Очерк 12. Акционерная форма удостоверения корпоративных отношений

 

Классическое понятие об акции - 1) единице измерения уставного капитала и 2) ценной бумаге; трансформация понятия акции по действующему российскому законодательству. Обоснование содержания и объяснение структуры настоящего очерка. Юридическое значение реестра акционеров. Гражданские правоотношения регистратора а) с эмитентом, б) с зарегистрированными в реестре акционеров, в) со всеми иными (посторонними) лицами и г) с неустановленным лицом или лицами. Гражданские правоотношения с номинальным держателем (депозитарием). Гражданские правоотношения, складывающиеся в результате реестрового обездвижения акций и выпуска на их базе депозитарных расписок. Содержание и осуществление акционерных прав, приобретенных в период так называемого закрытия реестра.

Акционерным признается хозяйственное общество, "...уставный капитал которого разделен на определенное число акций; участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций" (абз. 1 п. 1 ст. 96 ГК), или (согласно другому определению положительного законодательства) коммерческая организация, "...уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу. Акционеры не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости принадлежащих им акций" (абз. 1 и 2 п. 1 ст. 2 Закон об АО). Можно написать тома, споря о содержательной точности и технико-эстетической (юридической) красоте цитированных определений, но вряд ли возможно отрицать то, что каждое из них 1) зиждется на понятии об акции, причем 2) отражает в себе многозначность этого понятия, ибо совершенно ясно, что акция, как нечто, на что делится уставный капитал, не может быть тем же самым, что и акция как нечто, принадлежащее акционерам и удостоверяющее какие-то права.

Полвека назад настоящий очерк мог бы называться коротко и ясно - "Акция". Акция, понимаемая как ценная бумага, и есть та самая особая (акционерная) форма удостоверения отношений участия в корпорации - акционерном обществе. Весь смысл и все преимущество классического акционерного общества (товарищества на акциях) по сравнению с обществом с ограниченной ответственностью (паевым товариществом) всегда состояло в том, что право участия в акционерном обществе оформлялось документами, отнесенными к числу ценных бумаг, - акциями. "...Вклад в акционерных товариществах принимает форму акции, в товариществах на паях он значится по книгам"*(1002), - писал еще Г.Ф. Шершеневич (выделено мной. - В.Б.). Публичная достоверность акций с основанной на ней оборотоспособностью составляли те свойства, которые делали акции средством массовых инвестиций и к тому же - самым гибким подобным средством, позволявшим при случае "переливать" капиталы из одной отрасли хозяйства в другую.

Современные реалии указывают нам на то, что тех классических акций - ценных бумаг, которые составляли отличительную особенность акционерных обществ и которым прежде была посвящена целая литература, более не существует. Есть одноименные понятия, наполненные, однако, совсем иным содержанием; в совокупности своей они и образуют то, что составило столь нестандартное наименование настоящего очерка - акционерную форму удостоверения корпоративных отношений. Вклад в уставный капитал современного российского акционерного общества принимает форму бездокументарной акции; особенностям этой формы удостоверения факта участия лица в акционерных отношениях и посвящается настоящий очерк.

1. Под акцией понимается, во-первых, единица измерения величины уставного капитала акционерного общества. Такое значение термина "акция" добывается путем следующего рассуждения.

Как следует из цитированных выше определений понятия акционерного общества, содержащихся в ГК и Законе об АО, акциями называется то, на что делится уставный капитал всякого акционерного общества. Между тем из п. 1 ст. 66 ГК вытекает, что уставным капиталом хозяйственного общества называется имущество, образованное за счет вкладов участников этого общества; вкладом же в имущество хозяйственного общества "...могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку" (п. 6 ст. 66). Ясно, что имущественную совокупность, сложенную из столь разнородных составляющих, поделить на какие-либо однородные дробные (элементы, части), невозможно: невозможно представить себе ни одну "переработку", способную превратить имущественную массу в нечто такое, что могло бы быть разделено на доли, именуемые акциями*(1003). Между тем нет сомнения и в том, что нормативное словоупотребление не является ошибкой: трудно найти хотя бы одну публикацию по акционерному праву, в которой не заключалось бы указания вроде, например, следующего: "...При учреждении акционерного общества его уставный капитал делится на определенное число равновеликих долей, которые уже не подлежат делению. Их также называют акциями"*(1004) (выделено мной. - В.Б.); допустить, что все без исключения авторы, писавшие по этому вопросу, ошибались, разумеется, никак невозможно. Существует только одно объяснение, все расставляющее по местам: предметом раздробления по акциям становится не сам уставный капитал*(1005), а его денежная оценка (стоимостная величина, или стоимостное выражение)*(1006).

Подобно тому, как непременным условием возникновения и существования права общей собственности является натуральное единство объекта этого права; подобно тому, как право общей собственности прекращает свое существование немедленно при всяком выделении (разделении) вещи, составляющей его объект, в натуре, точно так же нет никакой возможности рассуждать о едином понятии уставного капитала, дробя в то же время таковой - сам уставный капитал - на какие-либо части - будь то вклады, паи или акции. Либо перед нами уставный капитал, как нечто единое (имущественный комплекс), принадлежащее одному лицу (хозяйственному обществу), но в таком случае в нем не может выделяться никаких "акций", либо - совокупность этих самых "акций", принадлежащих различным лицам, но в этом случае понятие единого уставного капитала распадается. В то же время нет никаких препятствий для существования института общей долевой собственности при разделении на доли не самого объекта общего права, а его стоимости, и (или) приносимой им доходности (убыточности). Эта же идея лежит в основе, с одной стороны, сохранения представления об уставном капитале как об имущественном комплексе, составляющем единый объект права, находящийся в собственности одного лица (хозяйственного общества), а с другой - применения понятия об акциях как равных частях (долях) стоимости (денежной оценки) уставного капитала. Подобно тому, как лица - соучастники права общей собственности могут пользоваться вещью сообразно своей доле, а так же распорядиться этой последней, но не могут претендовать в каком-либо отношении на вещь в целом (такие действия может совершить только коллектив сособственников), точно так же и акционеры, не имея возможности совершить каких-либо действий в отношении уставного капитала в целом (он принадлежит акционерному обществу - юридическому лицу), сохраняют, благодаря участию в формировании какого-то количества стоимостных долей уставного капитала (акций), право извлекать доходы с соответствующей части капитала, а также распорядиться этим правом.

