2017-12-14
220
*(1581) Schulze, Leitfaden der Entwickelung der philosophischen Principien des burgerlichen und peinlichen Rechts, 1813 г.; ср. разбор этой теории у Спасовича.
*(1582) Как замечает Гос, N 26, называть наказание актом государственной самозащиты значит придавать этой деятельности понятие несоответственное и могущее привести к неправильным выводам: нельзя юридически обороняться против лица, прекратившего нападение, обезоруженного, следовательно, нельзя и наказывать преступника, когда он захвачен и обезоружен, а между тем к таким-то лицам и применяется наказание.
*(1583) Romagnosi, Genesi del diritto penale, изд. 7, 1837 г.; Carmignani, Martin, Lehrbuch des teutschen gemeinen Criminalrechts, изд. 2, 1829 г. Bertauld, стр.100, причисляет к этой группе: Voltaire, Mably, Blackston, Vattel, Burlamaqui. Ср. также Lucas, Le droit de legitime defense dans la pйnalite et dans la guerre [Люка. Право законной защиты в карательной системе и на войне (фр.)], 1873 г. Lucas даже ставит эпиграфом своего труда такое положение: одно и то же право должно лежать в основе войны и наказания - это право необходимой обороны.
*(1584) Оригинальную разновидность этой теории дает Barth, Ueber den Rechtsgrund der Strafe [Барт. О правовом основании наказания], 1833 г. По его учению наказание есть зло и, как таковое, безнравственно, но тем не менее оно является необходимым для общества и государства. Государству приходится из двух зол выбирать меньшее: или отказаться от нравственно обязательной для него охраны общественного порядка, или же причинить зло преступнику. Право наказывать коренится в юридическом понятии моральной крайней необходимости.
*(1585) Эта теория самозащиты господствует с небольшими вариациями среди представителей антропологической школы. Ср. различные наименования этой доктрины у Ферри. Rosenfeldt, Die dritte Schule [Розенфельд. Третья школа], различает два главных оттенка: difesa criminale и tutela criminale [уголовная оборона и уголовная защита]. Ср. также Vidal.
*(1586) Rossi, Traite de droit pйnal, 1-е издание 1829 г.; затем это популярное изложение начал уголовного права имело много изданий во Франции, Бельгии и Италии. Лучшие издания с предисловием Ф. Эли - 1855 г., 3-е изд., 1865 г. (русский перевод Козополянского), 1871 г. Разбор доктрины Росси у Нерр, Ueber die Gerechtigkeits und Nutzungs - Theorien des Aьslandes, 1834 г.; Спасович; Franck, ch. VI.
*(1587) То же Garraud, Traite, N 30. Право наказывать принадлежит обществу, потому что оно, как и отдельный индивидуум, имеет право самосохранения и самозащиты; наказание есть проявление одной из необходимых функций общественного организма; в его необходимости и заключается его законность: наказание есть проявление борьбы за общественный порядок.
*(1588) Das Problem der Strafe in der heutigen Wissenschaft в Zeitschr. fur das priv. und цffentl. Recht. IV B. 3 H.; Grundriss, изд. 5, 1897 г., §87. Ср. также Hдlschner, Das deutsche Strafrecht, § 8.
*(1589) Из французских криминалистов подобные мысли высказывает Берто (Appendice, стр.672): закон был бы простоq просьбой, желанием, если бы за ним не стояла санкция; в санкции существо закона, как в возможности принуждения; эта санкция закона и заключается в наказуемости его нарушения: неповиновение закону и наказуемость неповинующегося - это два взаимно пополняющих друга друга понятия. По отношению к основанию права наказывать к теории Берто примыкает Proal, Le crime, но он существенно отличается во взглядах на сущность и цели наказания. Ср. также Franck, ch. VII.
*(1590) Bertauld, Cours, Appendice.
