В единый предмет правоведения у Кельзена входит и государство,которое интерпретируется им как правопорядок и по существу отождествляется с позитивным правом.Критикуя присущий старому позитивизму дуализм права и государства, Кельзен писал: "Как только мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простьШ этико-политическим постулатам "действительность" или "реальность" государства есть позитивность права. "Действительное" государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т.е. требования политики"1. Если традиционный позитивизм этатизирует право, то кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует(в смысле чисто формального долженствования) государство.
С позиций отождествления позитивного права и государства Кельзен утверждает, что "всякое государство есть правовое государство"2. Но как радикальный позитивист он отвергает понятие "правовое государство" в общепринятом смысле, которое используется для обозначения "такого типа государства, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности"3. Подобное понятие "правовое государство" предполагает "принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться "настоящим правопорядком", а это, по оценке Кельзена, "предрассудок, основанный на теории естественного права"4. Кельзен же под правопорядком (и в качестве права, и в качестве государства) имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержанием. Он пишет: "Ведь и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неогра-
1 Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925. S. 45.
2 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 146.
3 Там же. С. 153.
4 Там же.
" Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 131
ничейной гибкости не гарантирующий никакой правовой,безопасности, — это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в "юридическом смысле" не в большей и не в меньшей мере, чем само право"1.
Нормативизм Кельзена как один из вариантов аналитической юриспруденции оказал большое влияние на модернизацию позитивистского учения о праве в XX в. Под его заметным влиянием находится и учение Г. Харта, другого видного представителя аналитической юриспруденции. Мы видели, что Кельзен, стремясь скрыть этатистско-приказной смысл своего правопонимания» апеллировал к гипотетической "основной норме" в качестве исходной формально-логической основы права как нормологического образования — как системы норм долженствования.
Аналогичным образом обстоит дело и в неопозитивистском учении Г. Харта о праве (позитивном праве) как системе правил (норм), которые делятся на первичные правила (правила обязывания) и вторичные правила — "правила о правилах" (правила признания, правила изменения и правила решения)2. "Мы, — писал Харт, — отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности"3. Но этот отказ.от принудительно-приказного правопонимания, по существу, оказывается мнимым, поскольку единственным действительным критерием права и его отличия от неправовых (моральных и т.д.) правил, согласно концепции Харта, является наличие принудительной санкции, т.е. принудительность правовых правил и права в целом.
Еще одной разновидностью современной аналитической юриспруденции является "познавательно-критическая теория права"4 австрийского юриста О. Вайнбергера и его сторонников. Согласно их подходу, к "главным дисциплинам правовой науки" относятся: всеобщая теория права (философия права),
1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 153—154.
2 См.: Hart H. Op.cit. P. 16&
3 Там же. Р. 201.
4 Einfuhrung in die Rechtsphiiosophie. S. 37.
132 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
догматика права, социология права, история права, сравнительное право1. "Всеобщая теория права (философия права), — поясняют авторы цитируемого курса, ■— охватывает анализ структурных проблем права, теоретические основополагающие проблемы правовой науки, всеобщие юридические понятия и проблемы, которые относятся к различным догматическим дисциплинам, теорию справедливости и юридическое учение о методах. К юридическому учению о методах относятся не только, как это традиционно делается, учения о юридических решениях и обоснованиях мнений о праве, но также учение о законодательстве как теория политико-правовой аргументации и как учение о законодательной технике"2.
В отличие от общей теории црава (именуемой ими также философией права) "догматика права охватывает позитивное право, с тем чтобы ясно и систематически его изложить. Догматика права распадается в зависимости от данных систем права на различные дисциплины"3. "Социология права, — пишут авторы, — занимается изучением всех общественных факторов применительно к праву, как и права как общественного фактора, которое обусловливает другие общественные феномены"4. История права, в свою очередь, занимается правом в его развитии. А сравнительное право, включающее в себя догматико-правовое, социолого-правовое и политологическое сравнение, занимается различиями отдельных систем права под историческим и современным углом зрения.
Соответственно философия права (или общая теория права) в виде составной части неопозитивистской юриспруденции понимается и разрабатывается "не как составная часть мировоззренческой системы, а как рефлектирующий анализ основании правовых наук"5. Все непозитивистские концепции общей теории (философии права) они именуют "спекулятивной философией права", которой противопоставляют "научно-критическую философию права" (т.е. различные варианты позитивистской общей теории права)6. "Спекулятивная философия права" является ненаучной, поскольку занимается "метафизическими" проблемами и "трансцендентными идеями"7. '
1 Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 34.
2 Там же.
3 Там же.
4 Там же.
5 Там. же. S. 35.
6 Там же. S. 35—36.
7 Там же. S. 35.
Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 133
Характеризуя основные задачи неопозитивистской общей к. теории (философии) права, они пишут: "Научно-критическая философия права ставит перед собой как философия науки задачу предложить философский базис правовых наук. Она прежде всего стремится дать философское обоснование постановок вопросов, методов и приемов работы правовой науки. В основе разработки позитивной правовой системы лежит система общих основных понятий права, которые составляют инструментарий для исследования любой правовой системы; такого рода понятиями, например, являются право, правовая норма, действие права, правовой акт, правовое отношение и т.д."1. На базе этого понятийного инструментария "научно-критическая философия права" стремится развить "всеобщую теорию строения и динамики права"2. Кроме того, она разрабатывает учение о методах юридической работы, т.е. руководство для практической деятельности юристов.
Авторы курса относят к "научно-критической философии права" "аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию)" и "так называемое чистое учение о праве, разновидность аналитической философии права"3. Как "аналитическую концепцию" они расценивают и свою "познавательно-критическую теорию права"4.
