Инвесторов и разрешения инвестиционных споров

Сеульская конвенция 1985 г.

С 1992 г. Россия участвует в Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) 1985 г. Согласно данной Конвенции иностранный инвестор вправе застра­ховать свои инвестиции, вкладываемые на территории развивающих­ся стран, от некоммерческих рисков (утрата инвестиций в результате национализации, войны и гражданских беспорядков, нарушения дого­вора со стороны государства, невозможности конвертации валюты) в МАГИ. Условия для страхования инвестиций в МАГИ: 1) по отно­шению к принимающему государству инвестор должен быть иност­ранным лицом; 2) государство, чьим гражданином или организацией является инвестор, и принимающее государство должны участвовать в Конвенции; 3) принимающей страной может быть только разви­вающаяся страна, перечень которых приведен в приложении к Кон­венции.

При наступлении страхового случая, например изъятия имущества у иностранного инвестора принимающим государством, МАГИ выпла­чивает инвестору страховое возмещение и, в свою очередь, приобретает право требования инвестора к принимающему государству-нарушите­лю. Данный механизм позволяет трансформировать частноправовой спор между инвестором и принимающим государством в публично-правовой: между принимающим государством и МАГИ - междуна­родной организацией.

Стандартный срок страхования в МАГИ составляет 15-20 лет. Страховая сумма обычно не может превышать 90% стоимости проекта и находится в пределах 50 млн. долл. на один инвестиционный проект и 175 млн. долл. на одну страну. Тарифные ставки устанавливаются в диапазоне от 0,5 до 3% от страховой суммы в год. В настоящее вре­мя МАГИ застраховало инвестиции на сумму примерно 2 млрд. долл. При этом гарантии МАГИ обладают высоким мультипликационным эф­фектом: на каждый застрахованный доллар обычно инвестируется еще 4 долл. Высоко ценят гарантии МАГИ и банки, охотно выделяя кредиты под застрахованные проекты.

Вашингтонская конвенция 1965 г.

Согласно Вашингтонской конвенции о порядке разрешения ин­вестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. споры иностранного инвестора с принимающим государством рассматриваются не в национальных судах, которые никогда не отличались независимостью от своего государства, а в специально созданном при МБРР Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Россия до настоящего времени не присоединилась к Вашингтонской конвенции (хотя и подписала ее в 1992 г.).

Для рассмотрения спора в МЦУИС необходимы два условия: 1) государство, из которого происходит инвестор, и принимающее государство должны участвовать в Конвенции; 2) между инвестором и принимающим государством должно быть заключено соглашение о передаче спора в МЦУИС. Стороны вправе обратиться к при­мирительной процедуре. В этом случае создается примирительная комиссия, выясняющая обстоятельства, по поводу которых между сто­ронами возник спор, и прилагающая усилия для вынесения взаимо­приемлемого для сторон решения и достижения дружественного урегулирования. Если стороны желают прибегнуть к арбитражному разбирательству, при МЦУИС создается арбитраж, который состоит из арбитров, назначаемых в соответствии с соглашением сторон. В случае, если стороны не договорились о количестве арбитров и порядке их назначения, арбитраж состоит из трех арбитров: по одному от каждой из сторон, а третий - председатель арбитража назначается по соглашению сторон.

Арбитраж рассматривает спор на основе права, избранного сто­ронами, а если стороны его не изберут, на основе права государства-участника спора (включая нормы коллизионного права), а также норм международного права, которые могут быть применены. Арбитраж может вынести решение на основе справедливости и доброй совести (ex aequo et bono), если стороны договорятся об этом. Каждая сто­рона спора обязана подчиняться решению арбитража. Другие госу­дарства-участники Конвенции также признают решения арбитража и обеспечивают исполнение денежных обязательств, налагаемых решением арбитража, в пределах своих территорий.

Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений

В соответствии с соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений Российская Федерация принимает на себя обяза­тельства не осуществлять в отношении вложений иностранного инвестора меры по их принудительному изъятию, в том числе путем национализации, реквизиции или конфискации.Такие меры возможны только в случаях, когда этого требуют государственные и обществен­ные интересы, если они осуществляются в установленном законода­тельством порядке с выплатой быстрой, эффективной и адекватной компенсации (например, ст. 6 Соглашения с Канадой 1989 г., ст. 5 Соглашения с Итальянской Республикой 1989г., ст. 4 Соглашения с Французской Республикой 1989г.). С указанными положениями международных договоров согласуются нормы законодательства РФ (см. ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, ст. 235 ГК РФ, ст. 8 ФЗ «Об иност­ранных инвестициях в РФ»).