Итак, акция - это доля в стоимости уставного капитала акционерного общества. Мерой стоимости являются, как известно, деньги; соответственно, номинальная стоимость одной акции - единицы измерения стоимости уставного капитала - измеряется в деньгах. "Уставный капитал акционерного общества такого-то разделен на такое-то количество акций, номинальной стоимостью столько-то рублей каждая" - вот та текстовая форма, в которую обычно преломляется первая часть нормативных определений понятия об акционерном обществе. Но не будем забывать и о второй части - о той, в которой говорится об акциях, как о чем-то таком, что способно принадлежать акционерам. Можно, конечно, признать, что акционерам принадлежат акции, понимаемые как пресловутые доли в стоимости уставного капитала, доходности и убыточности имущества акционерного общества, - ведь признаем же мы объектом индивидуальной принадлежности долю в праве общей долевой собственности! Но какова же природа такого объекта? Что представляет собой пресловутая "доля" с юридической точки зрения? какое место в системе объектов гражданских прав она занимает? Если применительно к праву общей долевой собственности - институту, немыслимому без высочайшей степени взаимного доверия сособственников - эти вопросы могли (и пока еще могут) быть оставлены наукой права до лучших времен, то в отношении доли в денежной оценке уставного капитала акционерного общества подобное долготерпение оказалось немыслимым. Практика не стала ждать науку и предложила ответ сама: факт участия лица в формировании части уставного капитала в размере стоимости одной его минимальной неделимой доли (акции) стал удостоверяться выдачей акции - документа, обладающего статусом ценной бумаги. Документ суть вещь, т.е. объект вещных прав (в первую очередь - права собственности); стало быть, фраза ГК и Закона об АО о "принадлежащих акционерам акциях" имеет вполне пригодный буквальный смысл и означает принадлежность на праве собственности индивидуально-определенных вещей (ценных бумаг), именуемых акциями*(1007).

Таким образом, под акцией понимается, во-вторых, особого рода ценная бумага, удостоверяющая факт внесения ее держателем (акционером) или его предшественником активов определенной стоимости в уставный капитал акционерного общества - эмитента (факт участия в формировании уставного капитала общества-эмитента) и вытекающие из данного факта отношения членства, выражающиеся в так называемых правах акционера*(1008). Выше (см. очерк 4) мы доказали, что пресловутые права акционера не принадлежат к категории субъективных прав, будучи юридическими возможностями иного рода - элементами способности к приобретению субъективных прав, связанных с членством в корпорации (участием в акционерном обществе) - корпоративной правоспособности. Стало быть, приобретение акции как ценной бумаги знаменует участие ее приобретателя в образовании имущества акционерной корпорации, вследствие чего наделяет приобретателя корпоративной правоспособностью, т.е. способностью к совершению так называемых корпоративных актов - действий, из которых составляется процесс реализации корпоративной правоспособности, а также - способностью рассчитывать на инициативные действия со стороны корпорации, направленные на создание условий (выражение А.Б. Бабаева) такой реализации. Кроме того, действия корпорации, соединенные с корпоративными актами ее участников, приводят к возникновению у последних ряда классических субъективных прав, немыслимых при отсутствии отношений участия (корпоративной правоспособности), - права требования объявленного дивиденда, права участия в конкретном общем собрании акционеров и т.д.; акция как ценная бумага становится техническим средством легитимации субъектов в деле осуществления и этих прав тоже. Словом, акция в своем втором классическом значении - это ценная бумага (документ, вещь, объект права собственности и иных вещных прав), принадлежность которой определяет возможность реализации составляющей содержание отношений членства корпоративной (акционерной) правоспособности и возникших из актов ее реализации субъективных (корпоративных, акционерных) прав. Обращение к Закону о рынке ценных бумаг (во-первых), отождествляющему ценные бумаги - документы с правами, закрепленными в ценных бумагах - документах (абз. 1-4 ст. 2, абз. 6 ст. 16), что позволяет (это, во-вторых) причислить к ценным бумагам не только собственно бумаги (документы), но и так называемые бездокументарные ценные бумаги, и (в-третьих), объявляющему все акции именными эмиссионными ценными бумагами (абз. 5 ст. 2), которые могут выпускаться только в бездокументарной форме (абз. 1 ст. 16), позволяет понять, что в настоящее время выпуск (эмиссия) классических акций - документов (ценных бумаг) невозможен (незаконен). Действующее российское законодательство позволяет "выпускать" (эмитировать)*(1009) исключительно бездокументарные акции. Материального носителя, который с точки зрения своего гражданско-правового режима и выполняемых им в обороте функций был бы подобен ценным бумагам - вещам (документам)*(1010), при выпуске так называемых бездокументарных ценных бумаг не имеется; нет, стало быть, той индивидуально-определенной вещи, с принадлежностью, оборотом и формальными легитимационными признаками которой можно было бы связать принадлежность и оборот способностей к реализации корпоративной правоспособности и субъективных корпоративных прав, заключаемых в традиционных акциях-вещах. Зато появляется нечто иное.

Единственным средством легитимации лица, обладающего бездокументарной акцией, в качестве акционера становятся данные (записи) реестра акционеров - документа, подобного реестру владельцев именных ценных бумаг, ведением которого надлежит заниматься лицу, выдавшему соответствующие ценные бумаги (эмитенту или должнику). Но если вопрос о юридических функциях, выполняемых записями в классическом реестре владельцев именных ценных бумаг, можно считать вполне выясненным, то вопрос о юридическом (гражданско-правовом) значении записи в реестре акционеров (шире - в реестре владельцев бездокументарных ценных бумаг) является спорным. По нашему мнению, сведения, содержащиеся в реестре акционеров, предопределяют не только субъекта, способного к осуществлению акционерной правоспособности и акционерных прав, но и субъекта, обладающего этой самой акционерной правоспособностью и акционерными правами*(1011), что радикально отличает реестр от классических ценных бумаг - документов, формальные признаки которых выполняют исключительно легитимационную функцию. Таким образом, главная проблема, которую нам необходимо выяснить в рамках настоящего очерка - проблема гражданско-правового значения записи в реестре акционеров: является ли оно чисто легитимационным или еще и материально-правовым?

2. Круг вопросов, подлежащих дальнейшему изучению в рамках настоящего очерка, всецело предопределяется задачами поиска и обоснования решения поставленной проблемы, которое, в частности, не может быть названо всесторонним, если будет принято без учета следующего обстоятельства. Реестр владельцев именных ценных бумаг ведет лицо, выдавшее эти ценные бумаги. Иначе обстоит дело с реестром акционеров (владельцев так называемых бездокументарных акций): законодательство, в принципе, позволяет вести такой реестр самой корпорации - эмитенту бездокументарных акций (п. 2 ст. 44 Закона об АО), но если количество акционеров превышает 50, то ведением реестра должна заниматься специализированная организация - лицо, осуществляющее регистраторскую деятельность на рынке ценных бумаг, - регистратор (абз. 2 п. 3 ст. 44). Акционерное общество, поручившее ведение и хранение реестра акционеров регистратору, не освобождается, однако, от ответственности за его ведение и хранение (п. 4 ст. 44). Таким образом, в процесс реализации акционерной правоспособности и акционерных прав по отношению к открытым (публичным) акционерным компаниям, как правило, оказывается замешанным третье (по большому счету - постороннее корпоративным отношениям) лицо - регистратор (лицо, занимающееся ведением реестра акционеров). Следовательно, второй вопрос, составляющий предмет настоящего исследования, - вопрос о гражданских правоотношениях, которые складываются с участием регистратора, а также: а) акционерным обществом - эмитентом акций, с одной стороны, б) лицами, зарегистрированными в реестре акционеров - с другой и в) всеми иными лицами (не зарегистрированными в реестре, но имеющими материально-правовые основания быть в нем зарегистрированными) - с третьей. Весьма забавным и поучительным с гражданско-правовой точки зрения является вопрос о г) правовом режиме акций, числящихся на счетах неустановленного лица или лиц: с кем в подобном случае и в каком именно правоотношении состоит регистратор?