*(1591) Биндинг видит основания этого необъятного разнообразия в человеческой неспособности дать полное выяснение всем, подобным настоящей, важнейшим проблемам жизни, а главное, в пренебрежительном отношении к явлениям правовой жизни и к положительному праву: почти все теории почерпают содержание не в действительной, а в воображаемой карательной деятельности, в том идеальном правопорядке, зиждителем которого является данный автор.
*(1592) Известна также характеристика карательной деятельности, данная Тьером: "Sifflet par un bout et fouet par l'autre" ["свисток с одного конца, а кнут - с другого"].
*(1593) Карл Цахариа еще в старом архиве уголовного права 1801 г. дал этим главным группам название теорий абсолютных и относительных, понимая под первыми те, которые оправдывают наказание из него самого, из его необходимости, а не из каких-либо вне его лежащих полезностей. Хотя эта терминология не только укрепилась в немецкой доктрине (Герр, Бернер, Кестлин), но перешла и во французскую (Ортолан, Берто) и в русскую (Спасович, Будзинский, Кистяковский), я, однако, заменяю эти названия другими, во-первых, потому, что и в Германии эти термины принимались в весьма различных значениях (Wдchter, Beilagen), и во-вторых, потому, что в русском переводе эти термины не передают своего содержания. Еще более двусмысленно и спорно название абсолютных теорий теориями справедливости. Из новых писателей по этому предмету Гейнце предложил деление теорий о содержании карательной деятельности на 4 группы: Jnteressentheorien, Rechtstheurien, Nothwendigkeitstheorien и Gemischtetheorien [теории интересов, теории права, теории необходимости и смешанные теории (нем.)], но эта номенклатура представляется совершенно неудачной за отсутствием одного делящего признака, так что, например, теория утилитарная, считающая в то же время наказание необходимым последствием преступления, и притом вполне правомерным, подходит под три группы (Ср. Лайстнер). Лайстнер в своей классификации различает Vorbeugungstheorien, Aufhebungstheorien, и Straffalligkeitstheorien [теории предупреждения, теории отмены (кассации) и теории наказуемости (нем.)], кладя в основу деления связь или соотношение наказания с предшествующим ему преступлением. К первой группе он относит те, которые видят основание наказания не в предшествующем наказанию преступном деянии, а в различных, вне преступления лежащих последствиях, подлежащих ycтpaнeнию, - cюдa он причисляет большинство утилитарных теорий; ко второй - те, которые видят основание наказания не в будущем - возможном, а в настоящем действительном, но только не в самом преступлении, а в обнаруженном или созданном им преступном состоянии, а к третьей - те, кои видят основание в самом преступлении, в заключающемся в нем элементе наказуемости (Straffalligkeit), причем эта группа, к которой примыкает и сам Laistner, выходящая из того положения, что наказывать должно (strafen durfe) не потому, что это необходимо (musse) пo соображениям пользы, а только потому, что это должно (durfe) представляется не только малопонятною по названию, но и крайне туманною по содержанию. На том же основании строит свою классификацию Биндинг (Problem и Grundriss, изд. 5, § 80), относя к абсолютным теориям те, для которых преступные деяния являются основой наказания (quia peccatum est) [потому что существует провинность (проступок) (лат.)], а наказания - только юридическим последствием преступления, сущность коего выражается в русской поговорке: сама себя раба бьет, коль нечисто жнет; к относительным теориям - те, для коих преступное деяние является поводом для наказания или симптомом, свидетельствующим о существовании основания наказания (postquam peccatum est, ne peceetur) [после того как он согрешил, не согреши сам (лат.)], когда по другой пословице - кошку бьют, Ваське наметку дают; и, наконец, к третьей, синкретической, или соединительной, группе - те, которые, смотря на преступление как на основание наказания, рядом с возмездием ставят другие утилитарные цели. Абсолютные теории Биндинг делит по их целям на теории искупления, заглаждения, или восстановления нарушенного правопорядка (Heilьngstheorie), и на теории возмездия или удовлетворения за нарушения, проявления ненарушимости правопорядка по отношению к преступнику (Vergeltungstheorien), подразделяя эту группу на теории божеского, нравственного и юридического возмездия; сверх того, он различает в абсолютных теориях два оттенка - по различию взглядов на карательную деятельность как на право или как на обязанность государства, не считая, однако, это представление о необходимости существенным признаком абсолютных теорий. То же Belling, Grundzьge.
