2017-12-14
180
*(1373) Ср. исторические указания в моем "Курсе", III, N 433 и след.
*(1374) Ср. Ланге. Исследование; Чебышев-Дмитриев. О преступном действии; Власьев. О вменении.
*(1375) Ср. Калачов. Об уголовном праве по Судебнику. Юридические записки Редкина.
*(1376) В судебной практике того времени встречаются, однако, примеры и разной наказуемости соучастников. Ср. Полное собрание законов, N 1266, 1351, 1352, 1359, 1362, 5793.
*(1377) Горегляд, Опыт начертания, приводит Указ Правительствующего Сената еще от апреля 1775 г., не вошедший в подцитатные сноски к Своду, допускавший различие в наказуемости соучастников: "Не можно воображать, чтобы многие присуждаемые к наказанию за одно преступление все равно были виновны, а неминуемо одни суть такие, кои первые сделали умысел и других на то склонили, а сии, склонясь на то их намерение, исполнили оное".
*(1378) При рассмотрении проекта Комиссия Государственного Совета находила в этой дробности видов участия признаки достоинства, между прочим, и потому, что через это в народе устанавливаются и развиваются правильные понятия об общих теоретических началах и облегчается в практике применение законов к частным случаям.
*(1379) Решения Уголовного кассационного департамента (70/516, Сергеева; 71/1503, Елесиных).
*(1380) Binding, Grundriss, N 67, находит, что в сущности участники должны быть сведены к двум типам - виновников и пособников, так как подстрекатели подходят под тот или другой тип; но, как увидим далее, подстрекательство имеет такие своеобразные черты, что подобное слияние представляется неудобным, от того оно и не принято новыми законодательствами.
*(1381) Реш. Уголовного кассационного департамента (70/453, Браиловского; 73/636, Сорокина).
*(1382) Так, по ст.207 Устава уголовного судопроизводства все соучастники в преступлении или проступке садятся в одном суде, а именно в том, коему подсудны главные виновные; относительно подсудности и ответственности соучастников за преступные деяния, совершенные за границей, см. выше, глава 2, § 10.
*(1383) Реш. Уголовного кассационного департамента (80/10, Синядьева).
*(1384) Так, Уголовный кассационный департамент в решении по делу Николаева (74/527) высказал, что признание присяжными заседателями, что физический виновник имел совокупление с женщиной, но без насилия, устраняет возможность признать лиц, помогавших ему, виновными в изнасиловании.
*(1385) Поэтому по делам, в коих участвовало несколько лиц, возникают особые затруднения при постановке вопросов присяжными заседателями, в особенности, например, об ответственности подстрекателей. Так, Уголовный кассационный департамент, выходя из того положения, что вопрос об уголовной ответственности подстрекателя зависит от признания преступности учиненного исполнителем (реш. 75/666), Коваленко; реш. 76/207, Яковлева), признал, что в этих случаях должен быть обязательно выделен вопрос о событии и об учинении его подстрекнутым, чтобы, таким образом, признание виновности исполнителя не устраняло возможности назначения наказания подстрекателю (реш. 75/289, Титова; реш. 75/463, Никитина).
*(1386) Такое толкование дано и Уголовным кассационным департаментом по делам: Абрамовой (реш. 67/190); Огнева (реш. 68/199); Вериги (реш. 69/982).
*(1387) Так, Уголовный кассационный департамент по делу Достакова (реш. 67/263), высказал, что невменение преступления главному виновному не служит основанием для освобождения соучастников. Любопытная практика французского суда приведена у F. Helie, I, N 206; Blanche, I, N 48.
*(1388) Это начало установлено в решениях Уголовного кассационного департамента по делам: Цукермана (73/45), Турчанинова (76/107).
*(1389) Решения Уголовного кассационного департамента по делам Пожухова (68/408), Пономарева (74/462).
*(1390) Особенное развитие получили эти попытки в 50-х годах, когда ряд немецких кодексов, как, например, Вюртембергский, по Закону 13 августа 1849 г., Прусский 1851 г., Австрийский 1852 г. и Баварский 1861 г., взамен запутанной системы других партикулярных немецких кодексов приняли упрощенную французскую систему, и практика высказалась в пользу этого нововведения.