Записи в реестре акционеров (несмотря на наименование реестра реестром акционеров) гласят не только о собственно акционерах. Теоретически может сложиться такая ситуация, при которой в реестре акционеров не будет содержаться сведений ни об одном акционере, тем не менее название его все равно останется прежним! Какие же сведения будут вписаны в такой реестр? Исключая сведения о состоянии эмиссионного счета (т.е. сведения о самом эмитенте), в нем будут сведения о так называемых номинальных держателях - своеобразных мини-регистраторах ("подрегистраторах"), роль которых в настоящее время выполняют другие специализированные организации - профессиональные участники рынка ценных бумаг. Называются они депозитариями. Выходит, что существуют ситуации, при которых одной только реестровой записи для установления принадлежности, осуществления и защиты акционерных прав будет недостаточно - для этого необходимо будет рассматривать реестровую запись, указывающую на имя номинального держателя, в неразрывной связи с записями по лицевым счетам, ведомым самим номинальным держателем, - счетам "депо" (депозитарными записями). Поскольку счета депо также могут открываться не только акционерам, но и другим номинальным держателям, может потребоваться прохождение достаточно длительной цепочки записей, дабы "добраться" до собственно акционера. Юридическое значение депозитарной записи и цепочки таких записей, одним концом "привязанной" к записи в реестре, - следующий вариант современной акционерной формы удостоверения корпоративных отношений и третий глобальный вопрос настоящего очерка. Что меняется в юридическом значении записи в реестре акционеров оттого, что она гласит имя не акционера, а номинального держателя?

Далее логика исследования развивается следующим образом. Как уже было сказано, цепочка депозитарных записей обязательно привязывается одним своим концом к записи реестровой. К чему же прикреплен ее другой конец? Чаще всего - к записи финального депозитария по счету депо, открытому на имя акционера, но не всегда. Случается, что второй конец цепочки депозитарных записей венчает... особого рода производная ценная бумага, выпускаемая под обеспечение акциями, которые рассматриваются для этих целей в качестве так называемого базисного актива. Такие ценные бумаги называются депозитарными акциями, или депозитарными расписками. В этом случае акционерные корпоративные отношения приобретают самую сложную с юридической точки зрения и внешне довольно затейливую форму удостоверения, которую можно назвать смешанной: вплоть до своего последнего звена она является бездокументарной, но в последнем звене получает документарное воплощение. Как трансформируется юридическое значение записи в реестре акционеров оттого, что акции, в ней поименованные, не просто попадают в номинальное держание, а становятся еще и базисным активом для выпуска депозитарных расписок*(1012)? - вот четвертая сфера внимания настоящего исследования.

Наконец, изучение Закона об АО свидетельствует о том, что в ряде случаев запись в реестре "делится" некоторыми из своих функций с другим весьма своеобразным документом - списочной записью (записью в "списке лиц, имеющих право на..."). Такие списки составляются и используются в период так называемого закрытия реестра - промежуток времени, предшествующий общему собранию акционеров, в продолжение которого акционерная правоспособность и акционерные права реализуются, невзирая на изменения, вносимые в реестр акционеров, т.е. вопреки требованиям записей реестровых, непререкаемый прежде авторитет которых в это время отступает на второй план перед силой записей списочных. Гражданско-правовое значение самих списочных записей и изменения, ими вносимые в значение записей реестровых, - пятый (заключительный) вопрос, который должен быть здесь раскрыт*(1013).

Итак, объяснив структуру настоящего очерка (вполне предопределенную его содержанием, а последнее - целями и задачами), приступим к собственно исследованию.

3. Мы считаем, что запись по лицевому счету в реестре акционеров (в том виде, в каком этот документ закреплен действующим российским законодательством) выполняет как легитимационную (формальную), так и материально-правовую (содержательную) функцию. Записи по лицевым счетам, открытым на имена владельцев-акционеров, составляющие собственно реестр акционеров, служат решению вопроса не только о том, кто мог бы реализовать правоспособность и осуществить права акционеров, но и о том, кто действительно обладает акционерной правоспособностью и акционерными правами.

Данному нашему мнению противостоит точка зрения, согласно которой запись на лицевом счете в реестре тождественна фактическому владению бездокументарными акциями, но не более того. Зачисление бездокументарных акций на лицевой счет в реестре означает приобретение владения ими; списание их со счета - лишение (прекращение) фактического владения. Как фактическое владение вещью показывает нам лицо, реально господствующее над нею (извлекающее из вещи полезные свойства и т.д.), но ничего не говорит относительно того, имеет ли данное лицо право на такое господство, точно так же и запись в реестре акционеров свидетельствует исключительно о лице, которому принадлежит возможность реализации акционерной правоспособности и акционерных прав (возможность извлечения полезных свойств из акции), но отнюдь не гарантирует, что такая возможность подкреплена соответствующим правом на акции (сторонники данного подхода ничтоже сумняшеся обычно говорят о праве собственности). Возникновение, принадлежность и прекращение прав на бездокументарные акции - это совсем другие (материально-правовые) вопросы, обсуждаемые согласно общим нормам гражданского законодательства об основаниях приобретения и прекращения права собственности, сделках, договорах, обязательствах, наследовании и т.д. В наиболее концентрированном виде данная позиция высказана и наиболее всесторонне обоснована в монографии Д.И. Степанова*(1014), подробный критический разбор которой мы уже имели честь выполнить*(1015).

Два слова об основе конкурирующего и критикуемого нами взгляда. Нет никаких сомнений, что такой основой является главная идея института классических ценных бумаг - идея отделить вопрос об осуществлении права от вопроса о его принадлежности. Что говорит классическое гражданское право? Субъективное право осуществляется тем, кому оно принадлежит, т.е. материально-легитимированным (управомоченным) лицом. А что говорит теория ценных бумаг? Субъективное право, удостоверенное ценной бумагой, осуществляется ее законным держателем, каковым считается лицо, располагающее необходимой формальной легитимацией, т.е. формально-легитимированным лицом. Формальная легитимация определенного лица в качестве законного держателя бумаги свидетельствует о том, что такое лицо способно осуществить право на бумагу и права из бумаги. Но формальная легитимация ничего не говорит о том, кому принадлежат права на ценную бумагу и из ценной бумаги - самому ли легитимированному лицу или кому-то другому. Так, например, похищение ценной бумаги на предъявителя не является основанием возникновения каких-либо прав похитителя на эту бумагу или прав, ею удостоверенных. Тем не менее осуществить то и другое (ему не принадлежащее) субъективное право похититель сможет, поскольку располагает необходимой для этого формальной легитимацией (владеет бумагой и может ее предъявить).