Свое понимание аналитической юриспруденции они трак
туют так: "Как аналитическую философию права (или анали
тическую юриспруденцию) обозначают те всеобщие теоретико-
правовые учения, которые ставят в центре своего изыскания
структурную теорию права, т.е. изучают все проблемы право
вой теории прежде всего в формальном смысле и в этом ап
парате структурных понятий и схем видят необходимые инст
рументы для всех юридических изысканий- Однако многие
представители аналитической философии права не упускают из
виду различные аспекты и факты, т.е. то, что право прежде
всего есть общественный феномен"5. * \.
Дистанцируясь от "чистого учения о праве" как разновидности аналитической философии права, они пишут: это учение считает себя учением о праве, которое достигает чистоты юридических методов благодаря тому, что оно направлено лишь на постижение позитивного права, т.е. это учение считает, что
1 Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 36.
2 Там же.
3 Там же.
4 Там же. S. 37.
3Там же. S. 36.
134 Раздел III. Формирование и развитие'теории права и государства
оно как всеобщая структурная теория правоположения, правовой системы и правовой динамики предлагает понятийный to методологический Инструментарий для постижения и изложения любой мыслимой правовой системы. Чистое учение о праве (в разных его вариантах), критически замечают авторы курса, "элиминирует из правовой науки все психологические, социологические, этические и политико-правовые соображения о праве как внеюридические ("метаюридические"), так что его предметом являются лишь мыслимые правовые структуры и позитивные, т.е. фактически' на основе юридико-догматического анализа устанавливаемые, правовые содержания"1.
Задачи своей "познавательно-критической правовой теории" они определяют следующим образом: как "аналитическая концепция" эта теория "прежде всего пытается прояснить структурные проблемы права, юридического аргументирования и правовой динамики, с тем чтобы иметь в распоряжении понятийный аппарат для всех теоретико-правовых рассуждений"2. Хотя эта теория "признает необходимость Определения характера постановки проблемы, например необходимость отличать догматическую трактовку от социологической или от трактовки с позиций политики права, но в отличие от чистого учения о праве она придерживается мнения, что не только "чистые", но также и комплексные трактовки права, включая и соображения de-lege-ferenda, относятся к юриспруденции"3.
Авторы курса именуют свою теорию "познавательно-критической", поскольку "она исходит из теоретико-познавательной дифференцированной семантики и постоянно стремится дать ясный познавательно-критический анализ проблемной ситуации"4.
Оценивая в целом рассмотренные теоретические учения о праве и государстве, необходимо отметить, что каждое из них (при всех своих недостатках, спорности тех или иных положений и т.д.) выполняло свою особую функцию в рамках специфического разделения научно-юридического труда, внесло свой вклад в процесс модернизации и обогащения юридической мысли, содействовало углублению юридических исследований и развитию юридической науки.
Само многообразие прошлых и современных теоретико-правовых учений, наличие разных подходов к предмету и ме-
1 Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 36
2 Там же. S. 37.
3 Там же.
4 Там же.
Глава 2. Юриспруденция в России 135
тоду юриспруденции, борьба различных школ, течений и концепций юридической мысли демонстрируют познавательную сложность и смысловое богатство предмета общей теории права и государства, ее творческую динамику, большой эвристический потенциал, способность к обновлению и развитию. Пользуясь словами Канта, можно сказать, что пока юристы ищут свое понятие права и спорят об этом, юриспруденция жива и развивается.
Глава 2. Юриспруденция в России
1. Дореволюционная юриспруденция
Юридическая наука в России формировалась под заметным влиянием западноевропейской юриспруденции. Известный русский юрист конца XIX — начала XX в. Н.М. Коркунов в этой связи писал: "Наше отношение к западной науке можно сравнить с отношением глоссаторов к римской юриспруденции. И нам приходилось начинать с усвоения плодов чужой работы, и нам прежде всего надо было подняться до уровня иноземной науки... Тем не менее в каких-нибудь полтораста лет мы почти успели наверстать отделявшую нас от западных юристов разницу в шесть с лишком столетий"1.
Важную роль при этом сыграли реформы Петра I. По его указанию в начале XVIII в. была переведена работа С. Пуфен-Дорфа "Об обязанностях гражданина и человека". Первыми преподавателями в русских университетах были иностранцы (в основном — немцы, ориентировавшиеся на положения тогдашней немецкой юриспруденции и философии^естественного права). Первым русским профессором права был СЕ. Десницкий (1740—1789), который во многом разделял взгляды ГТроция о естественном и позитивном праве. К числу первых работ русских юристов относится произведение (во многом, правда, компилятивное) В.Т. Золотницкого "Сокращение естественного права, выбранное из разных авторов для пользы Российского общества" (СПб., 1764).
В 1818 г. увидела свет книга русского юриста А.П. Куци- цына "Право естественное", находившаяся под влиянием идей Канта. Книга эта как проповедующая "вредное учение" вскоре
1 Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1908. С. 233.
136 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
была запрещена правительством, а ее автор был изгнан из Петербургского университета и Александровского лицея.
Заметной вехой в становлении и развитии русской юриспруденции стала "Энциклопедия законоведения"1 К.А. Неволи-на, профессора Киевского университета. Он (вместе с П. Г. Ред-киным, И.В. Киреевским и др.) изучал юриспруденцию в Германии, слушал лекции Гегеля в Берлинском университете и хорошо знал о состоянии европейской юридической науки и философии права в то время.
Неволин освещал задачи научного законоведения с позиций различия естественного права (естественного закона) и позитивного права (положительного закона). При этом естественный закон он трактовал как "идею законодательства" (т.е. как правовое начало, как правовую сущность позитивного закона), а позитивный закон — как ее "проявление"2. Свой юридический подход к закону он обосновывал так: существо закона — это правда, а "существо правды может быть определено только в философии"3.
Подобная трактовка смысла философского изучения права и закона вполне созвучна гегелевскому подходу. Хотя вполне гегельянцем Неволин не был, однако он в своей "Энциклопедии законоведения" использовал ряд идей и методологических подходов гегелевского учения. Так, в значительной мере гегельянски трактует КЛеволин проблему сущности воли в ее связи с правом и вопрос о ступенях развития воли; влияние Гегеля присутствует и при освещении им проблем соотношения сущности и явления, необходимости и случайности, объективного и субъективного, исторического и логического применительно к тематике энциклопедии законоведения.
