Надлежащий порядок оформления и проведения процессуальных действий

Существуют ключевые требования к проведению следственных действий применительно к критериям допустимости их производства: надлежащее лицо, надлежащий источник и надлежащая процессуальная форма.

Следственные действия должны быть выполнены надлежащим субъектом.

Наиболее распространенный характер носят нарушения, связанные с оформлением протокола изъятия вместо протокола обыска, составлением протокола добровольной выдачи - вместо протокола выемки, представлением медицинских справок об осмотре обвиняемых, подозреваемых, потерпевших и свидетелей - вместо протоколов медицинского освидетельствования, чистосердечные признания - вместо записи показаний обвиняемого.

Судьям необходимо иметь в виду, что Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ предусмотрен новый источник доказательств - заключение и показания специалиста (п. 3.1 ст. 74 УПК)[44].

Согласно ч. 4 ст. 80 УПК показания специалиста - сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 настоящего Кодекса. Тем самым законодателем поставлена точка в научном споре о необходимости введения института сведущего свидетеля.

К сожалению, как и во многих других случаях, законодатель не оказался до конца последовательным и не предусмотрел специальной статьи о допросе специалиста и бланка протокола допроса в приложениях к УПК. В этих условиях представляется, что допрос специалиста должен проводиться по правилам допроса свидетеля, но с разъяснением прав и обязанностей, предусмотренных ч. 3 и 4 ст. 58 УПК.

В кругу рассматриваемых вопросов особняком стоит вопрос о допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности. Результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД) могут использоваться в доказывании лишь при наличии определенных условий.

Методика их проверки представляется следующей: нормативную основу деятельности прокурора по обеспечению результатов оперативно-розыскной деятельности помимо законодательства, устанавливающего общие положения допустимости доказательств (ст. 50 Конституции, ст. 75 УПК), составляет ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации" от 12.08.95[45].

Полученные оперативным путем данные в соответствии со ст. 11 Закона могут использоваться в доказывании в силу положений уголовно-процессуального законодательства, регламентирующих собирание, проверку и оценку доказательств.

Представляется, что методика прокурорских проверок допустимости результатов оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) должна включать выяснение следующих вопросов:

- соответствуют ли проведенные оперативно-розыскные мероприятия целям и задачам ОРД (ст. 1, 2 Закона);

- проведены ли ОРМ уполномоченным на то органом (ст. 13 Закона);

- предусмотрены ли Законом оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых была получена соответствующая информация;

- имелись ли предусмотренные Законом основания для производства ОРМ (ч. 1 ст. 7 Закона);

- были ли дополнительные условия к производству ОРМ (ст. 8 Закона);

- соблюден ли установленный Законом порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий;

- выдержаны ли требования законодательства об иммунитетах;

- соблюдены ли требования Закона о применении в ходе ОРМ надлежащих технических средств;

в наличии ли в материалах уголовного дела постановление начальника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность о представлении материалов следователю.

Следственные действия могут производиться только по возбужденному уголовному делу, т.е. после дачи прокурором согласия на его возбуждение в соответствии с ч. 4 ст. 146 УПК.

Исключение составляют те следственные действия, которые законодатель разрешает выполнять до возбуждения уголовного дела в порядке проверки заявления или сообщения о преступлении, а также по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего.

УПК, однако, не дает четкого ответа на вопрос, может ли следователь после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, но до получения согласия прокурора производить другие следственные действия. Также не ясно, что будет с протоколами следственных действий, если прокурор откажет в даче согласия на возбуждение уголовного дела.

Полагаем, что если в Законе исчерпывающе перечислены следственные действия, производство которых допустимо до возбуждения дела, то расширительному толкованию их перечень, установленный в ч. 4 ст. 146 УПК, не подлежит.

В случае отказа прокурора в даче согласия на возбуждение уголовного дела протоколы уже проведенных следственных действий и иные материалы должны находиться в том производстве, которое представлялось прокурору.

Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно в случаях, перечисленных в ч. 1 ст. 51 УПК. На практике часто возникает вопрос, как быть, если подозреваемый или обвиняемый заявляет отказ от участия защитника в деле, когда это участие необязательно. Между тем положение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК относит к недопустимым доказательствам показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Данное противоречие лишь видимое. Действительно, при указанных в Законе условиях ссылаться на эти показания как на доказательства нельзя, однако ничто не мешает органам расследования их проверить и закрепить содержащиеся в них доказательственные факты с помощью других следственных действий.