Изложенное позволяет увидеть, что называется, невооруженным взглядом первую неточность противостоящей нам концепции. Теория классических ценных бумаг имеет дело с реальными бумагами - документами, т.е. вещами - предметами фактического владения. Реестр акционеров фиксирует информацию о так называемых владельцах бездокументарных ценных бумаг - субстанций, которые лишены физической инкорпорации и, следовательно, предметом фактического владения быть просто не способны. Поэтому запись на счете о принадлежности определенному лицу определенного количества бездокументарных акций ну ни при каких условиях не может быть тождественна фактическому владению*(1016). В лучшем случае такая запись может быть ему уподоблена. Подобно тому, как владение вещью ничего не говорит о ее принадлежности, точно так же и записью в реестре акционеров фиксируется не факт принадлежности бездокументарных акций, а фактическое господство над ними. Как видим, авторское отождествление (наше уподобление) записи на счете фактическому владению объясняется вовсе не содержательным сходством основополагающих признаков этих понятий, а лишь юридическим значением, придаваемым записи на счете и владению*(1017). Значение это (по мнению Д.И. Степанова и сторонников разделяемого им взгляда) - чисто легитимационное. Вероятно, этот взгляд можно было бы назвать рациональным и целесообразным, если бы он соответствовал нормам действующего законодательства. Увы, анализ вопроса показывает обратное.

Действующее законодательство (ст. 149 ГК, ст. 2, 28 и 29 Закона о рынке ценных бумаг), вопреки мнению Д.И. Степанова и сложившейся арбитражной практике, недвусмысленно высказывается в пользу иной (нашей) концепции. Чего стоит содержащееся в ст. 2 Закона определение владельца ценных бумаг как лица, "...которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве". Ясно, что речь здесь идет, уж конечно, не о владельце и даже не о лице, подобном владельцу, ибо владелец - это тот, кто фактически владеет имуществом, причем безотносительно к тому, доставляется ли ему возможность владения каким-нибудь субъективным правом или нет. О неразрывной увязке фактов приобретения, перехода, прекращения и обременения юридических возможностей, составляющих бездокументарные акции, с фактами внесения (изменения) реестровых записей (ст. 149 ГК, ст. 28 и 29 Закона о рынке ценных бумаг) нечего и говорить. Вот и выходит, что запись на счете, по действующему ГК и Закону о рынке ценных бумаг, равнозначна (подобна) отнюдь не только владению вещью, и не только формальной легитимации в классических ценных бумагах, - нет! Функции записи на лицевом счете в реестре акционеров простираются куда как дальше. Реестровая запись сама по себе доставляет статус акционера - акционерную правоспособность и акционерные права (или, следуя терминологии наших оппонентов, право собственности (или иное вещное право) на бездокументарные ценные бумаги).

Как ни старается Д.И. Степанов смягчить и оправдать эти нормы ГК и Закона*(1018), но даже он вынужден признать то обстоятельство, что таковые (нормы закона!) не соответствуют... сложившейся арбитражной практике*(1019). "Безусловно, - пишет он, - что определение владельца, содержащееся в ст. 2 ФЗ о РЦБ... нуждается в соответствующей корректировке, тем более, что многочисленные примеры судебно-арбитражной практики... иллюстрируют общий подход судов, которые не обращают внимания на указанное определение..."*(1020). С чисто теоретической позиции можно сколько угодно оспаривать разумность и состоятельность норм Закона о рынке ценных бумаг, ибо для ученого эти нормы - не более чем логические единицы, подлежащие точно такой же критике, как все иные умозаключения и суждения. Но с чисто практической позиции нормы Закона могут быть только предметом соблюдения и ничего более; ставить незаконную практику впереди норм Закона никак невозможно. И уж тем более нельзя подгонять существующие нормы под сложившуюся практику, обосновывая тем самым внешнюю видимость ее законности: последнее исключается первым.

4. Если реестровая акционерная запись выполняет не только формальную легитимирующую, но и материально-правовую функцию, т.е. определяет не только лицо, реализующее акционерный статус, но и лицо, обладающее таким статусом (т.е. самого акционера), то вполне понятно, сколь важным должно быть четкое и ясное определение гражданско-правовых отношений с участием лица, занимающегося ведением реестровых записей, - регистратора. Вопрос о содержании таких правоотношений также был предметом нашего внимания*(1021); в развитие высказанных прежде взглядов мы считаем необходимым отметить следующее.

Как уже было сказано, реестр акционеров ведется либо 1) самим эмитентом бездокументарных акций, либо 2) независимым регистратором, т.е. третьим (посторонним) по отношению как к эмитенту, так и к акционерам (т.е. к корпоративным отношениям) лицом. Почему за ведение реестра берется регистратор - понятно: его обязывает к этому договор с эмитентом, согласно которому регистратор принимает на себя обязательство оказывать эмитенту услуги по ведению реестра акционеров за вознаграждение. Но каковы источник происхождения и юридическая природа необходимости ведения реестра самим эмитентом? Что заставляет эмитента вести реестр акционеров либо платить деньги за его ведение третьему лицу (регистратору)?

А. В классических (документарных) именных ценных бумагах реестровая запись является одним из факторов (условий) формальной легитимации держателя бумаги. Это означает, что невозможно выпустить именные ценные бумаги, не заведя при этом реестра их владельцев, подобно тому, как создание юридического лица немыслимо без его государственной регистрации, а вступление в силу завещания не может состояться без открытия наследства. Стало быть, эмитент заводит и ведет реестр владельцев именных документарных ценных бумаг не потому, что он к этому юридически обязан перед теми или иными лицами, а просто потому, что он не может его не завести или не вести. Но коль скоро с аналогичной записью в реестре акционеров (владельцев бездокументарных акций) связывается несоизмеримо большее юридическое значение (не только легитимационное, но и материально-правовое), то приведенные здесь рассуждения вполне (если не в большей степени) применимы и к бездокументарным акциям. Реестр акционеров ведется их эмитентом отнюдь не по причине юридической обязательности такого ведения. Необходимость его ведения диктуется декларацией и государственной регистрацией создания акционерного общества. Кто хочет создать акционерное общество, тот не может не выпустить в оборот бездокументарных акций; последнего же сделать невозможно иначе, как в рамках и посредством ведения реестра акционеров; следовательно, всякое акционерное общество должно завести реестр акционеров и во всякий момент времени в продолжение своего существования поддерживать его в актуальном состоянии. Обращаем внимание, что слово должно употреблено здесь не в смысле юридически обязано, а в смысле указания на безусловную необходимость, объективную неизбежность действия.

Итак, ведение реестра акционеров - это не обязанность, а бремя, неизбежно сопутствующее существованию всякого акционерного общества (эмитента). Договорное переложение такого бремени с сопутствующими ему рисками обязательно лишь для участников соответствующего договора - лица, перекладывающего бремя и связанные с ним риски (эмитента), и лица, принимающего это бремя и эти риски на себя (регистратора). Несмотря на такую договоренность, все иные заинтересованные лица могут (и, больше того, во всяком случае, должны) видеть за фигурой регистратора фигуру эмитента, ибо регистратор - это лишь технический исполнитель воли последнего (подобно тому, как в выходящем из автобуса гражданине всегда видят именно этого гражданина, а вовсе не автотранспортное предприятие - собственника автобуса, на котором приехал гражданин).

Изложенные соображения объясняют причины существования договора регистратора с эмитентом, согласно которому последний возлагает на первого бремя и риски, связанные с совершением объективно необходимых для него (эмитента) действий - открытием и ведением реестра акционеров - владельцев бездокументарных акций, и, разумеется, вполне предопределяют содержание этого договора. Конечно же, из него возникают классические обязательственные отношения, но для кого? Естественно, что лишь для участников договора - регистратора и эмитента, но никого более! В силу этого договора регистратор обязан перед эмитентом к ведению реестра, а эмитент обязан перед регистратором к уплате обусловленного договором вознаграждения.