*(1391) Ср. обзор немецких теорий у Hirsch, Ueber den Unterschied zwischen Mitthaterschaft und Beihulfe [Хирт, О различии между соучастием в преступлении и поддержкой преступления (нем.)]. 1881 г.; он насчитывает пять групп теорий, подразделяя субъективную и объективную каждую на две и ставя особо смешанную; Glaser, Ueber Thaterschaft und Beihulfe [Глазер, Об участии в преступлениях и поддержке (нем.) ], 1864 г., Kohler, Studien, 1890 г., с. 92; Forke, Die begriffliche Unterschied zwischen Urheberschaft und Beihulfe [Форке, Различие в понятиях инициатива (авторство) и поддержка (помощь) (нем.)], 1890 г.
*(1392) Это различие защищается в особености французскими криминалистами, Ortolan, Helie; ср. также Carrara, Programme, § 427. Ср. более подробные указания в моем Курсе, N 445 и след.; Колоколов.
*(1393) Это начало защищают из новых немецких криминалистов-Geyer, Liszt, H. Meyer, Birkmeyer, признающие главными виновными тех, которые выполнили "Ausfuhrungshandlung" [совершение поступка (нем.)]. К этому же воззрению примкнул в позднейших трудах (14-е изд. "Учебника" 1886 г.) Berner, бывший прежде сторонником субъективной теории. Перечень сторонников этого воззрения у Birkmeyer, в. с., у Janka, в. с., § 67, III; у него подробные указания на возможность различения Haupthandlung и Nebenhandlung [основной и побочный поступок (нем.) ].
*(1394) В особенности решения 18 марта 1886 г. и 10 января 1887 г., Birkmeyer, отдел II (ср. результат в § 56 и Schlusswort), подробно доказывает, что усвоенный Reichsgericht'oм взгляд, подкрепленный только ссылкой на мотивы, не соответствует букве и смыслу постановлений кодекса, проводящего принцип объективного разграничения; в отделе III у него подробный разбор всех решений в отдельности, с указанием и на непоследовательность верховного суда; перечень сторонников субъективного воззрения у Birkmeyer, в. с.
*(1395) Halschner, Die Mitthaterschaft, в G. 1873 г., с. 98, рассматривает эту попытку даже как видоизмененную объективную теорию, различая ее от субъективной в строгом смысле таким афоризмом, что одна ищет различия типов "in dem Warum und Wie des Wollens", а другая-"in dem Was des Wollens" [ищет в содеянном почему и как произошло, а другая-что произошло (нем.)].
*(1396) Ср. обстоятельные замечания по этому вопросу у Halschner, System.
*(1397) Предположенная им формула принимается большинством французских и бельгийских криминалистов, как, например, Haus, N 465.
*(1398) О стечении; к этому воззрению примыкает Спасович; Кистяковский. Binding, Grundriss, § 67: пособник тот, кто умышленно, но без animo auctoris словом или делом оказал содействие чужому умышленному или неосторожному преступному деянию.
*(1399) Kohler, в. с.: понятие пособничества не заключает в себе чего-либо точно определенного, так как пособники различаются от виновников только количественно, степенью интенсивности их действий. К такому же выводу приходит Сергеевский, признавая, что это различие есть quaestio facti [фактический вопрос (лат.)]. Так, Уголовный кассационный департамент признал соучастием: по делу Диттель (реш. 72/1439) - действия лица, принимавшего меры, чтобы отравленному не было подано медицинской помощи, вследствие чего он и умер; по делу Хохлова (реш. 74/537) - действия лица, стоявшего на страже и бившего камнем об камень, чтобы заглушить крики жертвы; по делу Баландина (реш. 68/424) - нахождение на месте кражи.
*(1400) По тем же соображениям решается вопрос о юридическом значении покушения на пособничество, возбуждавший значительные споры в немецкой доктрине. Всякий пособник вкладывается в преступное деяние не только своей деятельностью, но и соглашением действовать; следовательно, если первое отпадает, то остается второе условие наказуемости, т.е. виновный отвечает как согласившийся участвовать, но не участвовавший. Если же в данном случае одно соглашение не наказуемо, то и покушение на пособничество остается деянием не наказуемым.