Высоко оценивая достоинство гегелевской философии права, Неволин вместе с тем критически отмечал и ее недостатки. "Все части великого здания права у Гегеля, — писал он, — отделаны с величайшим искусством и даже изяществом; целое отличается внутреннею твердостью. Но эта философия права находится слишком много под влиянием духа своего времени.
1 Неволин К. Энциклопедия законоведения. Т. I. Киев, 1839 (новое издание
этой работы — СПб., 1997 — подготовили Д.И. Луковская, С.С. Гречишкин,
Ю.В. Ячменев). Дореволюционный русский юрист, ученик Б.Н. Чичерина
И.В. Михайловский характеризовал Неволина как основателя философии
права в России // См.: Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. I.
Томск, 1914. С. 36. "
2 Неволин К. Указ. соч. С. 52.
3 Там же. С. 23.
Глава 2. Юриспруденция в России 137
Она слишком мало приписывает важности духу других времен и веков. В этом заключается ее несовершенство"1.
В дальнейшем к идеям гегелевской философии права обращались и многие другие русские юристы (П.Г. Редкий, И. Максимович, А.Д. Градовский, Б.Н. Чичерин, ПИ. Новгородцев и др.).
Так, П.Г. Редкий в первый период своей преподавательской деятельности в Московском университете (после возвращения из Германии) развивал во многом гегельянские представления. К этому времени относятся его гегельянские статьи "Обозрение гегелевской логики" (журнал "Москвитянин" 1841 г., ч. 4, кн. 8), "Об уголовной кодификации" ("Юридические записки", т. II, 1842 г.), "Какое образование требуется современностью от русского правоведа?" (М!, 1846 г.).
За причастность к "вольнодумству" Редкий в 1848 г. был
отстранен от преподавательской работы, к которой он вновь
был допущен лишь в 1863 г. в качестве профессора Петербур
гского университета. В этот второй период своей творческой де
ятельности П. Г. Редкий в своих лекциях по энциклопедии
юридических и политических наук, а также в работах по ис
тории философии права стоит, по существу, на позитивист
ских позициях и критикует гегелевские взгляды. Признавая ге
гелевскую философию в качестве вершины духовного разви
тия для прошлого времени, П. Г. Редкий отмечал, что в усло
виях современности на смену спекулятивной философии
закономерно пришла положительная философия2. '
При этом он различал три способа (или метода) систематического научного освещения права: органический, диалектический и генетический. Органический способ, по его оценке, это наименее научный из всех систематических способов. Генетический способ он рассматривал как подлинно научный метод правоведения (в духе позитивизма).
Рассматривая достоинства и недостатки диалектического метода, Редкий в отличие от других тогдашних позитивистов отмечал заслуги Гегеля в разработке вопроса о подлинном научном методе изучения права. "Гегель, — писал он, — оставил по себе тот важный, глубокий след, который состоит в постановлении, хотя и не решении, задачи, выполнение которой и есть идеал истинного, методического в строжайшем смысле этого слова изложения содержания нашей науки"3.
1 Неволин К. Указ. соч. С. 628.
2 См.: Редкий П.Г. Энциклопедия юридических и политических наук. СПб.,
1872—1873. С. 18.
3 Там же. С. 122.
138 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
С либеральных позиций критиковал Редкий ряд положений гегелевской философии права. Так, он отвергает гегелевскую концепцию нравственности за игнорирование права и морали индивида. "Гегель, — отмечает Редкий, — напитанный античным духом, в особенности духом Платона и Аристотеля, предает индивида своим нравственным организмам так, что индивиды поглощаются ими, в особенности же — в самом высшем организме — в государстве"1.
Целый ряд общих проблем юриспруденции, теории, философии и истории права освещен в 7-томном труде Редкина по истории философии права.
Согласно Редкину, философия права — это юридическая дисциплина. Право у него является общим предметом и философии права, и позитивной юриспруденции. При этом содержанием положительной юриспруденции является "положительное право, право реальное, действительное, т.е. когда-либо и где-либо положенное, установленное в действительности, в реальности, в каком-либо государстве или обществе вообще, в виде законодательного или обйчного права"2. Отличительная жеособенность философии права состоит в том, что она "имеет своим содержанием философское, естественное или природное, рациональное, т.е. мыслимое разумом человеческим, право, или идеальное пра-во* первообраз права (ius naturale или ius naturae), имея в виду представить то, что праведно и справедливо (iustum) или в чем состоит правда и справедливость (iustitia)"3.
Редкий, вслед за Гегелем, использует понятие "философское право" в качестве синонима естественного, разумного права, однако в содержательном плане это понятие трактуется им в духе либеральнбгх идей. Так, во вступительной лекции 1876—1877 учебного года Редкий, наряду с антииндивидуализмом гегелевской философии права, подвергает критике гегелевскую концепцию войны и всемирно-исторического права ведущей в данную эпоху нации. Гегеля и его последователей Ред-кин упрекает (не во всем, правда, справедливо) в сведении права к силе. "Такая Гегелева теория войны, — пишет он, — комбинируется теперь с известной теорией Дарвина о борьбе в природе за существование, так что право силы возвысилось теперь на степень всеобщего закона природы, равно как и истории человечества"4. И далее по поводу тезиса "сила и есть
1 Редкий П. Г. Энциклопедия юридических и политических наук. С. 1744.
2 Редкий П. Г. Из лекций по истории философии права в.связи с истори
ей философии вообще. Т. I. СПб., 1889. С. 200.
3 Там же.
4 Там же. С. 171.
i 2. Юриспруденция в России 139
*рраво" П. Г. Редкий замечает: "Это совершенно гармонирует с Нимо общею мыслью, что все действительное разумно, как и |все разумное действительно. Но таким образом оправдывается всякое неправо, всякая неправда и несправедливость"1.
