2018-03-09
293
Субсидиарность уголовного права. Эта черта проявляется юридически весьма противоречиво. Уголовное право и его запреты обращены к деяниям, которые уже запрещены позитивным правом, поскольку практически во всех уголовно-правовых системах разрешенность деяния исключает уголовную ответственность. Но в то же время нормы уголовного права явно или неявно меняют характер позитивного регулирования. Из этого, в частности, вытекает, что уголовное право устанавливает абсолютные права государства, которые, конкретизируясь, меняясь, превращаются в относительно определенные при возникновении соответствующего юридического факта.
При этом круг адресатов уголовного закона связывает как законодателя, так и третьих лиц. Между тем это сущностная черта уголовного права, которая проявляется и в содержании, и в применении уголовно-правовых норм. Прав был Н.С. Таганцев, который писал: "Норма права обращается исключительно к тому, на кого она налагает обязанность подчинения; уголовный закон, создавая особое отношение государства к посягающему на норму, имеет многоразличное отношение: во-первых, к лицам, обязанным воздерживаться от нарушений, к возможному виновнику; во-вторых, к органам власти, устанавливающим преступность и наказуемость, и, наконец, в-третьих, к самому государству, во имя и ради интересов которого налагается наказание" <1>.
--------------------------------
<1> Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая: Т. 1. Изд. 2-е. СПб., 1902. С. 74 - 75.
Пригодность к легитимации и регламентации государственного насилия. Система правовых норм является уголовным правом, поскольку она существующими в нем и используемыми им средствами способна определять и легитимировать право государственной власти и специально уполномоченных ею государственных органов на применение наиболее жесткого насилия, затрагивающего самые важные в правовом государстве конституционные права личности, включая ее статус. При этом важно подчеркнуть, что уголовное право легитимирует именно насилие от имени государства, но не органов государственного управления, не власти исполнительной, а власти, действующей от имени государства, т.е. судебной.
Легитимация насилия осуществляется путем объявления его вынужденным ответом на поведение субъекта, что, разумеется, требует развернутого обоснования в законе и уголовно-правовой мысли. Регламентация насилия имеет многосторонний характер. Уголовное право объявляет его наказанием или иной уголовно-правовой мерой, но всегда выделяет его как особый правовой институт. Оно определяет основания применения насилия, повышая уровень противоправности поведенческих актов, устанавливает содержание и границы насилия, возможности отказа от него. Смысл и юридические конструкции уголовного права формируются потребностью в насилии путем наказания или иного регламентированного воздействия и определяются им. Там, где общество может обойтись без насилия, нет необходимости в уголовном праве. Поэтому практически любое изменение уголовного законодательства влечет изменения в объеме и содержании права на применение насилия. Соответственно, неотъемлемой составляющей уголовного права является регламентация видов, объема, возможностей дифференциации наказания именно как насилия личностного, т.е. связанного с государственным упреком в адрес личности. Современное законодательство позволяет применять насилие и на основе административного права. Однако зона собственно личностного насилия в административном праве сужается; возможно, оно исчезнет так же, как исчезли долговые тюрьмы.
Направленность на объявление упречными (запрещение) отдельных видов деяний как общественно опасных. В немецкой уголовно-правовой литературе профессором К. Роксином высказано мнение о том, что предписание не относится к уголовному праву лишь потому, что оно регламентирует нарушение веления или запрета; это делают также гражданско-правовые или административно-правовые предписания <1>. Действительно, не всякий запрет обязательно является уголовно-правовым и описывает уголовно наказуемое деяние. Но уголовное право предназначено для того и приспособлено к тому, чтобы устанавливать специфические запреты, формальные различия которых бесспорны, а материальные не всегда просто найти. Деяние должно быть запрещено при наличии таких оснований, так и таким образом, чтобы объявить его общественно опасным и обосновать меры уголовно-правового характера за его совершение. Поэтому существенной чертой уголовного права является определение и обозначение деяний как принципиально отличающихся от иных противоправных деяний в соответствии с признаками ст. 14 УК РФ. Это принципиально, поскольку легитимирует, по мнению ряда специалистов, последующее наказание как денунциацию, мягко говоря, снижение статуса <2>. Центральными здесь, вероятно, являются конструкции общественной опасности и личности субъекта деяния, выраженные в признаке виновного совершения.