*(1401) Ср. указания на специальную литературу в моем Курсе, III, N 451, прим. 218, в частности же Glaser, Zur Lehre von dolus bei Anstifter, G. 1858 г., с. 24; Herbst, Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung, G. 1877 г., с. 379, 429; V. Lowenheim, Der Vorsatz des Anstifters nach geltendem Rechte, 1897 г.; С. Шайкевич-"О подстрекателях" в "Журнале Министерства юстиции" 1865 г., с. 211-232; С. Баршев - "О подстрекательстве" в "Журнале Министерства юстиции" за 1868 г., с.385-404.
*(1402) Последний термин может привести к неверным выводам относительно сущности подстрекательства. Различение интеллектуального и физического виновничества вовсе не тождественно с различием понятия о внутренней и внешней сторонах преступления, об умысле и деянии (animus et corpus): физический исполнитель или даже пособник вкладывается в деяние не только действием, но и волей-он сознательно и волимо становится соучастником; также и подстрекатель отвечает не за мысли, желания, а за преступную деятельность, в которую он вложился определенным способом; подстрекательство есть только особый вид причинения. С другой стороны, понятие интеллектуального виновничества шире понятия подстрекательства, так как таким виновником может быть признан и тот, кто давал советы, указания, не делаясь, однако, подстрекателем.
*(1403) Взгляд на подстрекательство как на интеллектуальное пособничество имеет много сторонников и в немецкой литературе: Люден, Круг, Шютце; ср. Lowenheim.
*(1404) Подробно и обстоятельно изложено учение о подстрекательстве по бельгийскому праву у Prins, N 556 и след.
*(1405) Ср. мой "Курс", III, N 454.
*(1406) J. Glaser, Zur Lehre vom dolus bei Anstifter, в G. за 1858 г., с. 26, замечает: подстрекатель должен не только желать, чтобы совершилось преступление, но чтобы оно совершилось данным определенным лицом, в силу его воздействия, подобно тому как и непосредственный виновник не только желает, чтобы наступило известное явление, но чтобы оно совершилось вследствие его личной деятельности. Ср. Кистяковский.
*(1407) Большинство немецких криминалистов-Лист, Биркмейер, Герцог, Шютце-признают, что Anstiftung zum Versuch [подстрекательство к искушению (нем.) ] невозможно, так как умысел исполнителя всегда направляется на оконченное деяние, но тогда естественно является вопрос: из-за чего же копья ломать?
*(1408) Впрочем, В. Спасович ставит условием подстрекательства, чтобы виновный "вырастил в себе умысел преступный", но ничем не обосновывает это требование.
*(1409) Иначе смотрят на это многие защитники субъективного принципа отличия главных и второстепенных виновников, как Buri, Theilnahme, Langenbeck, которые считают признаком подстрекательства, чтобы виновный рассматривал то, к чему он подстрекает, как свое собственное дело.
*(1410) В немецкой литературе впервые этот вопрос был подробно рассмотрен Геппом, Archiv, 1848 г., с. 306 и след., горячо защищавшим мнение о безусловной ответственности этих лиц. Ср. Lowenheim; Kohler. Усиленная полицейская деятельность этого рода в последнем десятилетии прошлого века вызвала подробные монографии: Dopffel, Strafrechtliche Verantwortlichkйit des "agent provocateur", 1899 г.; R. Katzenstein, Der agent provocateur vom Standpunct des R. St. rafgesetzbuch, L. Z. XXI, с. 374-440.
*(1411) Любопытные случаи этого рода встречались и в нашей судебной практике: например, дело Вавилова, обвиняемого в покушении на убийство и в грабеже, в "Судебном вестнике" 1869 г., N 10-12; дело о сыщике Фролове, обвиняемом в подстрекательстве Веткова к похищению билетов из экспедиции заготовления государственных бумаг, там же, N 44 и след. Во всех этих случаях присяжные признали сыщиков - подстрекателей безусловно виновными. Но из новых криминалистов находятся и защитники необходимости такой полицейской деятельности - Kohler, Dopffel.
*(1412) Германский Reichsgericht, однако, в решении 17 февраля 1887 г. признал, что такой сыщик ненаказуем, когда умысел его был направлен на учинение лишь покушения, при котором подговоренный мог бы быть захвачен и исполнитель перешел, так сказать, пределы подговора. Kohler, в. с. Но такое толкование, любопытный показатель времени, не соответствует учению об эксцессе. Напротив того, Австрийский кассационный суд (в 1857 г.), а за ним и австрийские юристы - Глазер, Гейер-дают противоположный ответ.
