona) в следующем виде:

 

┌───────────────────────┬──────────────────────┬────────────────────────┐

│ Средним числом в год │ приговорено │ казнено │

├───────────────────────┼──────────────────────┼────────────────────────┤

│1833-1837 гг. │ 573 │ 25 │

│1838-1847 гг. │ 70 │ 10 │

│1848-1857 гг. │ 58 │ 11 │

│1858-1867 гг. │ 37 │ 13 │

│1868-1877 гг. │ 24 │ 14 │

│1878-1887 гг. │ 28 │ 25 │

└───────────────────────┴──────────────────────┴────────────────────────┘

 

и в 1888 г. осуждено 36, казнено 22; в 1889 г. осуждено 20, казнено 11.

При этом для сравнительной оценки этих цифр нужно иметь в виду возрастание населения, почему уменьшение процентного числа осужденных и казненных будет еще значительнее*(2026).

Во Франции*(2027):

 

│1826-1830 гг. │ 111 │ 72 │

│1831-1840 гг. │ 53 │ 30 │

│1841-1850 гг. │ 49 │ 34 │

│1851-1860 гг. │ 50 │ 28 │

│1861-1870 гг. │ 19 │ 11 │

│1871-1880 гг. │ 27 │ 11 │

│1881-1890 гг. │ 27 │ 6 │

└───────────────────────┴──────────────────────┴────────────────────────┘

 

При этом особенно уменьшилось число казненных женщин: с 1846 по 1860 г. их было - 39, с 1861 по 1875 г. - 6, а с 1876 г. не было казнено ни одной.

В Австрии по официальным мотивам к Проекту 1891 г. всего было приговорено с 1804 по 1890 г. 3 тыс. 964 человек, а казнено 413, причем:

 

┌───────────────────────┬──────────────────────┬────────────────────────┐

│ Средним числом в год │ приговорено │ казнено │

├───────────────────────┼──────────────────────┼────────────────────────┤

│1804-1852 гг. │ 30 │ 9,5 │

│1853-1873 гг. │ 43 │ 5,0 │

│1873-1880 гг. │ 109 │ 2,6 │

│1881-1890 гг. │ 84 │ 3,3*(2028) │

└───────────────────────┴──────────────────────┴────────────────────────┘

 

Для Германии мне известно только общее число осужденных, которое было с 1882 по 1889 г. - 529, т.е. 66 в год, причем наивысшее число (90) падало на 1883 г., а низшее (37) - на 1888 г.*(2029)

В России по преступлениям политическим с 1866 по 1891 г. общее число осужденных к смертной казни было 134 (в том числе женщин - 16), а казненны - 44 (в том числе женщин - 1), т.е. средним числом осуждений 5 и исполнений 1,7; по пятилетиям они распределялись так:

 

┌───────────────────────┬──────────────────────┬────────────────────────┐

│ │ осужденных │ казненных │

├───────────────────────┼──────────────────────┼────────────────────────┤

│1866-1870 гг. │ 2 │ 1 │

│1871-1875 гг. │ 0 │ 0 │

│1876-1880 гг. │ 37 │ 22 │

│1881-1885 гг. │ 44 │ 10 │

│1886-1890 гг. │ 51 │ 11 │

└───────────────────────┴──────────────────────┴────────────────────────┘

Наиболее крупные цифры падают по осуждению на 1887 г. - 40, 1879 г. - 22, 1882 г. - 19, а по исполнениям на 1879 г. - 16. Из сего числа было:

 

┌──────────────────────────┬──────────────────────┬─────────────────────┐

│ │ приговорено │ казнено │

├──────────────────────────┼──────────────────────┼─────────────────────┤

│Верховным судом │ 3 │ 2 │

├──────────────────────────┼──────────────────────┼─────────────────────┤

│Особым присутствием Сената│ 48 │ 11 │

├──────────────────────────┼──────────────────────┼─────────────────────┤

│Военным судом │ 83 │ 31 │

└──────────────────────────┴──────────────────────┴─────────────────────┘

 

Сверх сего, по данным военных судов (имеющимся с 1876 г.), не вошедшим в сведения Министерства юстиции, было казнено за государственные преступления, включая сюда измену, шпионство в военное время и т.д., в 1876 г. - 2; в 1877 г. - 4, в 1878 г. - 23; в 1879 г. - 2; в 1880 г. - 5; в 1882 г. - 3, а всего - 39 человек, так что среднее ежегодное число казненных за государственные преступления с 1876 г. было: с 1876 по 1880 г. - 12; с 1881 по 1885 г. - 3; с 1885 по 1890 г. - 2. Из числа казненных за государственные преступления по приговорам военных судов было воинских чинов - 12, гражданских лиц - 58; повешено 67, расстреляно 3.