Практически все договоры о поощрении капиталовложений содержат положения о признании принимающим государством пере­хода прав от иностранного инвестора к его государству в связи с заключенным между ними договором страхования инвестиций. В связи с этим российский закон устанавливает: если иностранное государство (уполномоченный им орган) производит платеж в пользу иностранного инвестора по договору страхования инвестиций, осу­ществленных им на территории РФ, и этому иностранному государ­ству (уполномоченному органу) уступаются требования иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в России такая уступка тре­бования признается правомерной. При этом в соответствии с согла­шениями компенсация должна выплачиваться незамедлительно (ст. 4 Соглашения с Французской Республикой 1989 г.), «без необоснован­ной задержки и во всяком случае не позднее одного месяца» (п. 2 ст. 5 Соглашения с Итальянской Республикой 1989г.), «в течение двух месяцев с даты экспроприации» (п. 1 ст. 5 Соглашения с Велико­британией 1989 г.). Согласно же Конституции необходимо предвари­тельное возмещение (аналогичные положения в ст. 16 ФЗ «Об инвести­ционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г., в ред. от 2 января 2000 г.). Поэтому в случае необходимости по отношению к инвесторам из Италии, Франции и Великобритании должны применяться положения Кон­ституции РФ об обязательном предварительном возмещении.

В соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций для разрешения возникшего инвестиционного спора между иностранным инвестором и принимающим государством, как правило, предусматривается создание международного арбитража ad hoc или обращение к уже существующему постоянно действующему международному коммерческому арбитражу.

Например, в Соглашении с Великобританией 1989г. любой спор юридического характера между инвестором и принимающим государ­ством по вопросам капиталовложения инвестора, который не был раз­решен дружественным путем, будет по истечении трехмесячного срока с момента письменного уведомления о таком споре передан в междуна­родный арбитраж, если этого пожелает любая из сторон в споре. Если спор передан в международный арбитраж, то участвующий в споре инвестор имеет право передать спор: а) в Арбитражный институт Сток­гольмской торговой палаты; или Ь) международному арбитру или в ар­битражный суд ad hoc, назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Определенные особенности имеет сотрудничество в области регулирования инвестиций в рамках СНГ. Согласно ст. 16 Соглашения о взаимном признании прав и регулировании отношений собствен­ности 1992 г. стороны «признают, что их юридические и физические лица, осуществляющие инвестиции, рассматриваются на территории друг друга как иностранные инвесторы. Их деятельность на терри­тории каждой из сторон осуществляется в соответствии с ее законо­дательством об иностранных инвестициях и международными соглаше­ниями...» Позднее в ст. 6 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. установлено, что отноше­ния, связанные с инвестициями сторон, регулируются законодатель­ством государства по месту инвестирования, регламентируемыми для инвесторов этого государства настоящим Соглашением и другими соглашениями, в которых участвуют стороны. При этом в дальней­шем согласно Соглашению 1993 г. стороны будут исходить из того, что правовой режим инвестиций сторон не может быть менее бла­гоприятным, чем режим инвестиционной деятельности для юриди­ческих и физических лиц государств по месту инвестирования. Указанные ст. 16 и 6 Соглашений 1992 и 1993 гг. стали в 1997 г. предметом рассмотрения Экономического суда СНГ, который при­шел к выводу, что в ст. 6 Соглашения 1993г. предусматривается распространение такого же режима инвестиций, как для собственных граждан, но не иностранных инвесторов. Таким образом, собствен­ность инвесторов из стран СНГ - участниц Соглашения 1993 г. пользуется на территории РФ режимом, установленным российским законодательством для российских граждан. В литературе утвержда­ется, что «правовой режим инвестиций государств - участников Соглашения (1993 г.) на территории друг друга не может быть менее благоприятным, чем режим инвестиций, осуществляемых инвесторами других государств, не являющихся участниками Согла­шения, на основании национального законодательства об иностран­ных инвестициях».

В 1997г. страны СНГ заключили Конвенцию о защите прав инвестора. Эта Конвенция, как и Соглашение 1993 г., исходит из национального режима для инвесторов из стран СНГ. Как отмечается в литературе, «из опыта мировой практики известно, что Конвенция о защите инвестиций для укрепления уверенности инвестора значи­тельно важнее, чем Соглашение о сотрудничестве в этой сфере, так как защита, предоставляемая Соглашением... может гипотетически быть аннулирована исключениями из закона в отношении приобре­тенных прав. Специальный же закон или Конвенция не могут быть отменены или изменены односторонними действиями принимающей стороны».