В области юридического государствоведения ряд идей гегелевской философии права творчески использовал известный ^русский профессор государственного права А.Д. Градовский.2 Хотя он не был гегельянцем, но его теоретические представ-|/ Ления о месте и роли государства в обеспечении исторического прогресса, о государственно-организованной форме выступления различных народов на арене всемирной истории, его стремление дополнить историческое освещение проблем госу-„дарства, права, политики, нравственности, свободы и т.д. фи^ лософским постижением лежащих в их основе идей и понятий, критицизм к революционным теориям, ко всякого рода абстракциям, социально-политическим и государственно-правовым утопиям, попытки "разумного" примирения преобразовательных и охранительньйх начал общественной и политической жизни во многом опирались на положения гегелевской философии права.
Показательно в этом плане, в частности, то1 обстоятельство, что в докторской диссертации А.Д. Градовский, обосновывая методологию своего анализа и подчеркивая недостаточность. простого исторического освещения государственно-правовых институтов, прямо ссылается на Гегеля и его методологические положения об идее как единстве понятия и действительности3. Для подхода Градовского весьма показательно то обстоя-' тельство, что в статье "Политическая философия Гегеля"4, посвященной столетию со дня рождения немецкого философа, знаменитый гегелевский тезис о тождестве разумного и действительного Градовский трактовал не в духе примирения со всем позитивно данным, а с явной критичностью к отрицательным аспектам существующего. "Неправда, преступление, насилие, — подчеркивает он, ■— суть явления ничтожные, призраки, не имеющие действительности и права существования"5.
1 Редкий П.Г. Из лекций по истории философии права в связи с истори-
. ей философии вообще. Т. I. С. 173.
2 См.: А.Ш. Краткий очерк жизни и деятельности А.Д. Градовского — Гра
довский А.Д. Собрание сочинений. Т. IX. СПб:, 1904. С. I—CVII.
3 См.: Градовский А.Д. Собрание сочинений. Т. IX. С. XV.
1 Градовский А.Д. Собрание сочинений. СПб., 1899. С. 269—310. Статья эта
впервые была напечатана в июльском номере "Журнала Министерства
Народного Просвещения" за 1870 г. ',
5 Градовский А.Д. Собрание сочинений. Т. III. С. 283.
140 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства <
Освещая различные философско-правовые концепции и; их значение для юридической науки, Градовский акцентиро-1 вал внимание на общеметодологических и мировоззренческих аспектах соответствующих философских учений о праве и государстве. Так, в статье "Что такое консерватизм?" (1880) Градовский подчеркивал, что применительно к философу уместно прежде всего говорить о его идеализме, реализме или позитивизме, но не о том, консерватор он или прогрессист, либерал или абсолютист. Такие характеристики говорят лишь об отношении философа к практическим вопросам общественной жизни. "Но подобное отношение к общественным вопросам, — писал Градовский, — нисколько не определяет существа философской системы как таковой. На почве идеализма могут одинаково развиться направления в общественном отношении и консервативные, и прогрессивные. Существо, например, Гегелевой философии определяется не тем, что Гегель лично идеализировал прусский государственный строй; так называемая левая сторона гегельянцев сделала иное практическое применение из его философских начал"1.
В своем методологическом подходе Градовский верно отразил то принципиальное обстоятельство, что между соответствующими философскими концепциями и политико-идеологическими воззрениями нет прямой, механической связи, и одно не следует подменять другим.
В русской юриспруденции второй половины XIX — начала XX в., как и в западноевропейской юриспруденции, в целом доминировали идеи юридического позитивизма.
Видным представителем юридического позитивизма в России был Г.Ф. Шершенёвич (1863-— 1912), который в своих работах по гражданскому праву, истории философии права и теории права развивал формально-догматическую трактовку права, опираясь ца позитивистскую философию О. Конта и Дж.Ст. Милля и продолжая традиции английской аналитической школы (Дж. Остин) и континентального юридического позитивизма ("ранний" Р. Иеринг, К. Бергбом и др.)2. В содержательном плане его взгляды и труды по теории права и гражданскому праву отвечали задачам развития русского права и русской юриспруденции в период формирования в России буржуазного законодательства.
1 Градовский А.Д. Собрание сочинений. Т. III. С. 314.
2 См.: Шеръиеневич Г.Ф. История философии права. СПб., 1907; он же. Об
щая теория права. Выпуски 1—4. М., 1911—1913.
'2. Юриспруденция в России 141
Щершеневич критиковал исторически сложившуюся фило- права как'философию естественного права (с его проставлением позитивному праву и т.д.) и полагал, что она философами, профессионально не знавшими действи-;ого права и задач правоведения. При этом он выступал за Ософию позитивного права, которая своими критически-исследованиями действующего права и понятийного аппа-1та юриспруденции и своими предложениями о совершенство- Цвании права (положениями о том, каким должно быть право) |.ДОлжна решать важные задачи правоведения "в сфере критики I й"'политики" права1. Подобная позитивистская философия пра- Ьва, согласно Шершеневичу, включает в себя общую теорию I Орава {в качестве теоретической части философии права), ис- t «Орию философии права и политику права. р Представителем неопозитивизма был В.Д. Катков. Он утверждал, что "право есть закон в широком смысле" и стремил-£<>яполностью преодолеть понятие "право" как "плод схоластики [,и рабства мышления" и заменить "право" властным "законом"2! jj «Нет, — писал он, — особого явления "право", в том смысле, 1 9 каком существуют такие особые явления, как "закон", "го-еударство", "правило" или "норма поведения"»3.
. В конце XIX — начале XX в. в России заметное разви-; тие — в целом с позитивистских позиций —-получили. социоло-■ гая права и психология права. Различные концепции социологии права в конце XIX — начале XX в. развивали HJW. Корку-ню (право как разграничение интересов, как "должный порядок общественных отношений"), М.М. Ковалевский (либеральная генетическая социология права как часть общей социологии, -историко-сравнительная юриспруденция, обусловленность права "ростом культуры и гражданственности"), С.А. Муромцев (либеральная концепция права как правопорядка — совокупности юридических отношений).