Кроме того, за общие преступления было казнено по приговорам военных судов:

 

┌────────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬────────────┐

│ │1876-1880 гг.│1881-1885 гг.│1886-1890 гг.│ Итого │

│ │ │ │ │ │

├────────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┼────────────┤

│Всего │ 68 │ 64 │ 79 │ 211*(2030)│

├────────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┼────────────┤

│В том числе │ │ │ │ │

│за: │ │ │ │ │

│- убийство │ 14 │ 44 │ 42 │ 100 │

│- разбой │ 17 │ 16 │ 24 │ 57 │

│- сопротивление │ 32 │ 4 │ 13 │ 49 │

│начальству и│ │ │ │ │

│властям │ │ │ │ │

├────────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┼────────────┤

│Средним числом в│ 14 │ 13 │ 16 │ 14 │

│год │ │ │ │ │

└────────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┴────────────┘

 

В числе сих 211 лиц было воинских чинов 39, гражданских лиц - 172; расстреляно 39, повешено 172.

С 1891 г. ни одного осуждения к смертной казни гражданскими судами не было.

Военными же судами было казнено:

 

┌─────────────────────┬─────────────────────────┬───────────────────────┐

│ │ 1891-1895 гг. │ 1895-1900 гг. │

├─────────────────────┼─────────────────────────┼───────────────────────┤

│За государственные │ │ │

│преступления │ 0 │ 24*(2031) │

├─────────────────────┼─────────────────────────┼───────────────────────┤

│Убийство │ 24 │ 28 │

├─────────────────────┼─────────────────────────┼───────────────────────┤

│Разбой │ 21 │ 26 │

├─────────────────────┼─────────────────────────┼───────────────────────┤

│Сопротивление властям│ 2 │ 0 │

├─────────────────────┼─────────────────────────┼───────────────────────┤

│Прочие преступления │ 1 │ 0 │

├─────────────────────┼─────────────────────────┼───────────────────────┤

│Всего │ 48 │ 78 │

├─────────────────────┼─────────────────────────┼───────────────────────┤

│Средним числом в год │ 10 │ 16 │

└─────────────────────┴─────────────────────────┴───────────────────────┘

 

234. Все эти данные дают несомненное право утверждать, что сравнительно недалеко то время, когда смертная казнь также исчезнет из кодексов, как исчезли ее неразрывные спутники - пытка, членовредительные наказания, клеймение, кнут и плети.

Доводы эти, сообразно главным группам карательных теорий, сводятся к двум главным пунктам - справедливости и целесообразности этого наказания.

Одному из доводов, вскользь указанному Беккариа, что смертная казнь не опирается ни на каком законном праве, потому что человек, вступая в общество, не уступал права на свою жизнь, суждено было, несмотря на всю его беспочвенность, сделаться почти центром спора о смертной казни в конце XVIII и начале XIX столетия. Человек не мог уступать обществу права на свою жизнь, так как он и сам лишен возможности распоряжаться ею, чему доказательством служит повсеместная наказуемость убийства по согласию, самоубийства. Жизнь не составляет блага, даруемого человеку государством, а потому государство и не имеет законного права отнимать эту жизнь; жизнь есть дар Божий, ее прекращение или продление зависит только от воли Творца, и государство, самовластно прекращая таковую, присваивает себе не принадлежащее ему право*(2032).