Россией заключаются и такие международные соглашения, которые направлены на урегулирование вопросов, возникших еще в период существования СССР. Так, в 1997 г. Российская Федерация и Фран­ция заключили Соглашение об окончательном урегулировании взаимных финансовых и имущественных требований, возникших до мая 1945 г., согласно которому исключаются взаимные претензии обоих государств: французской стороны - по требованиям, связан­ным с проведенной после Октябрьской революции национализацией, а также долгам правительств Российской империи, правительств, пришедших им на смену, правительств СССР; российской стороны -по требованиям в отношении ущерба, причиненного во время интер­венции 1918-1922 гг., а также требованиям в отношении активов во Франции и переданного золота.

§ 4. Правовой режим соглашений о разделе продукции

Соглашение о разделе продукции - это договор между Российской Федерацией и инвестором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет инвестору на возмездной основе и на оп­ределенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на определенном участке недр и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведе­ние указанных работ за свой счет и на свой риск. Полученная про­дукция подлежит разделу между инвестором и государством. Порядок заключения, действия и расторжения соглашений регулируется ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г. (в ред. от 29 декабря 2004 г.).

От имени Российской Федерации в соглашении выступают Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр, или уполномоченные ими органы. Инвесторами могут быть юридические лица (как российские, так и иностранные) и созда­ваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц.

Перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях соглашений о разделе продукции, устанавливаются федеральными законами (к 2005 г. принято 16 таких законов). Основанием для включения в перечни является отсутствие возможности изучения, разведки и добычи полезных ископаемых на иных предусмотренных законодательством РФ условиях пользования недрами, отличных от условий раздела продукции. При этом необ­ходимо наличие одного из следующих условий: 1) разработка данного участка недр может обеспечить сохранение рабочих мест для градо­образующей организации; 2) разработка участка недр является необхо­димой для вовлечения в хозяйственный оборот полезных ископаемых, которые находятся в труднодоступных районах (континентальный шельф РФ, районы Крайнего Севера и т.п.); 3) разработка место­рождения требует использования специальных высокозатратных тех­нологий для добычи трудноизвлекаемых значительных по объему запасов полезных ископаемых.

Соглашение заключается на основе конкурса или аукциона с его победителем. Со стороны государства соглашение подписывают Пра­вительство РФ и орган исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. В течение 30 дней после заключения соглашения ин­вестору выдается лицензия на право пользования участком недр.

Работы на месторождении должны выполняться с соблюдением требований экологического законодательства. Для выполнения работ в преимущественном порядке должны привлекаться российские физические и юридические лица.

Произведенная продукция подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с соглашением по следующей схеме. Во-первых, из общего объема продукции вычитаются затраты инвес­тора на выполнение работ (компенсационная продукция). Компенсационная продукция передается в собственность инвестора. При этом уровень компенсационной продукции не должен превышать 75%, а при добыче на континентальном шельфе - 90% общего объе­ма произведенной продукции. Во-вторых, вычитается стоимостной эквивалент налога за пользование недрами. В-третьих, оставшаяся продукция, именуемая прибыльной, делится между инвестором и госу­дарством в определенной соглашением пропорции (не обязательно 50 на 50). Вместе с тем соглашением может быть предусмотрена и другая схема раздела продукции, при которой общий объем произведенной продукции подлежит разделу между государством и инвестором. При этом доля инвестора не должна превышать 68%. При обеих схемах раздела продукции вся первичная геологическая и иная информация, полученная инвестором в результате выполнения работ по соглаше­нию, принадлежит на праве собственности государству. При выпол­нении соглашения применяется особый порядок исчисления и уплаты налогов и сборов, предусмотренный гл. 26.4 Налогового кодекса РФ.

Споры между государством и инвестором, связанные с реализаци­ей соглашения, разрешаются в государственных и третейских судах, в том числе в международных коммерческих арбитражах. При этом в соглашениях, заключаемых с иностранными инвесторами, может быть предусмотрен отказ российского государства от принадлежа­щих ему иммунитетов (судебного, предварительного обеспечения иска, исполнения судебного решения).