*(1594) Ряд примеров и подробные литературные указания относительно проявления идеи материального тальона в законодательствах древних народов собраны у Gunther, Vergeltung, IAbth.
*(1595) На это соотношение абсолютных теорий с принципом тальона указывает даже Кестлин.
*(1596) Так, Платон, например, в разговоре о законах прямо говорил, что наказание налагается не ради совершившегося преступного деяния, а ради предупреждения его повторения в будущем, что достигается прямым способом: истреблением преступника, для которого наказание является лекарством, исцеляющим его нравственный недуг; устранением влияния дурного примера на сограждан; избавлением государства от опасного, вредного члена. Те же принципы указываются и Сенекой.
*(1597) Ср. Laistner; Н. Pfenninger, Der Begriff der Strafe untersucht in der Theorie des Gugo Grotius, 1877 г. Хотя, впрочем, Гроций, рассуждая специально о цели наказания, является как бы предшественником соединенных утилитариых теорий. Только Бог, говорит между прочим Гроций, на основании своей верховной власти над людьми может действовать, не полагая себе другой цели, кроме собственного действия; человек же должен иметь какую-либо цель, действовать ради какого-либо блага. Эта цель может быть троякая: исправление, примирение, удовлетворение обиженного; поэтому в каждом наказании нужно иметь в виду: 1) благо преступника; 2) пользу обиженного; 3) пользу общественную.
*(1598) Кестлин, § 118, дает такую классификацию немецких теорий возмездия. Необходимость возмездия основывается: 1) на требованиях морали - Iacob, Abicht; 2) на требованиях религии - Iarcke, v. Linck, Stahl; 3) на требованиях права: а)теории материального тальона - еврейское право, с некоторыми изменениями то же начало повторяется у Гуго Гроция, Heinrici; б) внешнего возмездия - Кант; в) нейтрализации преступления властью государства - Henke, Savigny, Heiter; г) внутренней цены - Гегель.
*(1599) Собственно, это название вполне относится к первоначальной теории Канта, изложенной в его "Критике практического разума", 1788 г.; позднейшая же теория, находящаяся в его "Метафизических основах права", 1797 г., представляет уже как бы переход к гегелевской теории юридического возмездия; Binding, Grundriss, §83 и 84, он даже излагает учение Канта в двух отделах.
*(1600) К.S. Zachariд, Anfangsgrьnde des philosophischen Criminalrechts, 1805 г.; другое видоизменение кантовской теории у Henke в его позднейших трудах - в особенности Ueber den Streit der Strafrechtstheorien, 1811 г.