Но независимо от бездоказательности ныне, впрочем, почти позабытой теории договорного основания государств, остается также не подтвержденным афоризмом и то, что человек не может уступить обществу право на свою жизнь. Не видим ли мы ныне, что самоубийство повсюду утратило характер наказуемого деяния, а согласие убитого во многих кодексах признается обстоятельством, изменяющим не только меру, но и род наказуемости? Да и не признают ли все государства одною из священных обязанностей каждого гражданина жертвовать собою для защиты отечества и не считают ли уклонение от воинской повинности преступным деянием? Не знают ли все уголовные кодексы института необходимой обороны, в силу коего почитается правомерным даже лишение жизни частным лицом преступно нападающего? Конечно, не государство дает жизнь гражданам, но от него также не зависят и другие блага - здоровье, свобода; да притом еще нужно доказать, что государство, наказывая, может поражать только те блага преступника, которые возникают в государстве и по воле государства. Наконец, если представляются печальным забвением великих истин, завещанных Божественным учителем, на кресте молившим: "Отче, отпусти им, не ведят бо, что творят", казни и преследования, учиняемые во славу христианского Бога любви и всепрощения; если и странно видеть еще и ныне пастырей церкви, ратующих за необходимость удержания смертной казни, на основании начал, будто бы преподанных в Евангелии*(2033), то, с другой стороны, соответствие или несоответствие карательных мер с великими началами христианской морали само по себе не может иметь исключительно решающего значения, так как наказание есть мера, осуществляемая в царстве кесаря, а не в царстве "не от мира сего".

Поэтому называть смертную казнь беззаконным наказанием, веками освященным юридическим убийством, значит забыть всю историю смертной казни, условия ее развития; нельзя же, как справедливо замечает F. Helie, игнорировать тот факт, что мы встречаемся со смертной казнью у самых различных народов, на всех ступенях культуры, при всех религиях и условиях жизни.

Но одно доказательство того, что государство имеет право на отнятие жизни, очевидно, недостаточно для оправдания смертной казни как наказания, даже с точки зрения теорий абсолютных. Нужно пойти далее и посмотреть, действительно ли применение этого наказания с необходимостью вытекает из идеи справедливого воздаяния как основы правосудия? Обращаясь к ответу на этот вопрос, мы с удивлением увидим полное различие мнений даже между выдающимися представителями этого воззрения. Если, с одной стороны, основатели абсолютных теорий - Кант, Гегель, Шталь и их ближайшие сотрудники, как Абегг, Гельшнер, считают смертную казнь самым основным звеном теории справедливого возмездия, то с другой стороны - не менее талантливые защитники того же направления, как Кестлин, Бернер, считают ее применение нарушением справедливости, заявляя тем самым как условно, очевидно, само понятие справедливости.

Если ставить принципом наказания материальное возмездие, то, конечно, кажущееся основание отыскать нетрудно. "Кровь за кровь", "Убил ты кого-нибудь, ты убил самого себя", - говорил еще Кант; но такое начало пригодно только для примитивных эпох уголовного правосудия, когда мститель одинаково поражал и умышленного, и случайного убийцу, когда и тот, иже аще убиет ближнего, не ведая, как говорит Книга Числ, должен был бежать в город искать убежища, чтобы спастись от мстителей. Но это объективное обоснование смертной казни теряет всякую цену в современном праве, допускающем оттенки виновности и между учинившими предумышленное убийство. Надо, следовательно, перейти к диалектическому возмездию, взвешивающему на весах Фемиды наказание и степень отклонения частной воли от общей, степень нравственного падения, выразившегося в причиненном зле. Но тогда естественным представляется положение Кестлина (System), что при таком взвешивании всецелое уничтожение личности было бы справедливо, если бы в преступлении вся субъективность являлась неизлечимо злою. Но так как это невозможно, то государство всегда должно оставить существовать личность, в которой всегда лежит возможность нравственного восстановления. Да и кто возьмет на себя тяжкую задачу подобного взвешивания? Судья? Но предоставление ему такого права жизни и смерти, по его усмотрению и выбору, стоит в противоречии с основными требованиями гарантии личности в современном государстве. Самому законодателю? Но он имеет дело с абстракциями. Да и что возьмет он за масштаб для оценки? Личное чувство справедливости? Но оно так шатко, так изменчиво. Голос народа, живущее в нем требование кровавой отплаты, неудержимо проявляющееся в эпохи народных бедствий, в расправе с поджигателями, конокрадами, в суде Линча и т.п.? Но нужно ли серьезно останавливаться на сближении правосудия с этими проявлениями безграничного, бесцельного и иногда чисто животного самосуда? Бороться с зверем в человеке - вот задача законодателя.