*(1413) Катценштейн в своей монографии приходит к иному выводу-именно к признанию ненаказуемости agents - provocateurs, с одной стороны, потому, что не может быть наказуемого подстрекательства к покушению, а они именно подстрекают к такому, а с другой стороны, потому, что в их умысле нет элемента противоправности. Оба эти вывода он строит частью на тексте Германского уложения, частью на практике Reichsgericht'a. К счастью у нас ни закон, ни практика не дают оснований для такого толкования. A. Dopffel, признавая таких подстрекателей вообще наказуемыми, допускает возможность их безнаказанности только в том случае, если из всей деятельности сыщика ясно видно, что он не имел умысла, необходимого для подстрекателя, в особенности если его стремление с самого начала было направлено только к учинению покушения на преступление и деятельность подстрекаемого, благодаря стараниям агента или по другим причинам, остановилась на покушении, или хотя с формальной стороны и воспроизвела состав преступления, но не наступило материальное нарушение права, которое составляло сущность преступного деяния.
*(1414) Geyer в Holtzendorff's Handbuch, § 9, говорит: "С точки зрения индетерминизма является необъяснимым как самый институт подстрекательства, так и его наказуемость". В защиту теории индетерминизма см. Ortmann, Ueber die Fictionen der Ursachlichkeit in der Lehre von der Theilnahme, в G. 1876 г., с.83. С точки зрения индетерминизма и объясняется, главным образом, отнесение подстрекательства к пособничеству.
*(1415) Ср. Kohler, в. с.; Liszt, §51.
*(1416) Точно так же не будет подстрекательства, если исполнитель действовал в силу данного ему законного и обязательного приказа; в этих случаях единственным ответственным лицом будет приказавший, равным образом и в случае доказанности учинения преступного деяния в состоянии гипноза внушивший будет отвечать как физический виновник, ибо нахождение в гипнозе есть одна из форм нахождения в бессознательном состоянии.
*(1417) Liszt; он идет даже еще далее и говорит, что если подстрекаемый действовал без той специальной цели, которая требуется законом для состава данного деяния, то подстрекатель отвечает как посредственный виновник.
*(1418) Ср. изложение истории этого вопроса у Berner, Theilnahme; Kostlin.
*(1419) Решение французского кассационного суда 16 ноября 1844 г. и 5 октября 1857 г. Ср. F. Helie, I, N 200; Blanche, I, N 87; Garraud, II, N 250.
*(1420) Подробно мотивированное решение Берлинского обер-трибунала 20 октября 1877 г., напечатанное в "Архиве Goltdammer'a" за 1878 г., N 2, с. 97-121; Reichsgericht в решении 1883 г. также признал перечень примерным, но при этом прибавил, что при обвинении в подстрекательстве в вопросах суд должен указывать на употребленное подстрекателем средство, прибавив затем "или иным способом", чтобы не стеснить усмотрения присяжных. В защиту этой практики - Liszt, H. Meyer, Merkel.
*(1421) Норвежский проект прямо не упоминает о подстрекателях, но он относит их к участникам, что видно из уменьшенной ответственности лиц, находящихся в зависимости от других соучастников.
*(1422) В окончательной редакции проекта, внесенного в Государственный Совет, в определение подстрекательства было вставлено слово "прямо", но в совещании это малоопределенное выражение, вызывавшее справедливые возражения многих теоретиков и практиков в замечаниях на проект, было исключено.
*(1423) Подробный разбор отдельных средств подстрекательства можно найти у Haus, N 488-504; Prins, Science, N 560 и след.; Geyer в Holtzendorf's Handbuch, § 15; Жиряев; Carrara в своей Programme, § 442, сводит их к трем типам: la mandat - когда деяние совершается в интересах подстрекателя; le conseil - в интересах исполнителя, и la societe-во взаимных интересах.
*(1424) Вторая часть статьи 403 Уложения 1845 г. назначала наказание подчиненному, исполнившему приказание или желание начальника. Ср. Berner, Theilnahme; Geyer в Handbuch.
*(1425) Вопрос о том, может ли быть mandatum средством подстрекательства, был еще более спорным в средневековой доктрине, сближавшей его с учением гражданского права. Ср. Жиряев.