С обоснованием оригинальной психологической теории пра
ва выступил Л.И. Петражицкий (1867—1931). Право, по Пет-
ражицкому, — это психический фактор общественной жизни,
"этические переживания, эмоции которых имеют атрибутив
ный характер", т.е. связаны с притязанием4. "Наши права, —
отмечал он, — суть закрепленные за нами, принадлежащие
нам, как наш актив, долги других лиц"5. v
1 Щершеневич Г.Ф. Философия права. Т. J. Выпуск 4. М., 1911, С. 805.
2 Kamiioe В.Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспру
денция. Одесса, 1913. С. 407.
3 Там же. С. 391.
4 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нрав
ственности. СПб., 1909. С. 85.
5 Там же. С. 51.
142 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
Он считал, что право как объективная система норм — это "фантазия", "эмоциональная проекция", "императивно-атрибутивные нормы (проекционное объективное право)"1. В своей концепции "политики права" Петражицкий (как и с других позиций — Муромцев, Ковалевский, Чичерин, Новгородцев, Б.А. Кистяковский и другие либеральные русские юристы) выступал за реформистский путь преобразования России в парламентарное, конституционно-правовое государство.
Значительный вклад в развитие теории права и государства внес БА. Кистяковский. Идеи неокантианства и трактовка естественного права в духе ценностей либерализма, неотчуждаемых прав и свобод личности, правовой государственности и т.д. в его творчестве сочетались с религиозно-нравственным восприятием идей социализма в смысле необходимости справедливого решения социального вопроса и защиты неимущих на основе христианских представлений об осуществлении "солидарных интересов людей"2.
Показательна в этой связи его работа "Государство и личность", которая представляла собой доработку его более ранней статьи "Государство правовое и социалистическое" (1906). Б.А. Кистяковский, характеризуя правовое государство как "высшую форму государственного бытия", выработанную до сих пор человечеством, продолжает: "В идеале утверждаются и постулируются более высокие формы государственности, например, социально-справедливое или социалистическое государство"3. Такое социалистическое государство, по представлениям Б.А. Кистяков-ского, тоже будет правовым государством, его дальнейшим развитием после капитализма, в условиях превращения "собственности привилегированных групп в общенародное достояние"4.
Заметная веха в развитии теории права и государства и юриспруденции в России связана с творчеством выдающегося русского юриста Б.Н. Чичерина (1829 — 1904)5.
1 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нрав
ственности. С. 42, 86—87.
2 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии
социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 554.
3 Там же. С. 556.
4 Там же. С. 576.
5 К числу публикаций Б.Н. Чичерина относятся, в частности, следующие
работы: Философия права. М., 1900; История политических учений, ч. 1—
5. М., 1869—1902; Вопросы философии. М., 1904; Вопросы политики. М.,
1903; Основания логики и метафизики. М., 1892; Собственность и государ
ство. Ч. 1—2. М., 1882—1883; О народном представительстве. М., 1866;
Опыты по истории русского права. М., 1858; Очерки Англии и Франции.
М., 1858; Областные учреждения России в XVII веке. М., 1856; Консти
туционный вопрос в России. М., 1906.
Глава 2. Юриспруденция в России 143
• Будучи под заметным влиянием идей Гегеля и Канта, Чи- черин предпринял попытку совершенствования философии объективного идеализма и свою позицию называл универсализмом1. При этом он заметно трансформировал гегелевскую концепцию философии, используя (в духе кантианства) принципы априоризма, автономных "начал" и индивидуализма. Он трактовал разум как "закон всякого бытия": "Разум есть верховное определяющее начало как в субъективном, так и в объективном мире, как в сознании, так и в бессознательном"2. Совпадение формы и содержания, единство разума и бытия есть Абсолютное как Бог. Абсолютное обнаруживается повсюду, законы разума и внешнего мира едины. С позиций такой метафизической концепции философии Чичерин критиковал эмпиризм, материализм, позитивизм, дарвинизм, утилитаризм и соответствующие трактовки права и государства.
Вытеснение метафизики позитивистскими учениями во II половине XIX в. привело, по оценке Чичерина, к упадку философии права, которая ранее занимала "выдающееся место в ряду юридических наук" и была "одним из важнейших предметов преподавания в университетах"3. И, развивая метафизи- £■ ческую философию права, Чичерин стремился содействовать? возрождению былой значимости этой научной дисциплины. При S этом он подчеркивал, что философские основания права дол- \ жны служить руководящими началами практики. Необходи-I мость и глубокий смысл философии права, по Чичерину, обус-I" ловлены тем, что "область права не исчерпывается положи- \ тельным законодательством"4.
? Обосновывая свой подход, Чичерин отмечал, что положи-
' тельные законы изменяются сообразно с изменениями потреб-■ ностей и взглядов людей и, будучи произведениями человеческой воли, могут быть хорошими или дурными. Они, следовательно, нуждаются в оценках, в том числе и со стороны законодателя. "Чем же, — продолжал Чичерин, — должен руководствоваться законодатель при определении прав и обязанностей подчиняющихся его велениям лиц? Он не может черпать руководящие начала из самого положительного права, ибо это именно то, что требуется оценить и изменить; для
1 См. подробнее: Зорькин В.Д. Из истории буржуазно-либеральной мысли
России второй половины XIX — начала XX в. (Б.Н. Чичерин). М., 1975; он
же. Чичерин. М., 1984.
2 Чичерин Б.Н. Философия права. С. 1.
3 Там же.
4 Там же.