--------------------------------
<1> Roxin C. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band 1. Munchen: Beck. 2006. S. 1.
<2> См.: Dubber M. Pozitive generalprevention und Rechtsguttheorie // Zeitschrift fur gesamte Strafrechswissenschaft. 2005. N 3. S. 494.
Традиционно и в основном правильно общественная опасность связывается с понятием преступления, поскольку она впервые упоминается в ст. 14 УК РФ "Понятие преступления". В действительности все признаки деяния, в том числе не относящиеся к составу преступления, поскольку они легитимируют или усиливают меры уголовно-правового характера, являются общественно опасными или оценены таким образом неверно. Это относится к совокупности деяний, соучастию и пр. Гражданскому праву не известны и не могут быть известны институты совокупности неисполнения договора, рецидива неисполнения, соучастия неисполнения и пр.
Идентифицирующим признаком уголовно-правового характера запрета является также связь деяния и личности, что не ограничивается виной и прямо предусмотрено ч. 3 ст. 60 УК РФ "Общие начала назначения наказания", которая обязывает при назначении наказания учитывать характер и степень общественной опасности деяния и личность виновного.
Пригодность к определению оснований и границ уголовно-правовых предписаний как государственной гарантии. Эта черта свойственна праву в целом, но в уголовном праве она имеет особое значение и влечет специфические следствия. Уголовное право должно быть наличным, определенным, предсказуемым и отличать защиту от обвинения. Определенность уголовного права должна гарантировать возможность его понимания всеми адресатами, причем в сложных, пограничных ситуациях реализации. Она проявляется в принципиальном ограничении как собственно права на насилие, так и права на вмешательство с целью применения насилия. Система запретов в уголовном праве и связанные с запретами меры уголовно-правового характера принципиально не знают пробелов. Они мозаичны по своей природе. Если в уголовном праве не запрещено определенное деяние, то никто не вправе, заменяя законодателя, считать это пробелом. Поэтому если право на насилие не ограничено, т.е. содержательно и формально четко не определено в неких границах, уголовное право не существует. Это означает, что данная совокупность норм не является уголовно-правовой.
Можно сказать, что, устанавливая право на насилие, уголовный закон одновременно ограничивает его. Тем не менее с юридической точки зрения это пересекающиеся, но различные свойства уголовного права.
Ограничение права на насилие осуществляется прежде всего на законодательном уровне, т.е. содержательно, когда определяется разница между опасным, противоправным и общественно опасным, преступным деяниями, когда устанавливаются мера насилия и общие начала его применения, в частности назначения наказания. Но оно осуществляется и на уровне правоприменения. При этом возникает весьма существенная проблема, связанная с балансом интересов общества, потерпевшего и лица, совершившего преступление. Общество может желать усиления наказания при распространенности преступлений. Субъект деяния не может отвечать за ухудшение положения с правопорядком.
Наконец, определенность уголовного права проявляется в его предсказуемости. Начало предсказуемости, в свою очередь, ограничивает как внезапные решения законодателя, так и правоприменительное усмотрение, во всяком случае, проявляющееся в резком изменении практики применения уголовного закона.
Обеспечение предсказуемого соотношения деяния и последствий. В основе уголовного права по природе вещей лежит связь деяния и воздаяния, причем и деяние, и воздаяние представляют собой по общему правилу потери. Деяние причиняет ущерб, иначе оно не должно запрещаться. Воздаяние причиняет ущерб, иначе оно не имеет смысла. Связь между деянием и воздаянием реализуется в приговоре суда, а также в ряде предварительных решений, например об избрании меры пресечения. Уголовное право регламентирует эту связь, и без такой регламентации оно не существует. Оценка общественной опасности деяния дается в интересах общества. Ее определение является прерогативой и обязанностью законодателя. Общественная опасность определяет санкцию и индицируется ею.
В то же время деяние имеет личностный характер, а ответственность несет именно личность, даже если эта личность - юридическое лицо. Из этого вытекает несколько следствий. Прежде всего, общественная опасность деяния может быть определена только так, чтобы она могла быть приписана деянию личности, поставлена ей в упрек. Между тем существует определенная напряженность между задачами УК РФ, указанными в ст. 2 Кодекса, а также в некоторой части - целями наказания по ст. 43 УК РФ и иными его нормами, в первую очередь ст. 60 "Общие начала назначения наказания". Статья 2 и частично ст. 43 УК РФ определяют уголовную политику, особенно в части предупреждения преступлений, а иные предписания уголовного закона обращены к деянию личности или к личности, совершившей деяние.