Да и как объяснить, с точки зрения теории справедливости, историческую изменчивость объема применения смертной казни и ее различную постановку в современных законодательствах? Почему угроза смертью матери, убившей своего новорожденного незаконнорожденного младенца, будет требованием справедливости во Франции и актом несправедливости в Германии или России? Как представим мы себе, что с каждым новым законом, изменяющим объем применения смертной казни, изменяется и понятие справедливого?

Тягчайшее из наказаний должно соответствовать и тягчайшему из преступлений; но какое преступление считать тягчайшим? Если мы признаем таковым злостное преднамеренное лишение жизни себе подобного, то мы, однако, не должны забывать, что и оно допускает много и весьма существенных оттенков: убийство из корысти, из ревности, убийство родителей и т.п. Какой же из этих видов признать заслуживающим смерти? Или, оставив интересы отдельной личности, следует поставить на первый план интересы многих, считать наиболее тяжкими только деяния, создающие вред и опасность для многих лиц, - поджог, повреждение железнодорожных сооружений? Или же, наконец, нужно сказать, что в жизни государственной всякое посягательство на жизнь индивидуумов представляется ничтожным сравнительно с посягательством на целое, на само бытие государственного организма, на его основы, что потому наиболее тяжкими злодеяниями являются преступления государственные?

Одним словом, смертная казнь неделимая, несоизмеримая, неуравнительная не может быть пригодным орудием воздающего правосудия, даже если бы мы признали полную теоретическую состоятельность этого воззрения на сущность карательной деятельности.

Остается, следовательно, рассмотреть доводы в пользу целесообразности этого наказания.

Смертная казнь прежде всего служит вернейшим средством обеспечения общественного: от лишенного жизни, несомненно, нельзя ожидать новых посягательств на общественное спокойствие и порядок.

Но прежде всего обеспечение является только придаточной и второстепенной целью карательной деятельности, и этим качеством нельзя определять достоинство той или другой карательной меры. Да и одна ли смертная казнь дает такое обеспечение государству; нельзя ли достигнуть того же при помощи других, более соответственных правосудию мер? Притом же эта доктрина создает такие же неодолимые затруднения для законодателя, как и теория возмездия. Каких преступников нужно признать настолько опасными, что по отношению к ним необходимы подобные меры общественного обеспечения? Мы должны помнить, что как бы ни было тяжко, чудовищно злодеяние само по себе, оно не служит достаточным основанием для опасения повторяемости таким лицом подобного же преступления в будущем. Спросите любого практика тюремного дела, и он вам наверное скажет, что неподатливость, безнадежность вовсе не составляет характеристическую черту убийц, поджигателей, а наоборот, всего чаще встречается среди мелких воришек, бродяг и т.п., в коих вкореняется привычка к преступлению, становясь их второй натурой. Следовательно, опасность как последствие неисправимости есть свойство не деяния, а деятеля. Нопо каким же признакам может распознать неисправимого законодатель? По обнаруженной преступником привычке к преступной деятельности? Но отождествление этих понятий с понятием неисправимости едва ли правильно. Можем ли мы в России утверждать, что преступник, не исправившийся в нашем остроге, арестантских ротах, каторге, действительно потерял образ и подобие Божие? Как признать неисправимым того, кого никто и не думал исправлять! Да и там, где давно уже введены усовершенствованные тюрьмы новейших образцов, можно ли утверждать без излишнего самомнения, что испробованы все струны, которые могли бы родить благотворный отклик в преступной душе? Притом же какой именно рецидив следует признать этимпоказателем неисправимости, дающим право жизни и смерти, - третью, пятую, двадцатую? Не следует ли иметь в виду, что исправление, в смысле юридическом, может наступить независимо от всякого тюремного влияния, вследствие старости, укротившей порывы страстей, вследствие упадка сил и т.д.