Б. Совершенно иначе обстоит вопрос о правоотношениях регистратора с зарегистрированными в реестре лицами и с лицами, в нем не зарегистрированными. Никакого "договора на ведение лицевого счета в реестре" при этом не заключается; более того, абз. 4 п. 7.1 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг*(1022) прямо указывает, что "регистратор не вправе обусловливать открытие лицевого счета заключением договора с лицом, открывающим лицевой счет в реестре". Закономерно предположить, что если нет договора, то, видимо, и гражданских правоотношений между регистратором и названными категориями лиц также нет, либо они существуют, но возникают не из договора, а из какого-то иного основания. Как в действительности обстоит дело?

Обращение к законодательству, подзаконным актам и практике применения их норм оставляет двойственное впечатление. С одной стороны, в обилии нормативного материала достаточно сложно найти предписания, трактующие о правоотношениях регистратора с иными лицами, кроме эмитента. По сути, таких обязанностей всего четыре и они следующие:

1) обязанность по открытию лицевых счетов в системе ведения реестра (абз. 5 п. 3 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг): субъекты "права", обеспеченного этой "обязанностью", определены следующим образом: "каждый владелец, изъявивший желание быть зарегистрированным у держателя реестра, а также номинальный держатель ценных бумаг", располагающий "...уведомлением об уступке требования или распоряжением о передаче ценных бумаг, (или)... уведомлением продавца ценных бумаг"; иными словами, данную "обязанность" регистратор несет в отношении лиц, не зарегистрированных в реестре акционеров;

2) обязанность "...по распоряжению эмитента или лиц, имеющих на это право в соответствии с законодательством РФ, предоставлять им список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров" (абз. 12 разд. 5 и абз. 2 п. 7.4.5 Положения N 27) - как видим, субъектами права, обеспеченного такой обязанностью, прямо назван не только эмитент (что понятно и естественно), но и иные "лица, имеющие на это право", - к их числу принадлежат "...лица, включенные в этот список и обладающие не менее чем одним процентом голосов"*(1023);

3) обязанность предоставлять зарегистрированным в реестре лицам персональную информацию, а также сведения о состоянии их лицевых реестровых счетов в виде выписки или справки "... о наличии на счете зарегистрированного лица определенного количества ценных бумаг известного вида, категории (типа)" (абз. 2, 4 п. 7.9, абз. 2-10 п. 7.9.1, абз. 2 и 3 и три последних абзаца п. 7.9.4 Положения N 27);

4) обязанность перед зарегистрированным лицом сообщить о задержке в исполнении распоряжения по счету из-за своей ошибки или ошибки эмитента (абз. 5 от конца п. 10.3 Положения N 27)*(1024).

Все остальные обязанности регистратора сформулированы таким образом, что не позволяют ответить на важнейшие вопросы: перед кем их несет регистратор? чьи субъективные права обеспечиваются этими обязанностями? Содержание же действий, совершаемых в рамках исполнения данных обязанностей, таково, что вполне вписывается в понятие о бремени и рисках эмитента. А это значит, что предписания о обязанностях могут быть поняты как указания на обязанности регистратора перед эмитентом. В силу наличия договора между этими лицами именно такое предположение кажется наиболее вероятным. Даже обязанность, связанная с выполнением регистратором своей главной функции - с внесением в реестр записей по счетам (ведением реестра), сформулирована таким образом, что ее весьма сложно привязать к зарегистрированным лицам как к управомоченным (см. п. 3.3, 5.4, абз. 2 п. 7.3 Положения N 27); если последние и получают какую-то выгоду от ее исполнения, то лишь в порядке рефлексивного эффекта по исполнению обязанности регистратора перед эмитентом*(1025). Наконец, существуют и такие обязанности, которые могут быть поняты только как обязанности именно перед эмитентом и ни перед кем другим - самый яркий пример этого рода являет собой обязанность по соблюдению регистратором порядка передачи реестра при расторжении договора.

Но это - одна сторона вопроса. А между тем есть и другая, представленная арбитражной практикой, которая не видит почвы для сомнений, рассматривая не вполне определенные (в части субъекта) нормативные положения как такие, которые гласят об обязанностях регистратора перед зарегистрированными лицами. Юристу-практику об этом обстоятельстве необходимо помнить и в повседневной деятельности его учитывать*(1026); ученому-юристу нужно лишь отдавать отчет в том, что такое "уточнение" является продуктом исключительно одной только арбитражной практики, но не соответствует законодательству, из норм которого выводятся одни только информационные правоотношения; основанием их возникновения, вероятно, следует считать факт наличия лицевого счета в реестре акционеров, открытого на имя соответствующего лица*(1027). Правоотношений, содержанием которых была бы основная деятельность регистратора, т.е. обязанность по фиксации прав, составляющих бездокументарные акции, перед лицами, зарегистрированными в реестре акционеров, законодательством не предусматривается, а значит, достоверно можно утверждать только то, что такие правоотношения складываются между регистратором и эмитентом. Можно спорить о том, насколько подобное положение вещей целесообразно*(1028), но в том, что оно именно такое, сомневаться не приходится.

В. Если даже зарегистрированные в реестре акционеров лица не располагают правами, связанными с осуществлением регистратором его основной деятельности, то существует еще меньше оснований к тому, чтобы признать наличность гражданских правоотношений регистратора со всеми посторонними (не зарегистрированными в реестре акционеров) лицами. Если регистратор и открывает лицу, вновь приобретающему бездокументарные акции, лицевой счет в реестре акционеров, то делает он это не потому, что обязан к совершению такого действия в отношении всякого и каждого обратившегося, имеющего основание быть зарегистрированным в реестре лица, а потому, что обязан к этому перед эмитентом в силу заключенного с последним договора.

Г. В мысли о том, что регистратор не связан гражданскими правоотношениями с зарегистрированными в реестре акционеров лицами, нас укрепляет, в частности, содержание п. 3.3 Положения N 27, определяющего правовой режим весьма любопытных лицевых счетов - счетов, открываемых на имя "неустановленных лиц" и "неустановленного лица".

Счет неустановленных лиц может быть только одним-единственным в одном реестре; как вполне понятно из его наименования, на таком счете учитываются акции, принадлежность которых не установлена. Может быть, все акции, учтенные на таком счете, принадлежат одному лицу, а может быть, нескольким - это неизвестно (не установлено). На чье-либо имя такой счет не открывается и даже по обнаружении лица, имеющего право хотя бы и на все числящиеся на нем акции, на его имя не "переоформляется": акции со счета неустановленных лиц списываются, после чего зачисляются на счет вновь обнаружившегося владельца или владельцев.

Счет неустановленного лица открывается тогда, когда обнаруживается неполнота анкетных данных о владельце такого счета. Таких счетов в реестре может быть сколь угодно много; теоретически все счета могут подпасть под эту категорию, если выяснится, что те или иные данные о личности владельца каждого из счетов отсутствуют или не соответствуют действительности. Акции, числящиеся на каждом из таких счетов, принадлежат одному владельцу: один счет - один владелец, другое дело, что недостаточно точно известно, кто именно, из-за чего нельзя исключить спора относительно принадлежности соответствующего счета. Счет неустановленного лица может утратить данный свой статус с внесением необходимых дополнений и уточнений в персональные данные владельца.