О методологических основаниях уголовного права
Постановка проблемы. Методологические основания (методы и методика) представлены в российской правовой науке как: отдельные части в системе учебных курсов и учебников <1>; элемент введения в диссертационных работах; анализ отдельных вопросов собственно в структуре научного, научно-методического, учебного текста <2>. В последнем случае особенно часто обсуждаются вопросы детерминизма - индетерминизма и уже - причинной связи, истины, логической структуры нормы и др.
--------------------------------
<1> См., например: Кузнецова Н.Ф. § 2 гл. 1 "Методы уголовного права" // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М.: Зерцало, 1999. С. 8 - 11.
<2> См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юристъ, 1999. С. 43 и след. Отдельные суждения см.: Клепицкий И.А. Преступление, административное правонарушение и наказание в России в свете Европейской конвенции о правах человека // Государство и право. 2000. N 3. С. 65. Работы, написанные до 1990 г., по ряду соображений здесь не рассматриваются.
Ниже делается попытка показать, но не доказать, что:
- традиционные представления о методологии уголовного права и попытки ее модификации путем в особенности возврата к предшественникам марксизма нуждаются в обсуждении;
- уголовное право, взятое в его реальных последствиях (количество осужденных как затраты, состояние общественной безопасности как результат), находится в кризисе, и уголовно-правовая методология в ее нынешнем состоянии не способствует его преодолению; методологическая база должна включать больше "знаний, накопленных человечеством", и своими возможностями обеспечивать соответствие уголовно-правовых запретов действительным интересам общества, дифференциации ответственности и индивидуализации наказания;
- методология существует как система или совокупность аргументов в научной и вненаучной форме, не сводясь к философии во всяком случае <1>; она локализуется в различных блоках общественного сознания и может либо оказывать серьезное воздействие на уголовное право, программируя, аргументируя его, либо выступать как нечто формальное, как вынужденное украшение текста, например в диссертации;
--------------------------------
<1> В.И. Вернадский писал: "Можно быть философом, и хорошим философом, без всякой ученой подготовки, надо только глубоко и самостоятельно размышлять обо всем окружающем". Цит. по: Алексеев А.В., Панин А.В. Философия: Учебник. М.: Проспект, 2002. С. 70.
- одной из серьезных опасностей, ныне угрожающих уголовному праву, является своего рода отсутствие почвы, когда методология познания и действия не становится внутренне осознанной для субъекта, а основания (аргументы) деятельности избираются походя, под влиянием карьерных, эмоциональных факторов, неосознанного комплекса вины, возникшего вследствие бездействия на социальном переломе у лиц, имевших статусные обязанности действовать; но одновременно опасной является и методологическая "зашоренность", не позволяющая адекватно воспринимать социальные реалии;
- развитие методологических оснований уголовного права сообществом юристов может способствовать преодолению кризисных явлений, хотя, разумеется, только в широком контексте социальных изменений.
Вполне возможно, что углубление и (или) пересмотр методологических предпосылок приведут к столь необходимой трансформации уголовно-правовой теории, в особенности по направлениям повышения определенности уголовно-правовых норм, снижения репрессивности и дифференциации наказания, лучшей защиты прав потерпевших. Во всяком случае, совершенствование уголовного законодательства без этого невозможно.
Потребности в методологии. Внимание к методологическим основаниям уголовного права, как любой рост интереса к самопониманию, объясняется реалиями социального развития.
Важнейшей интегрирующей характеристикой уголовного права являются количество приговоров по уголовным делам и структура наказания. Ныне, как широко известно, в России на основании предписаний уголовного закона лишены свободы около 1 млн. человек - в пересчете на 100 тыс. населения это больше, чем в любой иной стране. Такое по существу трагическое положение, повторим, нельзя объяснить нестандартно низким качеством поведения людей в стране. Оно не является таковым и не может быть достаточно убедительно объяснено характером совершаемых преступлений. Количество раскрытых убийств, умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, изнасилований, разбоев устойчиво колеблется в пределах 90 - 100 тыс. случаев. Это очень много, но никак не объясняет существующее количество осужденных к лишению свободы.