*(1601) В позднейшем своем труде, Das deutsche Strafrecht, I, § 222 и след., Гельшнер переходит уже к соединенным теориям прагматического оттенка, а потому при определении меры и рода наказания Гельшнер придает значение соображениям теории полезности: с одной стороны, он признает, что определение равноценности кары, т.е. соотношение важности преступления для государства и важности зла наказания для преступника, не имеет безусловного характера, а изменяется во времени; с другой - что законодательство должно смотреть на наказание как на средство для достижения известных целей, так что выполнение наказания должно быть всегда целесообразно. Как указывает Гейнце, воззрение Гегеля и ныне (к сожалению, по замечанию Листа) преобладает среди германских криминалистов (Bar, видит в этом презумпцию справедливости теорий Гегеля), и притом проявляясь или непосредственно, или в скрытом виде во многих соединительных теориях. Так, кроме Гельшнера, к ближайшим сторонникам Гегеля надо отнести Транделенбурга, Naturrecht auf dem Grunde der Ethik, 2-е изд., 1869 г.; изложение его теории у Bar, § 99; Heinze, § 23. К этой же группе примыкает, собственно говоря, и Гейнце, пытающийся в своей Leistungstheorie соединить теорию Гегеля о логическом возмездии, как принципе воздания, с договорной теорией Фихте и приходящий к тому выводу, что уголовный закон с его угрозой должен покоиться на идее возмездия, а осуществление наказания - на практических соображениях. Ср. разбор его теории у Laistner'a; Фойницкий; Сергеевский, "О праве наказывать". К этой группе относит себя Bar, Handbuch, §103, с его теорией нравственного порицания как содержания наказания (Die Theorie der sittlichen Missbilligung, oder die Reprobationstheorie), хотя он, выводя наказание из морали и признавая сущностью уголовного правосудия публичное и для всех очевидное удостоверение обществом ненарушимости известных основных положений нравственности, соприкасается с теорией нравственного воздаяния, к которой его и причисляет Биндинг, а говоря о мере воздаяния, становится на сторону целесообразности карательной деятельности. Ср. его же Die Probleme des Strafrechts, 1896 г. К сходным выводам с доктриной Гегеля приходит теория отвлеченного, так сказать, математического уравнения Литтре, видящего в наказании идейное вознаграждение вреда. Ср. проф. Фойницкий, Proal. Из русских криминалистов защитниками гегелевского воззрения на наказание являются: Власьев, "О вменении", 1860 г.; Максимович, "Речь об уголовных наказаниях в России", 1853 г.
*(1602) A. Feuerbach, Anti-Hobbes, oder ьber die Grenzen der hцchsten Gewalt, und des Zwangsrechts der burger gegen den Oberherrn, 1798 г.; его же, Revision der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1799-1800 гг.; его же, Ueber Strafe als Sicherungsmittel, 1800 г.; его же, Lehrbuch des peinlichen Rechts, 1-е изд., 1801 г., § 8 и след. Ср. Thibaut, Beitrage zur Kritik der Feuerbachischen Theorie ьber die Grundbegriffe des peinlichen Rechts, 1802 г. Подробное изложение теории Фейербаха и его предшественников, Michaelis'a и Gross, у Нерр, Darstellung, II. См. также изложение теории Фейербаха у Bar, § 88.
*(1603) Отчасти с целью противодействия взглядам Фейербаха был основан Клейном специальный журнал - "Архив уголовного права". Не менее резки были отзывы гегелианцев: так, Бернер называл теорией Фейербаха теорию дрессировки охотничьих собак. Нельзя не прибавить, что сам Фейербах под влиянием направленных на него нападок несколько изменил свой взгляд, в особенности после 9-го издания учебника.
*(1604) Эту идею о значении угрозы уголовного закона мы встречаем и у Фихте; еще рельефнее поставлена основная идея Фейербаха у Шлейермахера, а позднее у Шопенгауэра. Ср. Laistner.
*(1605) Как замечает Bar, § 88, теорию Фейербаха можно бы назвать теорией положительного закона: наказание оправдывается исключительно бытием непреложных и неизбежных требований уголовного закона и его угрозы; с этой точки зрения Бар проводит параллель между теориями Канта и Фейербаха.
*(1606) Это блистательно доказывается практическим применением теории Фейербаха в знаменитом Баварском уложении 1813 г., поражающем в Особенной его части своею страшной жестокостью, благодаря чему вслед за его изданием последовали одна новелла за другой, направленные к смягчению его суровости, а с 1822 г. правительство уже приступило к обработке нового проекта. Ср. у Нерр.
*(1607) A. Bauer, Versuch einer Berichtiguns der Theorie des psychischen Zwanges, in Archiv, 1827 г., N XVII; его же, Die Warnungstheorie, 1830 г.; его же, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1840 г., I, стр.74-118.