Или же следует признать вместе с антропологической школой существование таких прирожденных преступников, таких выродков человечества, которые от рождения носят на себе печать Каина, распознаются по их психическим, физиологическим и анатомическим признакам? Но, не касаясь правильности самого основного положения о прирожденной преступности, мною уже разобранного, нельзя не сказать, что даже и это воззрение не дает надлежащего оправдания смертной казни. Пусть будут такие лица, которые своей организацией нудятся к совершению преступлений, которые в силу прирожденного инстинкта будут учинять страшные злодеяния, но ведь содержим же мы, и даже с известным комфортом, неизлечимых умалишенных, хотя бы они в припадке бешенства совершили кровавые злодеяния. Почему же мы будем отличать прирожденную ненормальную зловредность от приобретенной? Или же будем последовательны и в борьбе за существование будем руководиться одною головою, а не сердцем, беспощадно отламывая все худосочные, зараженные отпрыски человечества. Был же казнен в Париже в 1663 г. заведомо сумесшедший Симон Морен, а в 1670 г. сожжен безумный Сарацин из Каэны; был же повешен в 1671 г. в России умоврежденный самозванец Ивашко Клеопин и масса других. Почему не восстановить сознательно того, что творили предки по их неведению?

Еще большее значение придают защитники смертной казни ее устрашительности. Угроза смертью может остановить преступника, уже готовящегося совершить злодеяние; действительное осуществление угрозы может произвести спасительное впечатление на все взволнованное общество, поселить спасительный страх в лицах, склонных к пороку и преступлению. Вычеркнуть смертную казнь из списка наказаний - значит лишить карательную власть своего наиболее верного и надежного средства. Если даже смертная казнь и не будет исполняться, то одна угроза закона, одна возможность ее исполнения послужат достаточной охраной правовому порядку.

Но и этот главный оплот смертной казни расшатан фактическими данными, собранными ее противниками*(2034). Несомненно, смерть есть величайшее зло, которым можно грозить человеку; страх смерти для огромного процента людей будет сильнее всякого другого страха, всякого ожидания. Но такое влияние может иметь не отвлеченная возможность смерти, а ее реальная необходимость, а это обстоятельство и забывают защитники смертной казни. Страх смерти имеет совершенно иное значение для человека, осужденного на смерть, для учинившего преступление, караемое смертью, и для лица, еще готовящегося к преступлению*(2035).

Для приговоренного, в особенности после того, как отвергнута просьба о помиловании, ожидание исполнения - это страшные минуты длящейся агонии, тем более ужасные, чем сильнее в приговоренном любовь к жизни и самочувствие жизненности. А эти минуты передвижения к эшафоту в виду виселицы или плахи, хотя бы казнь исполнялась в той же тюрьме? Даже, может быть, эта непубличность казни для многих усиливает страх смерти, парализируя его тщеславие, желание показаться перед толпой героем, спокойно встречающим смерть. "Эти мучения, - как говорит Достоевский от имени одного из своих героев, - хуже пытки: там страдания и раны, мука телесная, и, стало быть, все это от душевного страдания отвлекает; самая сильная боль не в ранах, а в том, что знать наверно, что вот через час, потом через десять минут, потом через полминуты, потом теперь, вот сейчас душа из тела вылетит, и что человеком уже больше не будешь, и что это уже наверно..." Оттого-то "убивать за убийство несоразмерно большее наказание, чем само преступление, убийство по приговору несоразмерно ужаснее, чем само преступление". Но этот страх, с точки зрения охраны правового порядка, не имеет никакого значения; общество защищено уже от преступника его могилой*(2036).

Совершенно в ином положении находится преступник, еще не обнаруженный правосудием, а тем более только готовящийся к преступлению. Житейский опыт говорит нам, что если только преступник не находится в состоянии полного возбуждения, аффекта, если он отдает себе более или менее ясный отчет в том, что последует за учинением преступления, то он надеется, и не без основания, вовсе не попасться в руки правосудия; а затем, сколько шансов быть оправданным, получить снисхождение, помилование, и притом все эти шансы усиливаются именно по отношению к преступлениям, караемым смертью*(2037): стоит вспомнить только что приведенные выше цифровые данные об отношении осуждения и действительного исполнения смертных приговоров. А нужно ли доказывать, что угроза злом, хотя бы и чрезмерным, но осуществление которого представляется почти невероятным, всегда будет иметь несравненно более слабое задерживающее влияние, чем угроза меньшим наказанием, но применение которого почти неизбежно? Мало того, сохранение в законе угрозы смертью, в действительности почти неосуществимой, имеет еще одну крайне невыгодную сторону. Оно приучает судей к обходу закона, к признанию наличности смягчающих обстоятельств там, где нет никакого основания к смягчению; при испрошении помилования оно дает возможность ходатайствам и сображениям, не имеющим ничего общего с правосудием; оно создает случайность помилования, подрывая в народном сознании великое начало равенства всех перед законом*(2038).