Социально безответственными являются и ссылки на "необходимость усиления борьбы с преступностью". Это действительно необходимо делать, но эффективными способами. Рост же тюремного населения, как известно специалистам, лишь гонит преступность вверх.
Имеет право на существование лишь одно объяснение такого обращения с провинившимися (или нет) гражданами собственной страны. Это деформация отношения к уголовному праву (закону), состоящая в ложном понимании его целей и возможностей, пренебрежении, может быть, более эффективными процедурами. Она приводит к распространению такой стихийной судебной практики, оказавшейся вне управления централизованной уголовной политики, в основе которой лежат мотивы либо иррациональные, либо корыстные в худшем смысле этого слова.
Потребность в методологической проблематике объясняется и логикой развития уголовно-правовой науки на протяжении буквально всей истории ее существования. Природа уголовного закона и права, место наказания как формы насилия в истории, причинность (детерминизм и индетерминизм), воля, цели человеческого поведения постоянно составляли важнейшие блоки общественного сознания, включая его проявление в философских учениях.
Удивляться этому не приходится, ибо, с одной стороны, уголовное право имеет дело с экстремальными способами поведения, как бы образующими наиболее показательный объект рассуждений, а с другой - оно наиболее остро и наглядно сказывается на жизни людей. Поэтому история уголовного права - это история его изменений, смены парадигм, отказа от старого опыта.
На современном этапе развития общества, таким образом, становится настоятельной необходимость такого критического пересмотра сложившегося методологического подхода к уголовному праву, который, считаясь с существующими взглядами и представлениями в этой сфере, мог бы адаптировать уголовное право к происходящим историческим изменениям в сфере бытия и сознания.
При этом следовало бы исходить из того, что:
- в структуре российского общества, в экономическом, социальном и иных видах поведения граждан произошли принципиальные изменения;
- господствующая философская система и так или иначе связанная с ней идеология оказались как минимум неадекватными условиям перемен, они подвергнуты обществом глубокому сомнению (достаточно указать хотя бы на внешний поворот от безоглядного атеизма к религиозной обрядности и в лучшем случае - религиозному сознанию);
- действующая в современных условиях система уголовного права, очевидно, не способна реализовать декларированные цели, что во многих странах откровенно определяется как кризис уголовной юстиции.
Но главное во всем этом, повторим, то, что состояние карательной практики, в особенности трагически огромное количество людей, находящихся в местах лишения свободы, наносит огромный ущерб обществу, воздействуя на его нравственное сознание, динамику демографических процессов, здоровье населения, обороноспособность страны, экономическую эффективность. Общество должно разобраться, в каком все-таки состоянии находится уголовное право. Исходным тезисом здесь является заслуживающее многократного повторения утверждение, что ни состояние российского общества, ни признаки личности российских граждан, ни их поведение не отличаются в худшую сторону от любой другой страны и не оправдывают столь жестокого обращения со многими из них.
Понятие методологии уголовного права и ее место в системе его реализации. Под методологией вообще и методологией науки в частности в литературе понимаются, следует признать, разные вещи <1>.
--------------------------------
<1> Здесь лишь в снятом виде учитываются работы таких специалистов в области общей теории права, как А.Б. Венгеров, А.Д. Керимов, Р.З. Лившиц, В.С. Нерсесянц, а также вышедшие на немецком языке работы К. Ларенца, К.-В. Канариса, Р. Циппелиуса, частично Н. Лумана и др.
Интересные и, по-видимому, недооцененные соображения по проблемам методологии права высказывал в свое время Б. Кистяковский, выделивший три основные проблемы логики и методологии социальных наук:
1) вопрос о том, "как образовывать научные понятия";
2) вопрос о том, "насколько применимо причинное объяснение к социальным явлениям";
3) "определение роли и значения норм в социальной жизни" <1>.
--------------------------------
<1> Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб.: Издательство Русского Христианского гуманитарного института, 1998. С. 22 - 23.
В довольно давней работе юрист Р. Лукич рассматривал понятие метода весьма широко, понимая его как действие, направленное на достижение определенной цели, и как способ его совершения <1>. Он делит методы на методы познания и применения права, юридико-технические методы.
--------------------------------
<1> Лукич Р. Методология права. М.: Наука, 1981. С. 32.