*(1608) Abegg, Die verschiedenen Strafrechtstheorien in ihrem Verhдltnisse zu einander, 1835 г.; его же, Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft, 1836 г., § 48 и след.; его же, Ueber die Bedeutung des Besserungsprincips und die practische Geltendmachung desselben, Archiv, 1845 г., NIX; сp. Heinze, в. с., § 28.
*(1609) R. Kostlin, Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts, 1845 г.; его же, System des deutschen Strafrechts, 1855 г.; Wirth, System der spekulativen Ethik, 1842 г.; ср. изложение этих теорий у Heinze, в. с., § 29.
*(1610) A. F. Berner, Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre, 1843 г.; его же, Entwurf zu einer phдnomenologischen Darstellung der bisherigen Stratheorien, Archiv, 1845 г., N VI; его же, Ueber den Begriff des Verbrechens, Archiv, 1849 г., N XV. В более сжатом изложении, но без изменений в существе, изложена его теория в учебнике, §7-9. Ср. Спасович.
*(1611) Фингер в своем учебнике относит теорию Биндинга к той группе соединительных теорий, которая всего ближе стоит к теориям полезности; Belling в Grundzьge, хотя и называет свое учение доктриной возмездия, но в сущности примыкает к Биндингу.
*(1612) Во избежание недоразумений Биндинг в Normen, стр.419, заменяет выражение Vergeltung - описанием: охрана правопорядка путем подчинения преступника под правопринуждение.
*(1613) Ср. его Abhandlungen, Encyclopadie, § 283, Lehrbuch, Die Vergeltungsidee und Zweckgedanke im Strafrecht, 1892 г.; интересно заметить, что социальное значение наказания выдвигается особенно в последних его работах, но Меркель до конца, несмотря на свою детерминистическую теорию вменяемости, остался хотя и не в действующей армии, а, так сказать, в ратниках ополчения - Vergeltungsidee. Ср. о Меркеле статью Liepmann, Die Bedeutung A.Merkel fur Strafrecht und Rechtsphilosophie, L. Z. XVII, с.638 и след.
*(1614) См. характеристику некоторых других немецких соединительных попыток у Н. Meyer, § 3. Сам он различает существенную цель наказания (begriffswesentliche Zweck), в силу коей известная мера почитается наказанием вообще, и несущественные цели, которые определяют применение наказания в данном случае. При этом он находит, что существенной целью наказания не может быть ни одна из целей, выставляемых теориями полезности ни в отдельности, ни в совокупности, и даже не может быть таковою "неодобрение" учиненного, о коем говорит Бар, а цель наказания может заключаться лишь в том, чтобы заставить виновного путем причинения ему соответствующего страдания сознать недопустимость того, что он сделал; наиболее пригодным выражением для этой цели является понятие возмездия - Vergeltung. Таким образом, карательное право государства в основной своей идее (Grundgedanke) покоится на начале воздающей справедливости, а в своем осуществлении и форме (Gestaltung und Durchfuhrung) многообразно обусловливается соображениями полезности. Ср. также H. Meyer, Die Gerechtigkeit im Strafrecht, 1881 г., стр.101. Но вопрос о том, чем установленная Г. Мейером цель отличается от понятия "Missbilligung" Бара, почему для того, чтобы преступник сознал недопустимость учиненного, необходимо наказание, остается без ответа. Еще менее понятно, каким образом эта цель возмездия при практическом применении наказания обратится в осуществление полезных целей, в особенности - будет служить к восстановлению сознания юридической безопасности и устрашению других.
*(1615) Principes, N 54 и след.; его же, Du principe d'expiation considerй comme base de la loi pйnale, 1865 г.