Особенности правового режима данных счетов - неустановленных лиц и неустановленного лица - не стирают одной их общей черты: по своей сути счета описанных типов таковы, что не предполагают их приурочения к какому-либо определенному лицу. Однако ни субъективных прав, "не принадлежащих никому", равно как и субъективных прав, принадлежащих "неопределенному кругу лиц", гражданское право не знает. Следовательно, такие счета не могут служить учетными регистрами чьих-либо прав - они могут быть лишь регистрами технического учета объема обязанностей эмитента.

5. Как указывалось выше, в реестре акционеров числятся не только акционеры, но и так называемые номинальные держатели*(1029) - лица, "владеющие" чужими бездокументарными акциями и осуществляющие самостоятельный учет тех лиц, чьими акциями они "владеют". Теоретически в качестве номинальных держателей в реестре акционеров могут быть зарегистрированы любые лица; практически такая регистрация осуществляется лишь в отношении лиц, имеющих статус депозитария - еще одного особого профессионального участника рынка эмиссионных ценных бумаг. Объясняется это обстоятельство тем, что вывеска "номинальный держатель" указывает нам, с одной стороны, на этакого "мини-регистратора", т.е. на лицо, которое учитывает какую-то часть бездокументарных акций, точнее - те из них, которые приобретены его клиентами (в то время как реестр акционеров - документ, в котором должна быть определена принадлежность всех акций одного выпуска или даже одного типа). С другой же стороны, в номинальном держателе (депозитария) мы должны видеть лицо, оказывающее услуги своим клиентам (депонентам): подобно тому как регистратор - это технический исполнитель воли эмитента, точно так же и депозитарий - это технический исполнитель (а бывает, что и представитель) воли своих клиентов (депонентов) - акционеров. К слову, клиенты депозитария (депоненты) - это далеко не всегда конечные бенефициары (акционеры): ими вполне могут быть и другие депозитарии, также являющиеся номинальными держателями акций для собственных клиентов, в круг которых могут входить номинальные держатели следующего уровня и т.д., восходя до собственно обладателя бездокументарных акций - акционера.

При уяснении юридического значения депозитарной записи (записи по счету депо) следует исходить из принципа недопустимости дублирования лицевых счетов реестра акционеров одного содержания и назначения: одна бездокументарная акция может быть учтена только на одном счете владельца, т.е. либо на счете акционера, либо на счете номинального держателя. Так, чтобы факт владения одной и той же акцией учитывался и на лицевом счете акционера, и в то же самое время на лицевом счете номинального держателя, не бывает. Если акционер желает (во имя обеспечения каких-то своих интересов) общаться не с регистратором, а с депозитарием, ему необходимо обеспечить зачисление принадлежащих ему акций на лицевой счет номинального держателя, открытый на имя этого самого депозитария, - дать регистратору соответствующее передаточное распоряжение*(1030). Также и зачисление акций на счет депо может быть произведено не ранее, чем акции будут списаны с лицевого счета этого акционера в реестре. Напротив, акционер, желающий "попасть в реестр", должен "выйти из-под номинального держателя", т.е. обеспечить передаточное распоряжение депозитария о зачислении принадлежащих этому акционеру акций на его лицевой счет в реестре акционеров за счет списания такого же количества акций с лицевого счета номинального держателя (депозитария). Согласно абз. 11 п. 2 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг "номинальный держатель ценных бумаг по требованию владельца обязан обеспечить внесение в систему ведения реестра записи о передаче ценных бумаг на имя владельца". Такого же распоряжения следует добиваться акционеру, решившему "сменить" номинального держателя, с той лишь разницей, что счетом-адресатом акций для такого рода операции будет счет другого депозитария (номинального держателя)*(1031). К сожалению, обязанности депозитария дать подобное распоряжение в законе не установлено: об этом необходимо договариваться или действовать через два распоряжения: 1) от "старого" номинального держателя на самого акционера и 2) от этого последнего "новому" номинальному держателю.

Если депозитарная запись о личности акционера (шире - "владельца" бездокументарных акций) исключает возможность существования идентичной записи в реестре акционеров (является ее альтернативой), то юридическое значение записи по счету депо должно быть по крайней мере не меньшим, чем юридическое значение реестровой записи, т.е. оно должно быть и формально-легитимирующим и материально-правовым. Этот вывод вполне подтверждается содержанием абз. 2 ст. 28 и абз. 4-6 ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг, согласно которым 1) "права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях"; 2) "право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю: а) в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; в) в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя". Хорошо видно, что система депозитарного учета бездокументарных ценных бумаг рассматривается законодателем во всех отношениях как альтернативная и вполне эквивалентная системе реестрового учета.

Не менее ясно, впрочем, и то, что депозитарная запись сама по себе (т.е. запись, в конечном счете, не подкрепленная реестровой записью о сделавшем ее депозитарии как номинальном держателе*(1032)) не может иметь вовсе никакого значения. Поэтому правильно говорить о гражданско-правовом значении не самой только записи по счету депо, а цепочки записей, или цепной записи, т.е. записи по счету депо, основанной в конечном счете на записи в реестре*(1033). Именно такие "цепочки" записей чаще всего и приходится "разматывать" эмитентам с целью составления списков "лиц, имеющих право", например, на участие в общем собрании акционеров (см. об этом далее); правовой основой такого "разматывания" являются нормы п. 2 ст. 51 Закона об АО*(1034), абз. 12 п. 2 и абз. 1 п. 3 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг*(1035), регламентирующие взаимодействие регистратора с зарегистрированными у него депозитариями, с одной стороны, и с эмитентом - с другой. Несколько менее определенна в законодательстве процедура взаимодействия депозитариев; тем не менее указание на источник регламентации их отношений в Законе также содержится: согласно абз. 8 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг процедура получения информации о владельцах ценных бумаг, учет которых ведется в депозитарии, который сам является депонентом другого депозитария, должна предусматриваться депозитарным договором между соответствующими депозитариями - тем, который выполняет функции депозитария, и тем, который является его клиентом (депозитарием-депонентом).

Если реестровый учет - это учет, осуществляемый прежде всего в интересах акционерного общества - эмитента бездокументарных акций (если угодно - учет акций), то учет депозитарный - это учет, осуществляемый в интересах владельцев акций (учет акционеров). Гражданские правоотношения депозитариев со своими клиентами вполне определяются депозитарным договором, предметом которого является оказание депозитарных услуг, существо которых заключается в совершении юридических действий - действий, направленных на ведение счета депо (учет факта принадлежности бездокументарных акций и операций с ними). Гарантией от произвольного определения депозитарием количества акций одного выпуска, учитываемых на всех ведущихся им счетах депо, является содержание записи о "владении" акциями самого этого депозитария, выполненной либо на его лицевом счете номинального держателя в реестре акционеров, либо на его счете депо, открытом у другого депозитария.