Несколько уже понятие методологии разъясняет немецкоязычный философский словарь издательства "Метцлер". Она определяется как учение о методах, имеющих целью получение научных знаний, причем в строго формальном употреблении относясь к теории науки, в практическом же плане занимаясь какой-либо наукой как формой человеческого поведения <1>.
--------------------------------
<1> Metzler Philosophie Lexikon: Begriffe und Definitionen / Hrsg. von Peter Prechtl und Franz-Peter Burkard. Stuttgart - Weimar: Verlag J. B. Metzler, 1996. S. 389.
Здесь нет необходимости, да и профессиональных возможностей вдаваться в споры о том, что такое методология и, соответственно, методы, методологические основания. Признаем для данного случая методологическим основанием науки уголовного права элементы общественного, группового и индивидуального сознания, не только отражающие отношение субъекта к фундаментальным общественно важным ценностям, но и влияющие на уголовное право. Особенностями такого рода методологических предпосылок является, на наш взгляд, то, что они:
- выходят за пределы сугубо философской проблематики, не сводятся к философии (источниками методологических посылок, как уже отмечалось, является чрезвычайно широкий круг знаний, представлений, иных элементов общественного и индивидуального сознания);
- образуют собой предзнания, т.е. не входят в структуру уголовного права, не формируются на основе уголовного права и тем самым отличаются от юридической техники, которая является элементом уголовного права;
- влияют на решения и действия в сфере уголовного права, даже если это влияние оказывается незамеченным;
- являются субъектными и субъективными, т.е. вырабатываются определенными субъектами и локализуются в общественном сознании;
- могут быть истинными и ложными, действительными и недействительными, т.е. их влияние на функционирование уголовного права поддается выявлению и фиксации <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом подробнее: Жалинский А.Э. Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью. М.: Наука, 1989. С. 116 и след.; Он же. Введение в специальность "Юриспруденция". Профессиональная деятельность юриста. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2007. С. 246 и след.
Разумеется, на уголовное право и его реализацию воздействует масса различных факторов: организация законодательных и правоохранительных органов, ресурсное обеспечение, состояние процедур и технологий и пр. Все это действительно инструменты социальной деятельности, но и в основе их использования лежит мысль, отношение людей к объекту, т.е. сознание, которое, возможно, определяясь бытием, в данной сфере весьма сильно влияет на такой элемент бытия, как законодательная и правоприменительная практика.
По-видимому, различного рода верными или нет методологическими посылками определялось существование на территории Российской империи нескольких систем уголовного законодательства, не подвергавшегося, кажется, критике со стороны российских криминалистов. Напротив, нуждается как минимум в обсуждении жесткая ориентация современного законодателя на отнесение уголовного законодательства по п. "о" ст. 71 Конституции РФ к ведению Российской Федерации <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом, например, Постановление Конституционного Суда РФ от 7 июня 2000 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений Конституции Республики Алтай и Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" // СЗ РФ. 2000. N 25. Ст. 2728.
Неудивительно, что организационно-правовые реформы в отсутствие методологических оснований, которые действительно соответствуют интересам общества, пробуксовывают. Усиление независимости суда - священная цель реформаторов - привело к росту числа лиц, заключенных под стражу, поскольку следствие, обеспечивая свои задачи, удлиняет сроки пребывания в следственном изоляторе. Лица, числящиеся за судом, также сидят дольше, чем раньше (стали возможными, на наш взгляд, даже случаи, когда судья уходит в отпуск, а "сиделец" ждет его возвращения за государственный счет).
Именно поэтому обращение к методологии представляет собой попытку реализовать образное суждение Л. Витгенштейна: "Философия есть борьба против зачаровывания нашего интеллекта средствами нашего языка" <1>.
--------------------------------
<1> Витгенштейн Л. Философия исследования // Философские работы. М.: Гнозис, 1994. С. 126.