144 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
этого нужны иные, высшие соображения. Он не может довольствоваться и указаниями жизненной практики, ибо последняя представляет значительное разнообразие элементов, интересов и требований, которые приходят в столкновение друг с другом и между которыми надобно разобраться. Чтобы определить их относительную силу и достоинство, надобно иметь общие весы и мерило, то есть руководящие начала, а их может дать только философия"1.
Отсюда следует вывод, что для разумного установления в законе прав и обязанностей лиц необходимо знание того, "что есть право, где его источник и какие из него вытекают требования"2. Эти проблемы тесно связаны с человеческой личностью, так что их уяснение, в свою очередь, требует исследований природы человека,,ее свойств и назначения. Подобные вопросы относятся к сфере философии права. "Отсюда, — подчеркивает Чичерин, — та важная роль, которую играла философия права в развитии европейских законодательств. Под влиянием вырабатываемых ею идей" разрушался завещанный веками общественный строй и воздвигались новые здания. Достаточно указать на провозглашенные философией XVIII века начала свободы и равенства, которые произвели Французскую революцию и имели такое громадное влияние на весь последующий ход европейской истории"3.
В условиях господства позитивизма единственным руководящим началом всякого знания и всякой деятельности был признан опыт. Однако такой "реализм, лишенный идеальных, то есть разумных, начал, остается бессильным против самых нелепых теорий".4 На этой почве, согласно Чичерину, и распространяется социализм. "Самое понятие о праве, — отмечает он, — совершенно затмилось в современных умах. Оно было низведено на степень практического интереса, ибо для идеальных начал не остается более места"5.
С этих позиций Чичерин критикует Р. Иеринга за его трактовку права как "политики силы" и низведение им права на "степень интереса"6, а также представителей тогдашней русской психологической (Петражицкий) и социологической (Карбев) школ права за их юридико-позитивистские воззрения.
1 Чичерин Б.Н. Философия права. С. 1— -2.
2 Там же. С. 2.
3 Там же.
4 Там же. С. 3.
5 Там же.
6 Там же. С. 3, 24.
2. Юриспруденция в России 145
...ч4 В истории философии права Нового времени Чичерин ^выделяет четыре главные школы: общежительную, нравственную, индивидуальную и идеальную. Высшее развитие философско-правовой мысли, согласно его оценке, представлено идеальной школой, среди представителей которой он особо выделяет Канта и Гегеля, Их творчество, подчеркивает Чичерин, заслуживает самого внимательного изучения также и со стороны юристов. Причем Гегель, отмечает он, восполнил "еще чисто индивидуалистическую точку зрения" Канта "развитием объективных начал нравственного мира, осуществляющихся в человеческих союзах. Через это все умственное здание человеческого общежития получило такую цельность и стройность, какие оно никогда не имело ни прежде, ни после. И эта логическая связь не была куплена ценою насилования фактов; напротив, чем более юрист, изучающий свою специ-► альность, знакомится с фактами, тем более он убеждается в i верности и глубине определений Гегеля"1. Поэтому, заключа- f ет Чичерин, "мы должны примкнуть к Гегелю, который пред- \ ставляет последнее слово идеалистической философии. Наука \ тогда только идет твердым шагом и верным путем, когда она ! не начинает всякий раз сызнова, а примыкает к работам пред-
шествующих поколений, исправляя недостатки, устраняя то,
что оказалось ложным, восполняя пробелы, но сохраняя здо-
; ровое зерно, которое выдержало проверку логики и опыта.
! Именно это я и старался сделать в предлагаемом сочинении..."2.
Имея в виду под "правом" позитивное право, Чичерин специально подчеркивал: "В отличие от нравственности право есть начало принудительное"3. Вместе с тем он говорит о различении положительного и естественного права и о направлениях влияния второго на первое. "Положительное право, —
' пишет он, — развивается под влиянием теоретических норм, которые не имеют принудительного значения, но служат руководящим началом для законодателей и юристов. Отсюда рождается понятие о праве естественном, в противоположность положительному. Это — не действующий, а потому принудительный закон, а система общих юридических норм, вытекающих из человеческого разума и долженствующих служить мерилом и руководством для положительного законодательства.
' Она и составляет содержание философии права"4.
1 Чичерин Б.Н. Философия права. С. 22—23.
2 Там же. С. 24.
3 Там же. С. 88.
4 Там же. С. 94.
146 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
Таким общим разумным естественноправовым началом,
которое служит руководством как для установления закона, так и его осуществления, является "правда, или справедливость"1. Право и правда проистекают из одного корня. "И все законодательства в мире, которые понимали свою высокую задачу, — пишет Чичерин, — стремились осуществить эту идею в человеческих обществах"2.
В человеческом общежитии, согласно Чичерину, присутствуют два противоположных элемента: "Духовная природа личности состоит в свободе; общественное начало как ограничение свободы выражается в законе. Поэтому основной вопрос заключается в отношении закона к свободе3.
Отношение закона к свободе может быть двояким — принудительным (государственный закон) и добровольным (нравственный закон). "Первое, — поясняет Чичерин, — касается внешних действий, составляющих область внешней свободы, которая одна подлежит принуждению; второе обращается к внутренним побуждениям, истекающим из свободы внутренней. Из первого рождается право; второе составляет источник нравственности"4.
Отвергая смешение права и нравственности, Чичерин трактовал их в качестве двух самостоятельных начал. При этом он считал, что юридический закон и нравственный закон имеют общий источник — признание человеческой личности. "Право, — писал он, — не есть только низшая ступень нравственности, как утверждают морализирующие юристы и философы, а самостоятельное начало, имеющее свои собственные корни в духовной природе человека. Эти корни лежат в потребностях человеческого общежития"5. И вытекающие из общежития "юридические законы независимы от нравственных"6. Но в плане взаимодействия права и нравственности Чичерин отмечает, что "нравственность служит иногда восполнением права!' и там, где юридический закон оказывается недостаточным, "нравственность может требовать совершения действий по внутреннему побуждению, например, при исполнении обязательств, не имеющих юридической силы"7.