*(1616) Такую же систему, с изменениями в частностях, принимают из французских криминалистов: Molinier, Programme du cours de droit criminel, 1851 г.; Vidal, De la penalite, стр.374; Proal, Le crime, стр.490 и след.; из итальянских - Carrara, Programme; из немецких в особенности: Mittermayer, в примечаниях к 14-му изданию учебника Фейербаха, § 20б; Heinrici, Ueber die Unzulanglichkeit eines einfachen Strafrechtsprincips, 1839 г., хотя оба последних писателя придают еще большее значение принципу полезности, выдвигая на первый план полезность и необходимость наказания и допуская начало справедливости только как принцип, ограничивающий те выводы, к коим могло бы прийти государство, руководствуясь началом пользы. Как справедливо замечает Бар (Handbuch, § 95), это воззрение, совершенно отвергаемое немецкой доктриной, является преобладающим в законодательных собраниях и комиссиях.
*(1617) Исторические теории полезности представляются наиболеедревними, так как требование целесообразности наказаний встречается у большинства греческих мыслителей, в особенности, например, у Протагороса и софистов. Ср. Laistner; Bar, § 71 и след.
*(1618) Изложение его теории у Нерр, Gerechtigkeits und Nutzungstheorien des Auslandes, стр.50 и след.; Спасович; разбор, и весьма резкий, учения Бентама у Rossi, Traite.
*(1619) Еще А. v. Leyser, в своих Meditationes ad pandectas, указывал на следующие цели, которые должны быть достигаемы наказанием: 1) satisfactio laesi; 2) pensatio mail cum malo, 3) amendatio malefici, 4) detrectatio virium nocendi; 5) terror aliorum; 6) incrementum aerarii, aut alia rei publicae utilitas [1) удовлетворение оскорбления; 2) оплата платежей в срок; 3) преступление в состоянии невменяемости; 4) злонамеренное похищение людей; 5) всеобщий страх; 6) утаивание прироста накопления эрариями, или других выгод в интересах государства (лат.)].
*(1620) В L. 1. Cod. ad. leg. Lul. repetund, (9, 27): ut unius poena metus possit esse multorum [чтобы наказание могло быть показательным для многих (лат.)]; см. также L. 6 § 1 и L. 15 § 28 D. de poenis (48, 19) и др.
*(1621) Так, Глосса к Sachsenspiegel разъясняла: "Затем вешают вора высоко и редко хоронят, чтобы каждый его мог видеть, об этом вспоминать и бояться то же делать". В Каролине нередко встречаются выражения: "Zu mehrer Forcht andern", "um mehr Forcht willen" ["гораздо больше страха для других", "ради бульшего страха" (нем.)]. Ср. Нерр, Darstellung.
*(1622) Filangieri, La scienza della legislatione, 1781-1788 гг.; Servin, De la legislation criminelle, 1778 г.; Gmelin, Grundsatzen der Gesetzgebung uber Verbrechen und Strafen, 1785 г.; Klein, в его Grundsatze des gemeinen deutschen peinlichen Rechts, 1796 г., а в особенности в статье, Ueber die Natur und Zweck der Strafe, в Archiv d. Cr. R. B. 2, N 4; Droste - Hulshoff, в его Einleitung in das gemeine deutsche Criminalrecht, 1826 г., и даже Wдchter, в его первом большом труде - Lehrbuch des romischtentschen Strafrechts, 1826 г. Подробное изложение этих теорий у Нерр в Darstellung, II, с.74-158; Heinze, §8.
*(1623) Изложение теории Беккариа у Laistner; Bar, §82.
*(1624) Нельзя, впрочем, не прибавить, что и в Наказе, и у его прототипа Беккариа нетрудно найти и отражение прежней теории устрашения, в особенности в их учении об обряде казни, где главную роль играет впечатление, оказываемое наказанием на зрителей.