В соответствии с рассматриваемым Законом «О соглашениях о разделе продукции» иностранный инвестор осуществляет инвести­ции в поиски и разработку минерального сырья. Таким образом, данный Закон также является инвестиционным. Отсюда возникает вопрос: как соотносятся между собой ФЗ «Об иностранных инвести­циях в РФ» и ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», в частности распространяются ли на иностранного инвестора, заключившего со­глашение о разделе продукции, гарантии и льготы, предусмотренные ФЗ «Об иностранных инвестициях»? Ответ на этот вопрос должен быть отрицательным, поскольку участие государства в соглашении о разделе продукции - это форма договорной гарантии инвестиций, в то время как Закон «Об иностранных инвестициях» - это государст­венная гарантия инвестиций, не связанная с участием государства в гражданско-правовом договоре.

Закон «Об иностранных инвестициях» предоставляет гарантии неопределенному кругу инвесторов, которые не состоят в договор­ных отношениях с государством. Заключая же соглашение о разделе продукции, государство в самом соглашении формулирует гарантии, адресованные конкретному инвестору - участнику договора. В общем виде такие гарантии закреплены в Законе «О соглашениях о разделе продукции», и они конкретизируются в каждом отдельном соглаше­нии с конкретным инвестором.

Соглашения о разделе продукции рассматриваются многими как одно из наиболее реалистичных направлений в привлечении иностран­ных инвестиций в Россию. Практика, однако, свидетельствует о том, что непродуманные действия государства в данной области дают скорее отрицательный эффект.

В частности, реализация заключенных соглашений о разделе продук­ции «Сахалин-1» и «Сахалин-2» по разработке Харьягинского место­рождения привела к тому, что задолженность (!) инвесторам со стороны российского государства составила 60 млн. долл. Она связана с ранее принятыми на себя государством обязательствами по возврату инвестору средств, затраченных им на уплату НДС. В ходе комплексной проверки исполнения данных соглашений, предпринятой Счетной палатой РФ, представители Палаты совместно с Управлением МНС России по Саха­линской области экспертным путем провели сравнительные расче­ты уровней платежей в бюджет в условиях соглашений «Сахалин-1» и «Сахалин-2» и в условиях налогообложения недропользователей, не участвующих в осуществлении проектов на условиях раздела продук­ции, В результате проверки было установлено, что имевшее место в от­ношении обоих соглашений исключение из общей суммы платежей в бюджет отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы, акцизов на углеводороды, а также предоставление льготных условий по налогу на прибыль за период добычи предусмотренного условиями со­глашений объема нефти снижают расчетные поступления в бюджет в среднегодовом исчислении на сумму 1875 млн. долл., а за весь пе­риод - на 61 692 млн. долл., в том числе в федеральный бюджет - на 51 766,7 млн. долл.

Другим видом инвестиционного соглашения является концессион­ное соглашение. В соответствии с ФЗ «О концессионных соглаше­ниях» от 21 июля 2005 г. по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) ре­конструировать определенное этим соглашением недвижимое иму­щество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), а также осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессион­ного соглашения.

Концессионное соглашение является договором, в котором содер­жатся элементы различных договоров, и к нему применяются правила гражданского законодательства о соответствующих договорах, если иное не вытекает из Закона «О концессионных соглашениях» или существа соглашения. При этом концессионное соглашение по ФЗ «О концессионных соглашениях» необходимо отличать от договора коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ), который является догово­ром на передачу исключительных прав (право на фирменное наиме­нование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания и т.д.).

Согласно Закону концессионер не вправе передавать в залог или отчуждать объект концессионного соглашения. Продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления предусмот­ренной соглашением деятельности, являются собственностью кон­цессионера, если концессионным соглашением не установлено иное. Концессионер по общему правилу несет риск случайной гибели (повреждения) объекта соглашения, а также несет расходы, связан­ные с исполнением обязательств по соглашению.

Объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество, в частности автомобильные дороги, объекты железнодо­рожного, трубопроводного транспорта, транспорт общего пользова­ния, морские и речные порты, морские и речные суда, аэродромы, гидротехнические сооружения, объекты по производству и передаче электро- и тепловой энергии, объекты коммунального хозяйства, благоустройства, здравоохранения, образования, культуры, спорта и пр. (ст. 4). Закон, таким образом, делает отступления от классиче­ского понимания концессии, согласно которому на основании концес­сии инвестору передается во временное пользование на долгосрочной основе объект, позволяющий извлекать природные ресурсы (уголь­ная шахта, месторождение нефти и т.п.). Именно в таком понимании концессионные соглашения были распространены на заре советской власти в 20-е и 30-е гг. прошлого столетия, а также в первые после­военные годы, и именно под таким термином они известны в зарубежной литературе. Таким образом, исходя из российского законодательства природные ресурсы (участки недр) могут передаваться («усту­паться») инвесторам (в том числе иностранным) лишь по соглаше­ниям о разделе продукции, предмет которых в трактовке российского законодателя совершенно отличен от предмета концессионного со­глашения.

Концедентом в концессионном соглашении является: (а) либо Российская Федерация, от имени которой выступают Правительство РФ или уполномоченный им орган, (б) либо субъект РФ, от имени которого выступает орган власти субъекта РФ, (в) либо муниципаль­ное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.

Концессионером может быть: (а) индивидуальный предпринима­тель, (б) российское или иностранное юридическое лицо либо (в) два и более юридических лица, действующих без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности).

Концессионное соглашение заключается путем проведения кон­курса (открытого или закрытого) в соответствии с утвержденным Правительством РФ типовым концессионным соглашением. Решение о заключении соглашения принимается концедентом. Этим решени­ем устанавливаются конкурсная документация (в том числе условия соглашения), порядок заключения соглашения, состав конкурсной комиссии. Концессионное соглашение должно быть подписано не позднее чем через 90 рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения кон­курса.

Срок действия концессионного соглашения устанавливается с учетом срока создания и/или реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций и срока окупаемости таких инве­стиций, других обязательств концессионера.

В период использования (эксплуатации) объекта концессионер обязан вносить концеденту плату (концессионную плату), размер, форма, порядок и сроки внесения которой устанавливаются соглаше­нием. Концессионная плата может быть установлена в форме: 1) опре­деленных в твердой сумме платежей; 2) установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером; 3) передачи концеденту в собственность принадлежащего концессионеру имущества.

Согласно Закону существенными условиями концессионного соглашения являются: 1) обязательства концессионера по созданию и/или реконструкции объекта соглашения, в том числе относительно сроков его создания (реконструкции); 2) обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной соглашением; 3) срок действия соглашения; 4) состав и описание объекта соглашения; 5) порядок предоставления концессионеру земельных участков, пред­назначенных для осуществления его деятельности, а также срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков; 6) цели и срок использования (эксплуатации) объекта соглашения. Иными условиями соглашения могут быть: объем производства концессионером товаров, выполнения работ, оказания услуг; порядок и условия установления концессионером цен (тарифов); объем инвестиций в объект концессионного соглашения и срок сдачи его в эксплуатацию; обязательства концедента по финансированию части расходов, связанных с объектом соглашения, и др.

Концедент осуществляет контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения. В случае нарушений содержа­щихся в соглашении требований к качеству объекта соглашения концедент вправе потребовать от концессионера безвозмездного устранения такого нарушения в разумный срок, а если нарушение не было устранено или является существенным - потребовать от кон­цессионера возмещения причиненных убытков. Концессионное со­глашение может быть досрочно расторгнуто по решению суда, в том числе в случае существенного нарушения его условий какой-либо стороной, в частности в результате нарушения сроков создания и/или реконструкции объекта, эксплуатации объекта в целях, не ус­тановленных соглашением, прекращения или приостановления кон­цессионером соответствующей деятельности без согласия концедента, неисполнения концессионером обязательств по предоставлению потребителям товаров, работ, услуг.

Концессионерам, в том числе концессионерам - иностранным юридическим лицам, гарантируются равные права, недискримина­ционный режим, неприменение мер, препятствующих им свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате осуществле­ния деятельности продукцией и доходами. Споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством РФ.

ФЗ «О концессионных соглашениях» не предусматривает «дедуш­кину оговорку», но содержит норму о гарантии прав концессионера при неблагоприятном для него изменении законодательства. Соглас­но ст. 20 Закона в случае, если в течение срока действия концесси­онного соглашения нормативными актами устанавливаются нормы, ухудшающие положение концессионера таким образом, что он в зна­чительной степени лишается того, на что был вправе рассчиты­вать при заключении соглашения, стороны соглашения изменяют его условия в целях обеспечения имущественных интересов концес­сионера, существовавших на день подписания соглашения. Поря­док внесения таких изменений определяется концессионным согла­шением.