1 Чичерин Б.Н. Философия права. С. 95.
2 Там же.
3 Там же. С. 83.
* Там же.
5 Там же. С. 89. ' Там же. С. 90. 7 Там же. С. 91.
f;Глава 2. Юриспруденция в России 147
V ' ' '
:• ■ Подход Чичерина сыграл важную роль в утверждении \< идей либерализма в дореволюционной русской юриспруден-
\ ции. Признание человека свободным лицом, подчеркивал Чи- f черин, — это величайший шаг в историческом движении граж- \ данской жизни и достижение той ступени, когда гражданский порядок становится истинно человеческим. Многие народы положили эту идею в основу своего гражданского строя. Имея [• в виду отмену крепостного строя в России, он писал: "У нас > этот великий шаг совершился позднее, нежели у других евро-, пейских народов, и это служит несомненным признаком нашей !.. отсталости не только в умственном, но и в гражданском отно- ( шении; а так как признание в,.человеке человеческой личнос-| ти составляет также и нравственное требование, то и с этой стороны нам нечего величаться перед другими. Новая эра истинно человеческого развития начинается для России с царствования Александра Второго"1. Вместе с тем он справедливо отмечал, что недостаточно лишь провозгласить начало свобо-[ ды, необходимо провести его в жизнь со всеми вытекающими 't последствиями.
\ Либеральные идеи Чичерина содействовали развитию гу- \ манистических начал в российской юриспруденции. "Человечес-[. кие общества, — писал он,- — суть не учреждения, а союзы \ лиц... В этом именно и состоит существо духа, что орудиями [ его являются разумные и свободные лица. Они составляют [ самую цель союзов. Не лица существуют для учреждений, а I учреждения для лиц. От них исходит и совершенствование \ учреждений"2. С этих позиций он обосновывал необходимость \ реформирования российского самодержавного строя и продви-' жения к гражданскому обществу и наследственной конститу-; ционной монархии. При этом Чичерин развивал идеи охрани-|' тельного либерализма, лозунг которого он формулировал так: I "либеральные меры и сильная власть"3.
В целом своим учением о праве и государстве, критикой позитивистских концепций, последовательной защитой свободы личности и либеральных государственно-правовых форм Чичерин внес существенный вклад в обновление и раз-" витие юридических исследований в дореволюционной России.; Влияние его Идей испытали Е.Н. Трубецкой, И.В. Михайловский, П.И. Новгородцев, Н.А.Бердяев и многие другие русские авторы.
1 Чичерин Б.Н. Философия права. С. 107.
2 Там лее. С. 225.
J Чичерин Б.Н. Несколько современных вопросов. М., 1862. С. 200.
148 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
Критика позитивистских идей в русской юриспруденции была продолжена П.И. Новгородцевым (1866—1924). В своих юридических воззрениях, в понимании права и государства, соотношения личности и государства он разделял основные идеи индивидуализма и либерализма. Его правовые взгляды находились под заметным влиянием кантианства и естественного права, необходимость возрождения которого является стержневой идеей всей его юридико-теоретической позиции. В целом весь пцдход Новгородцева пронизан стремлением утвердить нравственный идеализм в юриспруденции. С этим связаны и его призывы к возрождению естественного права в качестве необходимой духовной и нравственной основы права. Только с помощью таких идеальных построений и морального обоснования права, полагал он, можно преодолеть кризис современного правосознания1.
Человечество, согласно Новгородцеву, всегда стоит перед выбором между общественной гармонией и свободой. Делая выбор в пользу.свободы, равенства и прав индивидов, самоценной личности, Новгородцев обосновывает идею свободного социального развития — без утопической конечной цели (в духе Руссо, Канта, Маркса и других мыслителей, которые абсолютизировали цели и средства гармоничного конечного идеала), реализация которой неизбежно ведет к насилию и потере свободы.
Поэтому, подчеркивал он, нравственный долг каждого — вложить свои усилия "в неопределенную перспективу грядущего", содействовать реализации нравственного принципа "свободного универсализма", осуществлению "идеи свободной солидарности врех", в которой свобода и равенство лиц сочетаются со всеобщностью их объединения2.
В данной связи Новгородцев считал, что для внедрения в современную позитивистскую юриспруденцию нравственных идеалов "требуется именно возрождение естественного права с его априорной методикой, с идеальными стремлениями, с признанием самостоятельного значения за нравственным началом и нормативным рассмотрением"3. Защищая идеи естествен-
1 См.: Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государ
стве. Два типических построения в области философии права. М., 1901.
С. 200.
2 Новгородцев П.И. Об общественном идеале. М., 1911 // В сб.: Власть и
право. Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С. 213, 239.
3 Новгородцев П.И. Из лекций по общей теории права. Часть методологи
ческая. М., 1904. С. 12.
2. Юриспруденция в России 149
Права, он писал: "Под влиянием Савиньи1, Шталя и не-юиязрых других писателей на естественное право и до сих пор многие смотрят, как на старое заблуждение, которому нет места среди теорий современной науки. Однако более внима-|- тельное изучение предмета показывает, что естественное ЭДмво представляет собою неискоренимую потребность челове-■ ческого мышления и исконную принадлежность философии права"2.
Естественное право в его соотношении с позитивным правом выступает как идеал, "создаваемый ввиду недостатков и несовершенства положительных установлений"3. В силу отста-положительных законов от движения истории и ее тре-: в жизни постоянно и неизбежно возникают конфликты старым порядком и новыми прогрессивными стремлениями. "Из этих конфликтов, — поясняет Новгородцев, — и зарождается обыкновенно естественное право как требование реформ и изменений в существующем строе"4.