В части 1 ст. 164 УПК законодатель указывает на обязательность вынесения мотивированных постановлений о производстве отдельных следственных действий (осмотра жилища, обыска, выемки). Отсутствие таких постановлений равнозначно отсутствию формальных оснований на производство перечисленных следственных действий, что влечет недопустимость полученных доказательств. Согласно ч. 4 ст. 173 УПК в протоколе повторного допроса обвиняемого должна содержаться удостоверенная подписью обвиняемого отметка о том, что допрос осуществляется по его ходатайству.

Проверяя обоснованность производства следственных действий, требующих в соответствии с ч. 2 ст. 29 УПК обязательного разрешения суда, но проведенных без получения этого согласия с последующим уведомлением, суд не должен исходить из принципа "победителя не судят". Если не будет усмотрено достаточно оснований для проведения без решения суда следственного действия, результаты последнего в соответствии с ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК должны быть признаны не имеющими юридической силы.

Что касается вопроса о допустимости осмотра места происшествия в жилом помещении, то необходимо пояснить следующее.

Из содержания ч. 1 ст. 176 УПК можно сделать вывод, что это самостоятельный вид осмотра и разрешение суда на его проведение в случае отсутствия согласия проживающих в данном жилом помещении лиц не требуется.

С другой стороны, он одновременно зачастую является и осмотром жилища, для проведения которого необходимо разрешение суда в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК.

На наш взгляд, поскольку неприкосновенность жилища гарантирована Конституцией, а также нормами международного права, она должна соблюдаться субъектами расследования. В связи с этим при отказе лиц, проживающих в жилом помещении, являющемся полностью или частично местом происшествия, следователь или иное должностное лицо, проводящее расследование преступления, должны вынести постановление о производстве осмотра данного помещения с последующим уведомлением суда через прокурора о его проведении. Это не будет противоречить закону.

Важной представляется необходимость проверки соблюдения требований закона о надлежащем порядке применения технических средств при производстве следственных действий[46].

Первая группа вопросов относится к обеспечению объективности расследования.

Некоторые из допустимых при расследовании технических средств перечисляет ст. 166 УПК. С развитием технического прогресса стали возникать вопросы о правомерности использования в расследовании, в том числе и при допросах, новых технических разработок и соответствующих дополнений в УПК.

Сейчас отчетливо прослеживается тенденция к компьютеризации. Но если говорить о конкретных цифровых устройствах фиксации звука и изображения, то возникают сомнения в возможности использования их в качестве средств собирания, проверки и оценки доказательств. Цифровые системы позволяют значительно изменять характеристики и параметры фиксируемых объектов уже в процессе съемки.

Представим ситуацию, при которой недобросовестный следователь, используя возможности цифрового фото или видео, умышленно изменяет параметры фиксируемого изображения в ходе осмотра места происшествия, обыска, следственного эксперимента, проверки показаний на месте и т.д. При этом присутствуют понятые, и с их точки зрения следователь все делает правильно. Нетрудно представить, какой вред интересам правосудия может быть нанесен.

Таким образом, вопрос о правомерности использования того или иного технического средства в доказывании должен решаться законодателем дифференцированно с учетом эффективности, степени защищенности результатов применения тех или иных технических средств.

Следующая группа вопросов касается выполнения предписаний закона о порядке применения дополнительных средств фиксации результатов следственных действий.

Очень редко, как правило, за отсутствием времени, при направлении уголовных дел в суды просматриваются видеозаписи следственных действий. Следует отметить, что практически в каждом без исключения сюжете имеют место нарушения процессуального порядка проведения того или иного следственного действия или применения видеосъемки. При наличии заявленного в суде ходатайства со стороны заинтересованных лиц о просмотре таких "видеосюжетов" могут возникнуть самые серьезные сомнения не только в их допустимости, но и в допустимости самих протоколов следственных действий со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Кроме того, следователи зачастую сами грешат повторением за допрашиваемым той части его показаний, которую считают значимой для дела. Нередко, прерывая видеозапись по каким-либо чисто техническим причинам, следователи не оговаривают их, не делают впоследствии соответствующих записей в протоколе следственного действия.

В свою очередь, распространены нарушения требований закона, связанные с окончанием производства следственного действия. Например, по окончании допроса звукозапись не воспроизводится допрашиваемому и соответственно он фактически лишается права сделать дополнения к звукозаписи показаний на фонограмму и заявление, удостоверяющее ее правильность. Нетрудно предположить, что такие нарушения могут также повлечь в суде исключение целого ряда доказательств из дела как недопустимых.

Новый УПК допускает возможность для указанных лиц снимать копии с документов, содержащихся в деле, в том числе и с помощью технических средств. Каких именно - законодатель не оговаривает.