*(1625) Gegen die Freiheitsstrafen, Kritik des heutigen Strafensystems, 2-е изд., 1880 г.; его же, Fur und wider die Freiheitsstrafen в Zeitschrift, II, стр.419. Изложение теории Миттельштедта у Фойницкого. Брошюра Миттельштедта вызвала в Германии целый ряд возражений. Ср. Schwarze, Die Freiheitsstrafe, 1880 г.; Rittner, Randbemerkungen zu Mittelstadts Broschьre, 1880 г. и др. Ср. также Sontag, Beitrage zur Lehre von der Strafe, в L. Z. I, с.480 и след.
*(1626) Из новых криминалистов - R. Schmidt, Die Aufgaben der Strafrechtspflege, 1895 г., делает оригинальную, но несостоятельную попытку соединения в понятии наказания общегои специального предупреждения, причем первое служит основанием правомерности, а второе - целесообразности наказания. Ср. Netter.
*(1627) Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft, 4-е изд. 1825 г., §1-16; его же, Ueber die Begrundung des Strafrechts, 1799 г.; эту же теорию развивает Oersted, Ueber die Grundregeln der Strafgesetzgebung, 1818 г., а равно Stubel и Kleinschrod, которых сам Грольман называет своими предшественниками. Ср. Нерр, Darstellung, стр.486-590. Гепп считает теорию Грольмана и теоретически, и практически много выше теории Фейербаха. Ср. также Heinze, § 11, Wдchter, Beilagen; напротив того, Binding считает ее более узкою, так как она рассчитана воздействовать на небольшое число лиц, у коих уже сложился умысел на преступную деятельность.
*(1628) Teopию Грольмана во многом напоминает и теория профессора И. Фойницкого о преступности как объекте карательной деятельности, которая изложена далее.
*(1629) Steltzer, Grundsatze des peinlichen Rechts, 1790 г.; те же начала повторены им в разборе проекта Уголовного уложения для герцогства Шлезвиг-Гольштейн, 1811 г.
*(1630) F. Groos, Der Sceptizismus der Freiheitslehre in Beziehung zur strafrechtlichen Theorie der Zurechnung, 1830 г. Изложение и разбор его теории у Нерр, Darstellung; Bar, § 92; такова же теория френолога Струве-ср. изложение ее у Кистяковского.
*(1631) Krause, System der Rechtsphilosophie, herausg. v. Roder, 1874 г.; Ahrens, Naturrecht oder Rechtsphilosophie, 6-е изд., 1870 г.; Roder, Zur Rechtsbegrьndung der Besserungsstrafe, 1846 г.; Der Strafvollzug im Geiste des Rechtes, 1863 г.; Besserungsstrafe und Besserungsanstalten, als Rechtsforderung, 1864 г.; Die herrschenden Grundlehren von Verbrechen und Strafe, 1867 г., - ср. Bar, § 92; о системе Редера также у Laistner; Heinze, § 12.
*(1632) Welcker, Die letzten Grьnde von Recht, Staat und Strafe, 1813 г., а также в его Die universal und die juristisch - politische Encyclopadie und Methodologie, 1829 г. Его предшественником признают известного канцлера Фридриха Великого - Самуэля Кокцея. Биндинг, ввиду своей особой постановки различия относительных и абсолютных теорий, причисляет эти теории к абсолютной группе; у него указаны подразделения этой группы, к которой он также относит Kitz, Der Princip der Strafe in seinem Ursprung aus der Sittlichkeit, 1874 г., и Kohler, Das Wesen der Strafe. 1888 г.
*(1633) Совершенно сходна в основных чертах с теорией Welcker'a теория гражданской справедливости Геппа, Darstellung, § 113-128; Preuschen, Die Gerechtigkeitstheorie, 1839 г.; оценка этой теории у Heinze, § 18.
*(1634) Beilagen zur Vorlesungen ьber das deutsche Strafrecht, 1877 г., N 17.