*(1426) На этом основании известное изречение Ульпиана in maleficiis ratihabitio mandato comparatur [в злодеяниях побуждение приравнивается к распоряжению (лат.)] не признается в полном его объеме современным уголовным правом.
*(1427) В большинстве немецких учебников в примере символического подстрекательства приводится рассказ Ливия о Тарквинии Гордом, к которому сын его Секст прислал раба спросить: как прикажет он поступать с пленными жителями города Габии? Тарквиний вместо ответа стал молча ходить по саду, сшибая палкой маковые головки, возвышающиеся над другими; раб передал виденное и по распоряжению Секста наиболле влиятельные из пленных были казнены.
*(1428) Учение о молчаливом поручительстве развилось, очевидно, под влиянием гражданского права, так как при negotiorum gestio [при исполнении обязанностей (лат.)], например, предполагается, что занимающийся чужими делами имеет безмолвное поручение от хозяина. Но уже Henke, Handbuch, указал, что в гражданском праве это положение основано на praesumptio juris [юридическом предположении (лат.) ], по которому управляющий старается содействовать выгодам владельца, а такое предположение нельзя применять к действиям лица, совершающего преступление по предлагаемому поручению другого. Ср. Жиряев; Спасович.
*(1429) Подстрекательство предполагает прямое направление воли подстрекаемого на данное деяние; но, конечно, можно себе представить, хотя и в виде исключения, что лицо, зная свойства характера другого, направляет его к противоположному, рассчитывая, что через это вернее достигнется желаемое; но несомненно, что в этих случаях будет крайне затруднительно, а иногда и невозможно доказать истинное намерение воздействовавшего.
*(1430) Эти возражения были подробно развиты еще Геппом в "Архиве", 1848 г., Zweiter Beitrag, с. 268 и след.; он указывал и на то, что тогда придется подвергать ответственности и за покушение на подстрекательство, и даже, при известных условиях, за приготовление к нему. Кестлин, System, §100, замечает, что признание самостоятельной виновности подстрекателя не может быть оправдано даже с точки зрения крайних субъективных теорий.
*(1431) Так, Уголовный кассационный департамент в решении по делу Титова (75/289) нашел, что для определения наказания за подстрекательство необходимо, чтобы действие подстрекателя имело последствие. Это вытекает, замечает он, как из общего смысла закона, определяющего ответственность только за преступный умысел, выразившийся во внешних действиях подстрекателя, так и из буквального смысла ст.11 Уложения 1845 г., в которой подстрекательство упомянуто в числе видов участия в преступлении содеянном. То же повторено в решениях по делам: Андреева (71/1077), Войникова (71/1309) и Коваленко (75/666), а в решении по делу Плескова (74/390) прямо указано, что одно подстрекательство, при несогласии на выполнение физического виновника, ни в каком случае не может считаться покушением.
*(1432) См. обзор этого учения у Geyer в Holtzendorf's Handbuch, §11; Arnold, Misslungene Anstiftung zum Verbrechen, в G за 1859 г., с. 126.
*(1433) Нельзя, впрочем, не заметить, что многие писатели, защищавшие субъективное воззрение на сущность покушения, признавали покушением и неудавшееся подстрекательство на том основании, что из такого действия можно ясно распознать злую волю, ее направление и энергию; но против этой попытки можно привести все те возражения, какие были сделаны выше против субъективной теории, а в данном случае можно даже прибавить, что подстрекатель не только не воспроизводил состава данного преступления, но и не мог воспроизвести. Ср. любопытные примеры из практики нашего Главного военного суда в моем "Курсе", III, N 473, пр. 317; по делам Донико-Иорданеско и Опарина он признал неудавшееся подстрекательство обнаружением умысла, наказуемым по ст.111 Уложения 1845 г.
*(1434) Все данные, касающиеся этого закона, приведены в Lйgislation criminelle de la Belgique, par J. Nypels.
*(1435) F. Thiry, Cours de droit criminel, 1895 г., N245.
*(1436) Ср. Stemann, Ueber das Anerbieten zur Begehung eines Verbrechens und die Annahme dieses Anerbietens, в G. за 1876 г., с. 266-277; Schwarze, Die Strafrechtsnovelle und der Reichstag, там же, с. 367-385.
*(1437) Ср. по этому вопросу Halschner.