Необходимо категорически выступить против включения в закон данной нормы, так как она дает возможность для откровенных злоупотреблений со стороны защиты (количество фактов такого рода продолжает увеличиваться).

Адвокат заклеивает в отснятом протоколе подписи понятых, изготавливает повторную копию, а в судебном заседании заявляет ходатайство об исключении из дела недопустимого доказательства, утверждая, что в момент ознакомления с делом этих подписей не было. Подтвердить или опровергнуть данное утверждение практически невозможно[47].

Отсутствие законодательных барьеров позволяет недобросовестному защитнику сделать совершенно легально копии видеокассет, дискет, компакт-дисков и других носителей информации, имеющих статус приложений к протоколам следственных действий, иных документов и вещественных доказательств, что представляется совершенно недопустимым.

К сожалению, на сегодняшний день алгоритма противодействия такой недобросовестности законодателем не выработано.

Необходимо также обратить внимание на проблему, с которой сталкивался каждый практикующий юрист. Нередко предметы, изымаемые в ходе осмотров, обысков, выемок и др., направляются на экспертизу, и лишь потом с учетом ее результатов принимается решение об их приобщении или неприобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Такой подход оправдывается тем, что якобы невозможно приобщить к уголовному делу предмет, относимость которого еще не установлена[48].

Но по смыслу закона экспертиза - это следственное действие, направленное на проверку доказательства (ст.87 УПК). При направлении на экспертизу предмета, в отношении которого не вынесено предварительно постановление о признании его вещественным доказательством (ч.2 ст.81 УПК), то есть не облеченного в требуемую законом процессуальную форму, следует признавать недопустимыми доказательствами как этот предмет, так и заключение эксперта. Если при обнаружении и изъятии предмета закон не был нарушен, то впоследствии можно в любой момент производства по делу вынести постановление о признании его вещественным доказательством и вновь назначить экспертизу.

Однако если речь идет о небольшом количестве наркотиков, патронов и проч., которые были полностью израсходованы в ходе первого экспертного исследования, то новую экспертизу провести будет невозможно. Это тоже развитие доктрины "плоды отравленного дерева": последовательную цепочку доказательств образует использование только тех предметов, процессуальный статус которых непорочен (процессуальная форма вещественного доказательства предполагает приобщение предмета к уголовному делу в данном качестве). Общеизвестно, что выводы об относимости, достоверности и т.д. могут быть предварительными и окончательными.

По многим делам решение о допустимости или недопустимости одних и тех же сведений в качестве доказательств принимается неоднократно: ходатайства разрешаются в ходе досудебного производства, затем в суде первой инстанции выводы относительно них могут быть пересмотрены; в вышестоящих инстанциях обвинение или защита вновь могут поставить вопрос о допустимости конкретного доказательства. Вопрос, который не решен и в новом УПК: имеет ли решение о допустимости доказательств, принятое вышестоящей инстанцией, отменяющей приговор, кассационное определение и т.д. и направляющей дело на новое рассмотрение, преюдициальное значение?

В отечественном уголовно-процессуальном праве господствует точка зрения, согласно которой не только относимость, достоверность, сила и достаточность, но и допустимость доказательства оценивается по внутреннему убеждению. Еще в конце 1970-х годов Г.М. Резник отметил, что допустимость оценивается не по внутреннему убеждению, а на основе знания закона: "Оценивая доказательства с точки зрения их допустимости, судья руководствуется нормами уголовно-процессуального закона, устанавливающими исчерпывающий круг источников доказательств и подробно регламентирующими правила их получения и закрепления. При определении допустимости имеет место подведение признаков, характеризующих процессуальную форму доказательства, под нормы уголовно-процессуального права, то есть вопрос разрешается путем применения права к факту, а не по внутреннему убеждению субъекта"[49].

Думается, решение о допустимости конкретного доказательства должно иметь преюдициально обязывающую силу, если ситуация полностью разъяснена вышестоящей инстанцией. Конечно, если судебное решение отменяется и в определении (постановлении) указывается, что при новом рассмотрении дела для решения вопроса о допустимости необходимо что-то исследовать, осмотреть, кого-то допросить, в этом случае не может быть преюдициальности.

Если вышестоящая инстанция четко указывает, что конкретное доказательство является недопустимым, при новом рассмотрении дела было бы неправильно вновь требовать от суда пересматривать вопрос о допустимости, если не появилось новых обстоятельств. Заслуживает поддержки ч.2 ст.390 ГПК РФ: "Указания вышестоящего суда о толковании закона являются обязательными для суда, вновь рассматривающего дело".