6. Стремление к обеспечению инвестиционной привлекательности национальной экономики для иностранного капитала порождает потребность обеспечить обращение ценных бумаг (в первую очередь - акций) за пределами отечества - места нахождения акционерных компаний-эмитентов. Но в силу определенных препятствий из сферы валютной политики, различных представлений об инвестиционных инструментах, стандартах их выпуска и обращения, несоответствия процедур и способов оформления торгов акциями в различных странах прямой "экспорт" акций российских компаний за границу, в страны, где находятся мировые финансовые центры, невозможен. Обойти эти затруднения вполне помогает институт депозитарных расписок*(1036) - производных ценных бумаг, выпускаемых под ценные бумаги иностранных (по отношению к стране - месту нахождения эмитента расписок) эмитентов (чаще всего - акции). В то время, как выпуск и обращение иностранных ценных бумаг (базисного актива) продолжает подчиняться праву страны - места нахождения эмитента, выпуск депозитарных расписок производится по местному праву - праву страны - места нахождения потенциальных инвесторов. Это обстоятельство и позволяет обеспечить обращение таких расписок без каких-либо сложностей валютно-процедурного характера.

С точки зрения гражданского права депозитарная расписка (депозитарное свидетельство) - это производная ценная бумага, удостоверяющая такие субъективные права ее законного держателя, которые удостоверялись бы пакетом ценных бумаг, составляющих базовый актив расписки. В депозитарной расписке мы имеем любопытную иллюстрацию действия законов диалектического развития вещей: уйдя от документарной (бумажной) формы выпуска акций к бездокументарной форме удостоверения акционерных прав, практика в итоге возвратилась к исходной точке - классической (документарной) ценной бумаге на предъявителя*(1037). И хотя она более не называется акцией (имеет иное название), с практической точки зрения правовое положение лица, владеющего депозитарной распиской, положим, на одну акцию, ничем не отличается от статуса акционера - законного держателя (владельца) одной акции (лица, на имя которого выполнена реестровая запись о принадлежности ему одной бездокументарной акции). Какие же гражданско-правовые средства позволяют достичь такого эффекта? Как случается, что ценные бумаги одного лица (депозитарные расписки) удостоверяют права участия в делах и капиталах другого лица - корпорации?

Ответ на эти вопросы может быть дан лишь при условии выяснения юридической судьбы акций, послуживших базисным активом депозитарных расписок. В литературе говорят о том, что такие акции депонируются, или (иначе) о том, что происходит обездвижение акций, составляющих базисный актив. Но "депонирование" и "обездвижение" - это лишь слова, этимология которых хотя и помогает уяснить фактические пертурбации, происходящие с реестровыми акционерными записями (на период существования депозитарных расписок таковые как бы "застывают" - не могут ни исключаться из реестра, ни изменяться), но все же не отвечает на вопрос о том, что происходит с акционерной правоспособностью и субъективными акционерными правами лица, на имя которого зарегистрированы акции, составляющие базисный актив депозитарных расписок. Авторы - сторонники признания права собственности на бездокументарные ценные бумаги, говорят о "проблеме собственника базового актива", признавая при этом, с одной стороны, ее ключевую роль, но, с другой стороны, указывая на невозможность ее решения в отсутствие специального по этому вопросу законодательного постановления*(1038). Даже не принимая во внимание, как минимум спорный характер тезиса о признании бездокументарных акций объектами права собственности, мы не думаем, что дело обстоит столь печальным образом, - решение проблемы возможно и в рамках существующей нормативной базы.

Действительно, ни законодательство, ни подзаконные нормативные акты не предусматривают какого-либо специального реестрового учета акционерных прав, являющихся базисным активом депозитарных расписок. Понятия о специальном реестровом счете, открываемом исключительно для такой цели, - понятия одного порядка с лицевым счетом акционера или номинального держателя - не существует. Это означает только одно: бездокументарные акции, являющиеся базисным активом депозитарных расписок, учитываются общим порядком. Но на каком же счете происходит такой учет - на счете акционера или номинального держателя?

По своей юридической роли депозитарная расписка выполняет все те функции, что и запись об акционере, выполненная на счете депо. Цепочка депозитарных записей, всегда прикрепляемая с одной стороны к записи в реестре акционеров, другим своим концом может иметь не только запись по счету депо, но и депозитарную расписку. Значит, депозитарная расписка - это особая форма удостоверения акционерных прав ее держателя по отношению к корпорации - эмитенту базисного актива. По своему юридическому значению она эквивалентна записи по счету депо, выполненной конечным депозитарием, который сам "отделен" от эмитента еще одним депозитарным звеном; разница лишь в том, что запись по счету депо не имеет обособленного бытия и не может быть самостоятельным объектом оборота, а депозитарная расписка может*(1039). Логично, следовательно, сделать вывод о том, что лицо, на имя которого депонируются акции, составляющие базисный актив депозитарных расписок, должно было бы быть учтено в реестре акционеров как номинальный держатель таких акций, оформляющий права своих клиентов на таковые не записями по счету депо, а особого рода ценными бумагами - депозитарными расписками. Это предположение подтверждается, в частности, нормой п. 3 ст. 27.5.3 Закона о рынке ценных бумаг, согласно которому при выпуске российских депозитарных расписок "...учет прав депозитария на представляемые ценные бумаги осуществляется на счете, открытом ему как лицу, действующему в интересах других лиц": отечественное законодательство не знает иной разновидности такого счета, кроме счета номинального держателя.

Вместе с тем номинальное держание акций, депонируемых под выпуск депозитарных расписок, имеет существенную особенность. Законодательства большинства стран, регламентирующие выпуск депозитарных расписок, позволяют их владельцам во всякое время требовать погашения таких расписок посредством предоставления взамен таковых соответствующего количества представляемых ими ценных бумаг - акций. Не составляет исключения и российское законодательство (см. подп. 10 п. 9, п. 27 ст. 27.5.3 Закона о рынке ценных бумаг). Возникает вопрос: как подобное действие должно было бы повлиять на состояние реестровой записи об обездвиженных акциях? Помня все то, что было сказано выше о счете номинального держателя, мы можем получить только один ответ: реализация владельцем депозитарной расписки требования выдачи ему представляемых распиской акций означает "выход" из-под номинального держателя, учитывавшего права данного акционера*(1040), и необходимость учета его прав либо иным номинальным держателем, либо регистратором. Любой из этих вариантов с неизбежностью должен приводить к уменьшению количества акций, депонированных (обездвиженных) под выпуск депозитарных расписок, - списанию с лицевого счета номинального держателя акций, "выданных" держателю депозитарной расписки с их последующим зачислением на лицевой счет иного номинального держателя либо самого акционера. Если все происходит именно так, то пресловутое обездвижение акций под выпуск депозитарных расписок ничего особенного собой не представляет, будучи лишь частным случаем их номинального держания.

К сожалению, в отечественном законодательстве содержатся предписания, которые свидетельствуют о том, что дело должно обстоять несколько иначе.