*(1438) Ср. обзор различных мнений по этому вопросу у Geib, Lehrbuch; Langenbeck, §55.
*(1439) По этим же соображениям, ошибка при выполнении преступного деяния (aberratio delicti) или ошибка в объекте (error in objecto) вменяются подстрекателю по тем же началам, какие были указаны выше относительно вменения их физическому деятелю. Лицо, подговорившее убить своего врага, отвечает за подговор к умышленному убийству, хотя подговоренный по ошибке убил не своего врага, а третье лицо. Siegel, Verwechselungsfalle bei der Anstiftung, 1895 г.
*(1440) Так, по делу Цукермана (реш. 73/45), по поводу жалобы его на то, что он признан подстрекателем к лжесвидетельству под присягой, хотя в вопросах о его виновности этого последнего признака указано не было, Уголовный кассационный департамент нашел, что подговор к лжесвидетельству на суде такого лица, которое может и обязано по закону давать свои показания на суде под присягой, должен влечь за собою наказание для подговорщика за соучастие в том преступлении, которое было действительно совершено по его подговору. В другом решении, по делу Левтеева (76/217), Сенат высказал такое положение: подговорщик подлежит ответственности и за все отягчающие последствия своего подговора или подстрекательства, которые, не составляя самостоятельного преступления, отдельного от того, на которое был учинен подговор, относятся только к способам совершения этого преступления, если не будет признано, что в самом подговоре заключались определенные ограничения, которым исполнитель преступления не захотел подчиниться по личным своим побуждениям.
*(1441) Еще менее основательно мнение о недопустимости соучастия при формальных преступлениях, в которых наказывается само действие, безотносительно к его результатам,-достаточно указать в этом отношении, например, на несомненную возможность подстрекательства к богохулению, обидам, дуэли и т.п.
*(1442) Это начало одобряют большинство французских криминалистов-Le Selleyer, Blanche, Garraud.
*(1443) За исключением случаев, указанных в некоторых специальных законах. Liszt, § 51, прим. 4.
*(1444) Исследованию этой формы соучастия посвящена монография Schutze, Die nothwendige Theilnahme, 1869 г., у него изложена и история этого учения; хотя он сам прибавляет, что до нынешнего столетия этот вопрос не встречался ни в законодательствах, ни в доктрине, ни в практике, а потом укоренился в немецких учебниках, но теперь начинает исчезать и из них, но сам посвятил этому вопросу объемистый труд. Schutze различает даже пять теорий постановки этого учения; он делит это соучастие на два вида: во-первых, когда участники, выходя из разных точек, встречаются в одной цели, например дуэль (Sichbegegnendeszusammenwirken, по Фрейденталю - Begegnungsdelicte), и, во-вторых, когда они действуют в одном направлении (Nebeneinanderlaufendeszusammenwirken, по Фрейденталю - Konverganzdelicte); он даже счел необходимым пояснить графически свои подразделения, а проф. Будзинский, Начала, N 210, нашел нужным срисовать эти бесполезные схоластические рисунки. Ср. Borchert, § 3. В новой обширной монографии по этому вопросу B. Freudenthal, Die nothwendige Theilnahme am Verbrechen, 1901 г. (с. 6 и след.), содержится изложение вопроса о том, кто именно из немецких писателей открыл институт "необходимого соучастия", а равно и дальнейшая история постановки его в доктрине, причем оказывается, что до сих пор в немецкой литературе не установилось однообразного воззрения на сей предмет, и притом, по указанию Фрейденталя, такая неурядица существовала и до сочинения Шютце, и после его появления. Сам автор приходит к такому выводу, что термин "необходимое соучастие" неточен, а вместо него следует поставить "необходимое соучастие" (nothwendige Betheilung), так как в этих случаях возможно, что один из участников может быть не только не наказуем, но и не виновен, например вследствие невменяемости, наличности обстоятельств, устраняющих вменение. Таким образом, понятие необходимого соучастия как формы преступного единения многих виновников заменяется понятием законного предположения о наличности деятельности нескольких лиц, как законного предположения состава известной группы преступных деяний, т.е. весь институт переносится в учение о классификации преступных деяний, причем, конечно, вопрос о преступном значении деятельности отдельных участников отходит на второй план. Отсюда естественный шаг, который и делает Фрейденталь, - признание одностороннего необходимого соучастия, когда, даже по законной обрисовке деяния, один из соучастников признается ненаказуемым и даже непреступным, например в случае запрещенной продажи или торговли, когда наказывается только один продавец, а покупатель хотя и предполагается необходимым условием состава, но не преступным участником. Едва ли нужно доказывать, что при такой постановке учение о необходимом соучастии теряет всякое значение, но Фрейденталь приходит именно к противоположному выводу.