Остается рассмотреть устрашающее влияние смертной казни на других лиц, склонных к преступлению.

Конечно, нельзя отрицать, что бывают условия, когда исполнение смертной казни парализующе действует на массу: это можно наблюдать во время массовых движений, будет ли это восстание, бунт, противодействие в военное время, в особенности когда эта бродящая масса малокультивирована, руководится преимущественно стадными инстинктами, а потому и доступна терроризации. Но такое действие предполагает, следовательно, не обыкновенные нормальные условия, при которых отправляется правосудие, а особые чрезвычайные обстоятельства, предполагает не преступников, предрасположенных к индивидуальным преступлениям, а уже действующую коллективно толпу. Само применение наказания в случаях этого рода требует совершенно иных форм, возможной быстроты и простоты, требует, чтобы казнь следовала по возможности немедленно за проступком. Смертная казнь при подобных условиях преследует совершенно иные задачи, чем наказание: она является скорее предупредительною мерою, сходною с усмирением бунтующей толпы вооруженною силою.

Совсем иным представляется обыкновенное исполнение смертной казни. Надежды на устрашительное впечатление этого зрелища не оправдались. Стоит вспомнить средние века, XVI и XVII столетия, с болтающимися по всем дорогам и площадям трупами повешенных, с торчащими на городских стенах головами казненных и с теми убийствами, разбоями, насилиями, которыми полна была обыденная жизнь*543. В Англии было констатировано, что при существовании смертной казни за воровство свыше 5 шиллингов карманники, пользуясь стечением народа у подножия эшафота, с успехом отправляли свои обычные занятия; лица, близко знакомившиеся с приговоренными, напутствовавшие их духовники удостоверяли, что большинство осужденных неоднократно присутствовали при исполнении смертных приговоров, что повторяющиеся публичные экзекуции даже подымали преступность в данном месте, кровь родит кровь, первая казнь после долrоro промежутка вызывает в массе оцепенение, но при повторных казнях оно проходит, его заменяет равнодушие, а затем уже разыгрываются звериные инстинкты толпы и в числе зрелищ она начинает требовать казни*(2039). Недаром же все современные кодексы отказались от публичного исполнения казни и тем поставили крест над доводами ее защитников об устрашительном влиянии ее исполнения. Какое противоестественное чувство должно было развивать в народе государство, устраивая зрелище из пролития крови ближнего, из бойни беззащитного, лишенного возможности сопротивляться?*(2040) Нам говорят: такую же бойню устроил ранее сам преступник*(2041). Да, но зато мы и признаем его кровавое дело преступлением, а не правосудием. Стоит прочесть описание поведения толпы во время казни у Диккенса*(2042) (казнь Маннингов) или Тургенева (казнь Тропмана), чтобы сказать, что вред, причиняемый обществу самым страшным злодеянием, бледнеет и стушевывается перед тем нравственным растлением, которое систематически вносило в общественные нравы государство своими кровавыми расправами. Сильное впечатление должен произвести преступник, смело входящий на эшафот, бравирующий наказание, нераскаянный грешник, произносящий хулу и ругательства в момент перехода в вечность (казнь Захенбахера в 1887 г. в Мюнхене); но еще ужаснее впечатление преступника, упавшего духом, громко просящего о пощаде или заявляющего о своей невинности; преступника, которого силою вкладывают в петлю или бесчувственного кладут на плаху. А что сказать о тех случаях, как бывший в 1851 г. в Шалоне, когда преступник решил дорого продать свою жизнь и между ним и палачом и его помощниками завязалась формальная борьба, обратившая казнь в самое обыкновенное убийство, или когда, благодаря неловкости палача, анатомическим особенностям осужденного (сильный горб) или судорогам головы, нанесенный топором или гильотиной удар окажется недостаточным и, как было в Швейцарии в 1861 г., с плахи поднимется казнимый с надрезанной шеею, истекающий кровью!*(2043)