*(1635) К этой же группе нужно причислить двух австрийских молодых криминалистов - Ламмаша, Ueber Zwecke und Mittel der Strafe, в L. Z. зa 1889 г.; Criminal - politische Studien, в G. XLIV; Die Aufgaben der Strafrechtspflege, L. Z. XV, с.634, а равно и Фингера, Der objective Thatbestand als Strafzumessungsgrund, 1887 г., и Lehrbuch, §7. При этом нельзя не указать, что Фингер, ученик и ближайший сторонник Биндинга, по этому вопросу существенно разошелся с воззрениями учителя. Очень близко к этой доктрине стоит учение о tutela criminale [об уголовной защите (ит.)] выдающегося представителя классической школы в Италии Каррара, а также отчасти и теория Ф.Эли; к этой же группе можно отнести и теорию проф. Фойницкого, но так как она отличается и особым воззрением на объект карательной деятельности, то ее разбор будет сделан далее.
*(1636) Я считаю нужным оговориться, что точное изложение теории Листа, ввиду изменения не только изложения, но отчасти и самих воззрений, с каждым новым изданием учебника является весьма затруднительным. Ср. примеры различия, например, между 9-м и 10-м изданиями у Netter.
*(1637) К этому Лист прибавляет: придание столь важного значения понятию цели представляется ересью по отношению к господствующему в Германии направлению (Бар, например, в своем Handbuch иронически называет положения Листа аккордами музыки будущего), но ныне не подлежит уже никакому сомнению, что победа в борьбе между формалистикой школьной философии и сильной, сознающей свои цели уголовной политикой интереса будет на стороне последней, и уже теперь можно с полной определенностью сказать, что ближайшей и важнейшей целью успехов карательной деятельности будет борьба с преступниками привычки и ремесла уничтожением портящих преступника краткосрочных наказаний лишением свободы и пожизненное заключение неисправимых преступников. Подробнее развивает он эти положения в ряде статей Kriminalpolitischen Aufgaben, помещенных в L. Z. за 1889 и 1890 гг.; его же, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, L. Z. XII стр.338.
*(1638) Поэтому, замечает Лист, понятие тальона не соответствует понятию возмездия (Vergeltung:); но эта, впрочем, очевидная натяжка понадобилась Листу только для того, чтобы сказать, что и его теория не отрицает абсолютные теории, а лишь видоизменяет их; ввиду этих возражений Finger, в Lehrbuch, относит теории Листа в группу смешанных. Теорию Листа вполне принимает и Garraud, Traite, N 31 и след.; сходная система у Thiry, N 18 и след., признающего, однако, главнейшей практической целью наказания устрашение. Ср. также ст. Слиозберга "Новое социологическое направление в уголовном праве" в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1889 г.
*(1639) Против этого различия целей наказания по отдельным группам восстает особенно Биндинг, говоря, что с этим теряется всякая идея о единстве карательной деятельности; но нельзя не заметить, что Лист и в первых изданиях говорил о преобладающем, а не об исключительном характере наказания по отношению к каждой группе, а такое воззрение представляется несомненно правильным и лежит в основе современной тюремной системы.
*(1640) Нельзя не заметить, что в последних изданиях Лист в общем абрисе его теории ничего не говорит о значении нарушенного интереса, так что, по-видимому, еще более приближается к воззрению итальянской школы (иначе Gretener, Zurechnungsfuhig'keit) на опасность (Temebilita) как основу наказуемости; на это указывает и его положение о приравнении неисправимых преступников к душевнобольным (ср. Binding, Grundriss, 5-е изд. § 33 пр.), и, наконец, признание обусловленности наказания лишь соображениями уголовной политики; но в дальнейших отделах учебника Лист, как и проф. Фойницкий, забывая отправную точку, всецело примыкает к чисто юридической конструкции наказуемости.
*(1641) Как замечает Лист, господствующий и ныне в доктрине этого направления взгляд, что тяжесть преступления определяется исключительно важностью попранного права для правового порядка, не проводится уже в новых законодательствах, которые рядом с ним ставят другое начало: объем и глубину преступной воли, почему повторенная кража наказывается сильнее, например, непредумышленного убийства со смягчающими обстоятельствами.