*(1445) Нельзя не иметь в виду, что, например, по действующему Уложению при кровосмешении несовершеннолетние соучастники вовсе не подлежат наказанию.
*(1446) Ср. мой курс, N 432. Доказательства равной наказуемости соучастников по римскому и каноническому правам у Гейба, Lehrbuch, II, § 105; F. Helie, Theorie, I, N 179; Munchen, Das canonische Strafrecht, II, Tit. VII; Schutze, Theilnahme; противоположного мнения Langenbeck, старающийся, как замечает Гейб, только доказать, что римское право держалось воззрений, сходных с германским, а не с французским правом. Впрочем, хотя большинство немецких криминалистов, по примеру Вильде и его школы-Osenbruggen, John, признают, что уже и в древненемецком праве существовала твердая система различения оттенков виновности, однако в этом отношении большие сомнения возбуждают немецкие юридические поговорки, несомненно указывающие на принцип равной ответственности - "mitgegangen-mitgehangen", "mitgestohlen-mitgehenkt" [вместе шли, вместе крали, вместе повешены, т.е. держать ответ вместе (нем.) ], а равно и прямые постановления позднейших источников, например Rechtsbucher. Ср. цитаты у Geib; Geyer в Holtzendorfs Handbuch, § 5, пр. 6.
*(1447) Ср. в особенности Rossi, Traite, ch. XXXV; F. Helie, I, N 282; Haus; Garraud, II, N 272; в защиту этой системы - Blanche, Etudes, N 8; Trebutien, Normand N 686; Laborde N610. Для Бельгийского кодекса ср. Thiry, Cours, N 257, 258.
*(1448) По толкованию Reichsgericht'а, в решениях 12 мая 1880 г. и 7 января 1881 г. (Entsch. II, N 61; III, N 70), главное значение при установлении этого различия должны иметь не объем деятельности участников, а субъективная сторона участия, направление их воли.
*(1449) Итальянское уложение, впрочем, допускает смягчение наказания для пособников только при том условии, если не будет доказано, что без их содействия преступление не могло быть совершено; существенные же пособники приравниваются к соучастникам.
*(1450) Свод законов (ст.129-130 по изд. 1842 г.) постановлял: "Во всех преступлениях, если в законе не постановлено особого изъятия, зачинщик или главный виновник и так называемые в законе пущие подлежат наказанию тягчайшему, нежели соучастники, следовавшие их примеру или приказанию". Но из этого правила делались изъятия при некоторых отдельных преступных деяниях.
*(1451) Ср. обзор в моем "Курсе", III, N 439.
*(1452) Эта система, как указано в объяснительной записке к проекту, встретила сочувственные отзывы и некоторых иностранных ученых. Так, проф. Лист замечает: особенного одобрения заслуживает определение размера наказуемости для соучастников-уравнение по наказуемости так называемых главных пособников с совершителями и подстрекателями вполне соответствует субъективной и объективной доле участия их в преступлении. Формализм Германского уголовного уложения счастливо избегнут; пусть с этим формализмом исчезнут, или по крайней мере уменьшатся, и практические затруднения, возникающие при обсуждении соучастия.
*(1453) Ср. Bertauld, Laborde.
*(1454) Этот взгляд защищал еще Штюбель, Theilnahme, § 58-60; из новых немецких криминалистов-Гельшнер, Кестлин, Бернер; из наших-Жиряев, Спасович, Будзинский, Баршев.
*(1455) Так, Уголовный кассационный департамент признал [решения по делам: Алексеевой (67/307), Кирилова (63/424), Муленковой (74/218)], что обстоятельства, особо увеличивающие ответственность за кражу, распространяются и на пособников, как скоро они знали об этом; поэтому в вопросах присяжным указание на них должно быть сделано по отношению к каждому подсудимому (реш. 74/119, Пегушевой).