Оттого-то жизнь и не оправдала надежд, возлагаемых на смертную казнь: она повсюду, как доказывают статистические данные, остается без всякого влияния на рост преступлений. Детоубийство, угрожаемое по французским законам смертною казнью, с 1825 г. более чем учетверилось; с отменою квалифицированной смертной казни преступления, ею угрожаемые, не только не возросли, но некоторые даже и уменьшились; она не повлекла за собою, как предсказывали ее защитники, разрушения всего существующего порядка; то же мы видели в Англии после отмены смертной казни за огромное число преступлений законами тридцатых и шестидесятых годов*(2044). Наоборот, сторонники смертной казни не могут представить данных, которые бы свидетельствовали, что введение смертной казни за какие-либо преступные деяния содействовало уменьшению этих преступлений*(2045).

Те же соображения, а некоторые еще и с большей силой, относятся к применению смертной казни и к преступлениям политическим*(2046), так как и в этих случаях, по крайней мере в области правосудия, государство должно преследовать ту же общую карательную цель - охрану правопорядка. Смертная казнь и здесь также малоустрашительна и примерна, также непригодна для обеспечения общества от преступника: недавнее прошлое указывает нам, что эпоха наиболее частого применения смертной казни совпадает с периодами наиболее частого повторения тяжких политических посягательств. Не нужно забывать, что, действуя по большей части не из личных расчетов и побуждений, преступники политические, фанатики всего менее доступны подавляющему чувству страха. Достаточно ничтожной доли фанатизма, чтобы муки смерти казались наградой, чтобы эшафот рисовался ступенью бессмертия. Как указывает опыт истории, этот ореол мученичества способен часто не подавлять, а содействовать развитию верования или учения, даже не имевшего, по-видимому, надежды на успех. Оттого преступники-фанатики, сектанты часто жаждут публичной казни в интересах своей партии, жаждут принять венец*(2047). Поучительные примеры этого рода мы в изобилии можем найти в истории нашего сектантства. Как заметил еще Гизо, в то время, когда политические движения, революции имели личный, так сказать, династический характер, являлись переворотом, передававшим власть от одного лица к другому, от одной главы партии к другой, тогда, конечно, уничтожение главы или коноводов революционного движения могло похоронить и само движение, их смерть могла действительно обеспечить на время, а иногда и навсегда спокойствие правящейвласти; но эпоха подобных движений для большинства европейских государств отошла в прошлое. Ныне господствующее место заняли движения, если можно так выразиться, идейного характера. Стремления пересоздать государственный или экономический строй, распространить то или другое религиозное верование, как революционные двигатели, не могут, по самому своему существу, сосредоточиваться в определенной личности, а уподобляются скорее гидре Геркулеса с ее саморастущими головами. Движения, так сказать, демократизировались, а потому истребление, хотя бы и массами, их кажущихся вожаков бессильно остановить самое движение и обезопасить от него общество. Лишь в самом содержании этого движения лежит залог его жизни или смерти.

Если идея, верование, исповедываемые первоначально хотя бы горстью людей, составляют действительно принцип обновления человечества, залог его дальнейшего развития, то ничто не остановит их триумфального шествия: ни потоки крови, ни тысячи человеческих голов. Из под груды тел, из-под дымящихся развалин и опустошенных городов они вновь явятся неуязвимые, вечно юные, готовые неустанно идти на ловитву душ. Не такова ли история христианства? Как скоро сила в идее, а не вее носителях, то и легионы палачей не умертвят бессмертную. Если же идея, начертанная на знамени партии, является символом не обновления, а разрушения, залогом не развития, а уничтожения всего, что создано минувшими поколениями и передано нам как дорогое наследие, то ее смерть - в ее нравственном бесплодии. Она может дать вспышки, взрывы грозные, мертвящие на время все к ним близкое, но ее торжество мимолетно: здоровые силы вечно растущего человечества снесут и заживят образовавшуюся гангрену.

