Различие в понимании норм и институтов права различных стран

Применение жестких коллизионных норм не вызывало бы каких бы то ни было проблем, если бы удовлетворялись два условия:

А) если бы коллизионные нормы разных стран совпадали

Б) единое понимание институтов материального права (или хотя бы границы между институтами: например, границы между наследственным правом и семейным).

Проблема квалификации. Объем нормы определяется абстрактными юридическими понятиями. Эти юридические понятия имеют разное понимание или могут просто отсутствовать в праве.

Казус.

Есть два супруга. Мужчина – француз. Жена – русская. Последнее совместное место жительства - в России. Потом они стали проживать раздельно: француз вернулся во Францию и там умер. Следовательно, последнее место жительства – Франция. Российская жена нетрудоспособна. В завещании про жену ничего не сказано. Возникает вопрос о передаче обязательной доли в наследства. Размер обязательной доли во Франции и России различен. Российский суд рассматривает это дело. Какова логика действий суда: сначала суд должен решить вопрос о применимом праве. Законодатель рассматривает эту проблему как проблему наследственного права, также как это делает российский законодатель. Следовательно, суд обращается к статьям о наследовании в III Части ГК. Право по наследованию определяется последним местом жительства лица. Однако, как только мы обращаемся к французскому праву, то находим, что вопрос об обязательной доле – это семейное право. Тогда российский суд решает использовать коллизионные нормы из СК. Там указано, что права и обязанности определяются последним совместным местом жительства. Последнее совместно жительство – в России. А в России обязательная доля – по наследственному праву. Что делать? Данная фабула это упрощенная фабула «мальтийского дела». Это дело поразило волну дискуссий. Канн и Бартен: они были первыми, кто рассматривал проблему квалификации. Канн говорил, что это скрытые коллизии. Бартен: конфликт квалификации. Как же его можно разрешить?

Проблема может возникать в отношении привязки и объема. Есть более или менее единый подход к решению конфликта квалификаций к привязкам коллизионных норм: применяется «lex fori».

Казус.

Существуют серьезные различия по понятию месту жительства. В Англии концепция домицилия. Чтобы изменить домицилий необходимо установить волю данного лица, а именно что у него есть желание находится в этом месте довольно долго. Один англичанин уехал в Шотландию и жил там 30 лет. После его смерти суд решал вопрос о домицилии. И суд решил, что домицилий – в Англии (хотя последние 30 лет он прожил в Шотландии), так как в Шотландии ему не нравилось. Последнее подтверждалось его письмами и разговорами с друзьями.

Когда возникает проблема толкования привязок, то нужно использовать свое собственное право, чтобы дать толкование привязкам норм. Многие авторы считают, что тут вообще не возникает проблема. Надо просто понять, что хотел сказать законодатель.

Сложнее ситуация, когда возникает квалификации объема. Типичная проблема: куда отнести зачет? У нас это материальное право. В англо-саксонских странах – это публичное право. Но ведь есть общее правило, что суд применяет свои нормы, но не применяет чужие публичные нормы.

Казус.

Дело «Хьюссон». Заключен договор в Англии по поводу поставки леса. Лес поставлен некачественный. Английская сторона обратилась в суд лишь по истечении 4-х лет. Что делать? Исковая давность в Англии – 6 лет. У нас – 3 года. Коллизионная норма в соответствии с законодательством того времени определяется местом совершения сделки (это архаичная норма). Надо применят английское право. Возникла ключевая проблема срока исковой давности. Ответчик был против применения английского права, ссылаясь на тот факт, что исковая давность в Англии – публичное право, следовательно его нельзя применять. Англии. Арбитраж не согласился с ответчиком. Он решил использовать нормы английского права.

Проблема квалификации объема связана с подвижностью границ между частным и публичным правом, с подвижностью границ в области конкретных институтов. Как можно решить казусы такого типа:

Во-первых, существует подход в соответствии с которым необходимо применять собственное право. Аргументы в пользу этого подхода:

А) Надо использовать квалификации по «lex fori», то есть на основании собственных коллизионных норм. Какие аргументы? Формулируя коллизионные нормы, законодатель имеет в виду те понятия и институты, которые содержатся в его собственном праве.

Б) Какое либо другое решение, кроме обращения к «lex fori» не возможно, так как возникнет логический круг. У нас проблема квалификации начинается с того момента, когда мы еще не нашли норму. Чтобы коллизионная норма заработала, нам надо увидеть право, которое решало бы ее. Если же мы будем применять иностранное право, то возникает круг: мы выходим на это право еще до того, как норма была истолкована.

Недостаток данной теории выглядит следующим образом: если мы выходим на иностранное право, то необходимо его применять в «живом» виде, то есть применять как судья в иностранном государстве. Когда мы решаем применять свое право, то тогда мы «уродуем» институты иностранного права. То есть в примере выше про француза-мужа: наделяем нормы семейного права характером норм наследственного права. Кроме того, нашему праву может быть не знаком иностранный институт.

Во-вторых:«Lex causa»: квалификации надо применять по иностранному праву. С одной стороны, здесь нет недостатков. С другой, возвращаемся к логическому кругу.

В-третьих: Теория автономной квалификации: толкование понятий объема коллизионной нормы необходимо строить на основании общих правовых понятий с единым содержанием, и тогда эти абстрактные понятия мы будем применять в коллизионном праве на основании сравнительно правоведения. Появилась идея заменять юридические понятия новыми, никому не известными. Однако, уровень науки сравнительного правоведения не очень высок, чтобы она оказалась в силах сформулировать абстрактные гражданско-правовые понятия, которые бы согласились использовать все суды.

Как наш законодатель регулирует данную ситуацию?

1187 статья ГК: используется в основном первый подход, то есть «lex fori». И в исключительных случаях используется «lex causa» - если, например, данное понятие отсутствует в российском праве.

«1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».

Ряд вопросов необходимо отличать от проблем квалификации. Необходимо отличать от ситуации, когда коллизионная норма уже применима, и мы вышли на применение какого либо права, однако не можем понять, как применять нормы материального права. Здесь используются принципиально иные подходы: надо ориентироваться на применение норм в немецких правопорядках. Некоторые считают, что в данном случае возникает проблема вторичной квалификации. Лектор: это неправильно. Речь идет о совершенно разных проблемах.

Иные приемы должны использоваться при толковании норм международных договоров. Если мы будем их толковать по нормам национального права, то смысла в международных договоров не будет. Часто это правило о не применении норм внутреннего права устанавливается в самой конвенции.

Предварительный коллизионный вопрос. Перед тем, как определить основное право, необходимо определить право до основного правоотношения.

Казус.

Гражданин СССР вступил в брак в Иране, а затем на территории СССР вступил в брак с гражданкой СССР. Иранская жена предъявила требования о наследстве. Основной вопрос здесь – в области наследования: имеет ли право иранская жена или не имеет право наследовать?

Однако, сначала, надо решить вопрос, считается ли вообще иранский брак действительным? Некоторые авторы: не нужно расщеплять применимое право. Предварительный вопрос должен подчиняться коллизионной норме, регулирующей основное отношение. Тогда применялось бы советское право. Данный подход критикуется. Получается странная ситуация. Если бы предварительный вопрос стал бы основным, мы бы применяли одно право. А если вопрос дополнительный, то странно, почему мы применяем другое право. Следовательно, надо применять каждый раз свое применимое право к каждому вопросу. То есть сначала мы применяем иранское право о действительности брака, а затем уже советское право.