О методологических основаниях уголовного права в современной литературе <1>. Предельно кратко здесь можно выделить несколько подходов. Первый состоит в стремлении подвергнуть критике то, что именуется марксистской правовой идеологией, заменяя ее какими-либо иными философскими идеями, чаще либо гегельянством, либо различными вариантами естественно-правовых учений, объявляющих право мерой свободы <2>. Второй - в подтверждении признания марксизма как единственной методологической основы уголовного права. Так, Н.Ф. Кузнецова с завидной убежденностью пишет: "Методология представляет собой систему категорий диалектического и исторического материализма, позволяющую исследовать и практически применять познанные закономерности, сущность, содержание уголовно-правовой борьбы с преступностью" <3>. При этом надо оговорить, что автор отграничивает методологию от методики как системы приемов и операций, средств и инструментариев исследования уголовно-правовых явлений. Третий подход, иногда сочетаемый с первым, состоит в одноуровневом представлении таких методов, как догматический, социологический, сравнительно-правовой, историко-правовой, диалектический (философский) и др. <4>.
--------------------------------
<1> Речь идет в данном случае об уголовно-правовой литературе на русском языке и наиболее доступной читателю (учебники, монографии ведущих издательств, журнальные статьи).
<2> Это наиболее основательно представлено в учебнике: Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. 2-е изд. М.: БЕК, 1999. С. 15.
<3> См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М.: Зерцало, 1999. С. 8.
<4> См.: Наумов А.В. Указ. соч. С. 27.
Таким образом, вербализованная, выраженная в научном тексте характеристика методологии в современной уголовно-правовой литературе охватывает:
- отсылки к философской системе без приведения даже каких-либо примеров ее влияния на уголовное право, хотя оно (влияние) несомненно существует;
- краткое описание методов познания уголовно-правовых явлений.
Форма выражения методологических оснований уголовного права. Методология уголовного права, если исходить из принятого здесь ее понимания, выражена в форме знаний, предположений, представлений, локализованных в общественном либо индивидуальном сознании. Она относится к элементам философии науки, здравого смысла, веры как этическим отношениям, развитым или неосознанным, и др. Это положение крайне важно, поскольку определяет зону поиска знаний, представлений, которые собственно и формируют, насыщают методологические предпосылки уголовного права.
Принимается далее, что методологические основания уголовного права по степени разработанности и выраженности могут быть активными или "дремлющими", системно развитыми или, что чаще бывает, мозаичными, неосмысленными. Отсюда философские или научные методологические основания сами по себе не значимее иных. Основания в обыденном сознании иногда куда сильнее действуют, чем научная методология, правда, преобразуясь в форму науки.
Весьма разнообразны носители либо субъекты методологических оснований, от чего также зависит их выраженность. Даже если соответствующие тексты уже закреплены в каких-либо информационных источниках и, кажется, приобрели самостоятельность, то и тогда они проявляются, действуют, истолковываясь определенной группой людей, которые эти тексты пишут, хранят, читают и представляют вовне.
Так, по всей вероятности, книжный марксизм отнюдь не совпадает с представлениями о марксизме, которые существуют в общественном сознании и являются наиболее действительными в том смысле, что именно они, правильно это или нет, оказывались аргументами деятельности.
Соответственно, существует принципиальная разница между субъектами методологических оснований: а) принимающими социально значимые правоприменительные решения в данной сфере и б) принимающими лишь индивидуальные правореализационные решения в сфере уголовного права.
В особенности это относится к продуцентам научной и научно-методической информации. Их статус, научная степень и звания, профессиональное положение и "торговая марка", обозначающая различного рода публикации (учебник, комментарий, научная монография, статья специалиста и пр.), обязывают в той или иной форме дать представление о действительных для них методологических основаниях.
При этом здесь есть некоторая особенность, напоминающая участие в процессе доказывания защитника и обвиняемого. Первый выполняет профессиональный долг и в силу этого обязан активно участвовать в доказывании, естественно, в пользу обвиняемого. Второй - может это делать.
Механизм действия методологических оснований уголовного права. В принципе этот механизм специалистами по уголовному праву должен изучаться столь же настойчиво, как и иные процессы правового мышления, например уголовно-правовая оценка деяний (квалификация преступлений), принятие решения о назначении наказания и т.д. Это особенно важно, поскольку, как уже отмечалось, действие методологических оснований уголовного права может быть явным, когда они осознанно принимаются либо отвергаются, а может быть и неявным, когда те или иные решения принимаются на основе неосознаваемых методологических посылок, что, собственно, и означает отсутствие почвы, стратегии. Можно предположить, что методологические основания уголовного права чаще всего возникают в процессе такой формы социальной коммуникации, как дискурс, содержанием которого является обсуждение определенных, в данном случае весьма актуальных для общества, тем на основе выдвигаемых аргументов.