Конечно, никакое государство не может безучастно смотреть на попытки поколебать его существование, его мирное развитие. Из каких бы побуждений и идей ни выходили его противники, в особенности когда их стремления переходят в область практики, государство может и должно карать виновных; но оно не должно думать, что возможно смертью вырвать движение с корнем. И чем крепче правительство, чем дальше в глубь веков идут его устои, чем ближе связь его с народом, не отделяющим от него свою историческую судьбу, тем бесполезнее является для него смерть лиц, ему враждебных.

Если политическая партия в своей борьбе с существующим порядком прибегает к убийству и поджогу, к подлогу и краже, совершает злодеяния, возсущающие совесть каждого, то казните за учиненное, казните тяжко, но не придавайте виновным особого характера, не окружайте их ореолом политического мученичества, создающего прозелитов; а такое последствие неминуемо вызывает сохранение в законе смертной казни лишь за политические преступления.

Преступника уничтожают как ни на что не пригодного члена общества, а между тем в литературе смертной казни мы встречаем ряд указаний, что помилованные образцово вели себя в тюрьмах и получали вполне заслуженно условное освобождение. А политические преступники? Как много изменений в складе убеждений вносят зрелый возраст, жизненный опыт. Мы не должны забывать, что к смертной казни были приговорены и Тьер, и Андраши; что право помилования спасло для России одну из крупных величин ее литературы - Достоевского.

Наконец, нельзя не сказать, что защитники смертной казни забывают совершенно преступника, забывают индивидуальную задачу наказания. Правда, между защитниками смертной казни находятся и такие, которые, по-видимому, искренно говорят об исправительном значении этого наказания, о примирении преступника перед лицом смерти с совестью и Богом. Преступник, замечает Лохвицкий, всегда является на казнь очищенным, так как перспектива смерти ведет его к размышлению о прошедшей и будущей жизни. Но люди, практически знакомые с делом, свидетельствуют о противном; они свидетельствуют, что для большинства приговоренных, подавленных близостью насильственной смерти, недостает того спокойствия духа, которое является необходимым условием истинного раскаяния.

Наконец, нельзя забывать, что какими бы гарантиями ни было обставлено человеческое правосудие, оно всегда доступно ошибкам; на это мы, к несчастью, имеем свидетельства из уголовной летописи всех государств. Но как же исправим мы такую ошибку по отношению к казненному? Восстановление памяти может служить утешением его семье, но мертвые не оживают*(2048).

А потому не надо быть пророком, чтобы сказать, что недалеко то время, когда смертная казнь исчезнет из уголовных кодексов и для наших потомков сам спор о ее целесообразности будет казаться столь же странным, каким представляется теперь для нас спор о необходимости и справедливости колесования или сожжения преступников.

 

II. Телесные наказания*(2049)

 

235. В близком соотношении с лишением жизни стоит причинение преступнику телесного страдания, боли как наказания*(2050). Его происхождение столь же древнее, как и смертной казни, так как оно является таким же естественным выражением стремления отмстить человеку, причинившему нам боль, воздать оком за око и зубом за зуб. От частного мстителя оно перешло к общественному как средство воздаяния и надолго заняло одно из первенствующих мест в законодательствах средних веков и даже нового времени, идя об руку со смертною казнью*(2051).

Обширность применения телесных наказаний объяснялась многообразием той роли, которую они играли в уголовном правосудии. Прежде всего, самые разнообразные телесные муки являлись простым дополнением или придатком смертной казни. Все виды квалифицированной смертной казни в сущности представляются соединением двух наказаний: лишения жизни и причинения телесного страдания. Далее, те же телесные страдания являлись необходимым судопроизводственным условием. Пытка была центральным пунктом розыскного процесса, наиболее надежным средством получения "лучшего доказательства всего света", "царицы доказательств" - собственного сознания. Пытка была телесным страданием, но применяемым в уголовном правосудии не ради возмездия за вину, а ради удостоверения и раскрытия вины и виновных. Затем, причинение телесного страдания входило в область уголовного правосудия и как полицейская предупредительная мера, как средство распознания лихого человека, бывшего в суде и приводе. Рваная ноздря, поротая губа, урезанный язык, выжженное на лице или на теле пятно или тавро - это были примитивные справки о судимости.

Наконец, не мен