Поясняя значение естественноправового подхода для углубления и развития юридических исследований, Новгородцев писал: "Современная юриспруденция относит название права исключительно к нормам положительным, признанным в законе или обычае, охраняемом властью и судами. Идеальные требования не представляют собой права в строгом смысле слова, а суть только проекты будущего права. Такими именно проектами и являются все теории, которые мы рассматриваем в нашем курсе; все это — идеальные планы общественного переустройства, — планы будущего, более или менее близкого. С этой точки зрения можно восстать против названия "естественное право", так как всякое право, как на этом настаивают современные юристы, по существу своему есть право положительное. Но нельзя не видеть, что так называемое естественное право как идеал для положительного, как требование его реформы есть исконное проявление философской мысли, есть сама философия права"5.
Настойчивая пропаганда Новгородцевым идей нравственного идеализма и возрождения естественного права сыграла
1 Критическому анализу идей исторической школы права Новгородцев
посвятил отдельную работу. См.: Новгородцев П.И. Историческая школа
юристов, ее происхождение и судьба. М., 1896.
2 Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права. Учения Нового
времени. XVI—XIX вв. Изд. 3. М., 1914. С. ПО.
3 Там же.
4 Там же.
5 Там же. С. 111—112.
150 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
большую плодотворную роль в развитии дореволюционной русской юриспруденции и ее ориентации на философско-правовые исследования, в критике консервативно-охранительных идей юридического позитивизма. В этом же духе он активно действовал и в годы эмиграции, организовав Русский юридический факультет в Праге.
Процесс формирования и развития советской марксистско-ленинской теории права и государства и юридической науки в целом проходил в борьбе против государственности и права в их действительном (некоммунистическом) смысле и значении, против "юридического мировоззрения" как сугубо буржуазного мировоззрения. Речь шла о замене правовой идеологии идеологией пролетарской, коммунистической, марксистско-ленинской, об интерпретации учреждений и установлений тоталитарной диктатуры как "принципиально нового" государства и права, необходимых для движения к коммунизму и вместе с тем "отмирающих" по мере такого продвижения к обещанному будущему, о радикальном отрицании прежних представлений и учений о государстве и праве, построении классовой (пролетарской, марксистско-ленинской, коммунистической) науки о классовом государстве и праве.
Один из ключевых аспектов всей этой работы состоял в том, чтобы в рамках зарождающейся марксистско-ленинской юридической науки согласовать соответствующие положения К.Маркса, Ф.Энгельса и В.ИЛенина о государстве и праве с реалиями диктатуры пролетариата и социализма.
Идейно-теоретической основой всей советской юриспруденции было марксистско-ленинское учение о государстве и праве как надстроечных явлениях (формах), обусловленных базисными (производственными, экономическими) отношениями частнособственнического общества. Правовые отношения (и право в целом), согласно марксизму, возникают из экономических отношений частной собственности, обслуживают эти отношения, являются необходимой формой их выражения и существования. Поэтому марксистское негативно-коммунистическое отношение к частной собственности полностью распространяется и на все надстроечные явления (право, государство и т.д.), порожденные частнособственническим способом производства, оформляющим и обслуживающим его.
Глава 2. Юриспруденция в России 151
Коммунизм, по Марксу, это прежде всего ликвидация буржуазной частной собственности и вместе с тем — всякой частной собственности, поскольку буржуазная частная собственность представляет собой исторически последнюю и наиболее развитую форму выражения частной собственности вообще. В соответствии с таким подходом также и буржуазное право выступает как наиболее развитая, исторически последняя форма права вообще. Поэтому, говоря о праве, Маркс, Ленин и вообще ортодоксальный марксизм имеют в виду буржуазное право. После буржуазного права, согласно марксистской коммунистической доктрине, какое-то небуржуазное право (например социалистическое право) просто невозможно в принципе, по определению. Так же невозможно, как невозможна какая-нибудь новая (послебуржуаз-ная) форма частной собственности на средства производства.
Социализм (социализм марксистский, ленинский, проле-
тарско-коммунистический) — это, согласно доктрине и прак
тике ее реализации (в виде реального социализма советского
образца), всеобщее, последовательное и радикальное отрица
ние любой и всякой частной собственности на средства произ-,
водства. Все остальное, что следует отсюда (в том числе и I
применительно к праву),,что известно о доктринальном и |
реальном социализме, все другие его свойства, черты и харак
теристики (включая и создание правоотрицающей "социалис
тической собственности") — лишь неизбежное следствие такого
тотального отрицания частной собственности как сути комму
нистического, т.е. логически и практически самого последова-.
тельного, самого антикапиталистического и самого антипри- |
- ватного социализма.!
Прогнозируя будущее, Маркс говорил о сохранении бур
жуазного права при социализме (в первой фазе коммунисти
ческого общества). "Поэтому, — писал он, — равное право
здесь по принципу все еще является правом буржуазным,
'хотя принцип и практика здесь уже не лротиворечат друг
другу, тогда как при товарообмене обмен эквивалентами суще
ствует лишь в среднем, а не в каждом отдельном случае. Не
смотря на этот прогресс, это равное право в одном отношении
все еще ограничено буржуазными рамками. Право производи
телей пропорционально доставляемому ими труду; равенство
состоит в том, что измерение производится равной мерой —
трудом... Это равное право есть неравное право для неравного
труда... Поэтому оно по своему содержанию есть право нера
венства, как всякое право"1. (
1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С. 19.
152 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства
Это буржуазное равное право Маркс относит к числу "родимых пятен" капиталистического общества, остающихся в первой фазе коммунистического общества. "На высшей фазе коммунистического общества, — писал Маркс, — после того как исчезнет порабощающее человека подчинение его разделению труда; когда исчезнет вместе с этим противоположность умственного и физического труда; когда труд перестанет быть только средством для жизни, а станет сам первой потребностью жизни; когда вместе со всесторонним развитием индиви-т дов вырастут и производительные силы и все источники общественного богатства польются полным потоком, лишь тогда можно будет совершенно преодолеть узкий горизонт буржуаз-; ного права, и общество сможет написать на своем знамени: Каждый по способностям, каждому по потребностям!"1.
Также и Ленин рассматривал положение о буржуазном праве при социализме как один из существенных моментов в