Во-первых, у нас не существует постановлений, которые приравнивали бы депозитарную расписку к реестровой или депозитарной записи. Права на бездокументарные акции, по нашему законодательству, удостоверяются либо записями в реестре, либо записями по счетам депо (см. ст. 28 и 29 Закона о рынке ценных бумаг); нормы о том, что альтернативой такому удостоверению может быть удостоверение прав акционера при помощи депозитарной расписки, не существует. Функциональное приравнивание, увы, не тождественно нормативному равенству, тем паче, что эмитентом депозитарных расписок выступает юридическое лицо по иностранному праву, т.е. субъект, не являющийся профессиональным участником российского рынка ценных бумаг и, следовательно, не способный выполнять ни функций регистратора, ни функций депозитария*(1041). Стало быть, если мы учтем обездвиженные акции в реестре акционеров на счете номинального держателя, то мы никогда не сможем установить, кто же является обладателем представленной ими акционерной правоспособности и удостоверенных ими корпоративных прав (акционером).

Во-вторых, упоминавшаяся норма п. 27 ст. 27.5.3 Закона о рынке ценных бумаг постановляет, что при погашении российской депозитарной расписки (т.е. при получении ее владельцем от депозитария представляемых распиской акций) "...максимальное количество российских депозитарных расписок, которые могут одновременно находиться в обращении в соответствии с решением о выпуске таких ценных бумаг, не изменяется". Это означает, что институт номинального держания не вполне описывает феномен обездвижения акций, отражая только его часть (изменение числа фактически обездвиженных акций), но не позволяя зафиксировать постоянного количества акций, потенциально способных к депонированию для целей создания базисного актива депозитарных расписок.

Сказанное заставляет нас сделать вывод, что наше первоначальное предположение - о том, что при сочетании реестровой, депозитарной и депозитарно-расписочной форм учета акционерных прав акционерами являются владельцы депозитарных расписок, а их эмитент*(1042) учитывается в реестре акционеров в качестве номинального держателя - все-таки неверно. Вероятно, оно может быть предметом политико-правового пожелания, но его вряд ли можно признать правильно описывающим реальное положение дел. Существует ли альтернативный вариант объяснения феномена депозитарных расписок? Да, конечно: эмитент депозитарных расписок (депонент обездвиженных акций) учитывается в реестре акционеров в качестве акционера. Кем же, в таком случае, будут владельцы депозитарных расписок? Отрицательная сторона ответа очевидна: они не будут являться акционерами; положительная характеристика спорна. Возможно, следует говорить о лицах, которые правомочны давать акционеру - обладателю базисного актива - обязательные для исполнения указания о содержании, порядке и формах реализации акционерной (корпоративной) правоспособности и акционерных (корпоративных) прав. Депозитарные расписки, таким образом, являются формой удостоверения юридических возможностей, реализация которых приводит к установлению условий осуществления акционерной (корпоративной) правоспособности и акционерных (корпоративных) прав. Можно пойти дальше и признать депозитарные расписки носителями формально-легитимационной функции в деле осуществления акционерной правоспособности и акционерных прав: таковые принадлежат лицу, записанному в реестре в качестве акционера, но осуществляются лицами - владельцами депозитарных расписок*(1043).

С какой точки зрения ни подойти к объяснению феномена депозитарных расписок, ясно следующее. Внешним признаком возможности их появления (возможности установления условий реализации акционерной правоспособности и прав либо возможности "отобрания" у реестровой записи формально-легитимационной функции) является вносимая на лицевой счет акционера отметка 1) о возможном депонировании (обездвижении) какого-то количества акций, если таковые будут числиться на нем, - о пределе обездвижения, и 2) о фактическом депонировании (обездвижении) определенного числа акций, не превышающего предела обездвижения. Первая отметка указывает на то количество акций, в отношении которых их законный держатель (акционер) вправе выполнять функции депозитария ("...действовать в интересах других лиц"), вторая - на то количество акций, в отношении которых такая функция действительно выполняется. Смысл такой отметки для держателей депозитарных расписок вполне ясен: она обеспечивает признание и реализацию возможностей, предоставляемых принадлежащими им расписками. Регистратору же (а в конечном счете - эмитенту) такая отметка необходима для того, чтобы объяснить феномен изъявления одним акционером нескольких "воль" при голосовании на общем собрании. В самом деле, если обычный акционер, владеющий, к примеру, 10 акциями, не способен проголосовать половиной из них "за", а половиной "против" решения того или иного вопроса на общем собрании, то подобное волеизъявление владельца обездвиженных акций вполне возможно, ибо оно является продуктом не его личной воли, а воли владельцев депозитарных расписок, представляющих его обездвиженные акции.

7. "Отлучение" функций учета акционерных отношений от акционерных обществ - их участников, соединенное с разделением самих учетных функций между регистраторами и депозитариями и осложненное возможностью выпуска депозитарных расписок, привело к тому, что подавляющее большинство современных отечественных акционерных обществ не в состоянии определить, кто в тот или иной текущий момент является их акционером. Состояние их личных (эмиссионных) реестровых счетов свидетельствует только о том, что акционерные общества состоят с кем-то в акционерных отношениях. Но с кем они в них состоят? - об этом не всегда знают даже регистраторы. Такую информацию акционерное общество, естественно, может собрать (и собирает), но с актуальностью только на какую-то уже прошедшую дату. Закономерен вопрос: как же в таких условиях реализовывать акционерную правоспособность и акционерные права? Кому уплачивать дивиденды? Кого приглашать и допускать на общее собрание? Кому предоставлять информацию и документы? Стремление законодателя предложить универсальный и единообразный ответ на подобные вопросы привело к следующему решению: содержательно равные права, возникающие одновременно у некоторого (заранее неизвестного, возможно что и значительного) количества акционеров (а, может быть, и у всех акционеров), осуществляются лицами, внесенными в специально составляемые для этой цели записи - так называемые списки лиц, имеющих право*(1044).

Закон об АО называет нам четыре следующих случая "списочного" удостоверения акционерных отношений:

1) право получения дивидендов удостоверяется "списком лиц, имеющих право получения дивидендов", который "...составляется на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров, на котором принимается решение о выплате соответствующих дивидендов" (абз. 2 п. 4 ст. 42 Закона об АО);

2) преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции*(1045), удостоверяется "списком лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции", составляемым "...на основании данных реестра акционеров на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в таком общем собрании акционеров", на котором было принято решение, служащее основанием возникновения данного права*(1046) (абз. 2 п. 2 ст. 40 Закона об АО);

3) право на участие в общем собрании акционеров осуществляется теми лицами, которые включены в "список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров"; он составляется на основании данных реестра акционеров по состоянию на дату, определенную советом директоров (п. 1 ст. 54 Закона об АО), которая не может быть более ранней, чем дата принятия решения о проведении общего собрания акционеров, но и не может отстоять от даты проведения общего собрания акционеров более чем на 50 дней, если иное не установлено законом (п. 1 ст. 51)*(1047);

4) право на ознакомление со списком лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, осуществляется лицами, включенными в этот список в качестве владельцев не менее чем 1% голосующих акций (п. 4 ст. 51 Закона об АО).

Списочное удостоверение акционерных отношений имеет следующую примечательную особенность. С составлением соответствующего списка круг лиц, имеющих соответствующее право, как бы "застывает" (замораживается, закрывается, замыкается). Это означает, что какие бы изменения ни коснулись реестра акционеров, они уже не смогут повлиять на состав ли