2020-04-07
150
Прежде чем перейти к позитивному рассмотрению понятия корпоративного контроля, необходимо отграничить его от схожих феноменов, не являющихся корпоративным контролем в строгом смысле слова. Однако даже эта задача невыполнима, если, что называется, не договориться о понятиях, которые предполагается использовать впоследствии.
Итак, под корпоративным контролем, как, впрочем, и всем иным, что будет отмечено той или иной референцией к корпоративному, далее будет пониматься все то, что имеет отношение к корпорации в узком смысле слова, т.е. к юридическому лицу, являющемуся коммерческой организацией, основанной на началах членства и ограниченной имущественной ответственностью ее участников, лишенной явно выраженного договорного основания, - словом, к тем юридическим лицам, которые в отечественном гражданском праве объемлются категорией хозяйственного общества (ООО и АО, включая ОАО и ЗАО). Соответственно, термины, производные от подобного понимания корпорации, будут предполагать их применимость лишь к данным юридическим лицам, даже несмотря на то, что основная часть приводимых ниже смысловых построений и выводов во многом будет применимой к любым юридическим лицам, допускающим членские отношения, в том числе по модели "одно лицо - один голос", включая и некоммерческие организации, если они предполагают наличие членских отношений <2>.
|
|
|
--------------------------------
<2> Включение в предмет настоящего исследования дополнительных организационно-правовых форм юридических лиц, например некоммерческих организаций, потребует еще более дифференцированного рассмотрения тех или иных частных вопросов, а потому придется каждый раз делать оговорки, учитывающие главную особенность таких организаций - запрет на распределение прибыли между ее участниками, а также последующее "наложение" подобной специфики на предлагаемые смысловые построения, что лишь усложнит восприятие текста. Более подробно принципиальные особенности некоммерческих организаций рассматриваются в другом месте (см.: Степанов Д.И. В поисках критерия разграничения юридических лиц на два типа и принципа обособления некоммерческих организаций // Вестник гражданского права. 2007. N 3. Т. 7. С. 13 - 60).
Далее, по определении границ - хотя бы для целей данного исследования - всего того, что будет относиться к корпоративному, необходимо осуществить разграничение понятий корпоративного контроля и контроля над корпорацией.
Несмотря на то, что отечественные словари, давая дефиницию термина "контроль" [от фр. controle] <3>, подчеркивают скорее момент наблюдения, надсмотра или надзора над кем-либо или над чем-нибудь с целью проверки <4>, в данном случае, когда речь идет о корпоративном контроле, обычно имеют в виду другой смысловой оттенок - влияние, возможность предопределять решения, принимаемые корпорацией или отдельными ее органами <5>. Соответственно, корпоративный контроль - это скорее не надсмотр или надзор над корпорацией, а экономическая власть, которую получает то или иное лицо по отношению к конкретному корпоративному образованию и/или его органам, при этом никакой собственно власти в публично-правовом понимании здесь не возникает, а экономическая власть, о которой тут идет речь, есть не более чем возможность - фактического порядка или также подкрепленная юридически - оказывать влияние на конкретную корпорацию. Так, кредитор в договорном обязательстве также наделен известной экономической властью над должником, реализующейся, например, в возможности давать обязательные для исполнения должником указания, в частности, каким образом осуществлять исполнение обязательства. Вместе с тем подобные указания, будучи обязательными для должника и неисполнение которых может приводить к возникновению определенных юридических последствий, в том числе имущественных санкций и иной ответственности, не переводят подобные отношения в сферу собственно властных отношений, поскольку основания для их возникновения лежат в частноправовой области и базируются на принципе автономии воли и свободы договора <6>. Подобная ситуация в общем наблюдается и в корпоративно-правовых отношениях, возникающих также с добровольного согласия лиц, вступающих в подобные отношения. Соответственно, контроль в корпоративно-правовых отношениях сводится к фактической и/или юридически обеспечиваемой возможности оказывать влияние на корпоративное образование, а также на принимаемые его органами решения.
|
|
|
--------------------------------
<3> David C. Bayne. The Definition of Corporate Control, 9 St. Louis U. L. J. 445, 456 (1965).
<4> Ср. определение термина "контроль" в двух наиболее авторитетных толковых словарях русского языка: Толковый словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. Д.Н. Ушакова. М.: Гос. ин-т "Сов. энцикл."; ОГИЗ; Гос. изд-во иностр. и нац. слов., 1935 - 1940; Толковый словарь живого великорусского языка В.И. Даля (т. 1 - 4, 1863 - 1866).
<5> Deborah A. DeMott. The Mechanism of Control, 13 Conn. J. Int'l L. 233, 234 (1999); Bayne, supra note 3, at 447.
<6> Один из немногих, если не единственный из отечественных цивилистов, который всерьез занимался разработкой проблемы власти над человеком в частном праве, является Л.С. Таль (см.: Таль Л.С. Проблема власти над человеком в гражданском праве // Юридический вестник. Журнал Московского юридического общества. Кн. 3. М., 1913. С. 103 - 140). Указанная статья в незначительно переработанном виде составила основу гл. IV "Природа и виды хозяйской власти" второго тома magnum opus ученого (см.: Таль Л.С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование. М.: Статут, 2006. С. 447 - 508. Серия "Классика российской цивилистики").
Однако всякий ли контроль над корпорацией образует корпоративный контроль? Для ответа на подобный вопрос следует развести понятия корпоративного контроля и контроля над корпорацией вообще.
Исходя из складывающегося в настоящее время в российской литературе и практике словоупотребления, вероятно, следует прийти к заключению, что термин "контроль над корпорацией" выражает более широкое понятие, чем термин "корпоративный контроль". Иными словами, первое понятие соотносится со вторым как род и вид: корпоративный контроль есть частное проявление контроля над корпорацией вообще, а наряду с корпоративным контролем возможны и другие правовые и фактические (неправовые) модусы контроля над корпорацией.
|
|
|
В частности, нельзя, видимо, относить к корпоративному контролю в строгом смысле слова ситуации, при которых менеджмент получает тот или иной контроль над корпорацией, подчас даже более существенный, чем та экономическая власть, которой обладают участники корпоративного образования. Аналогичным образом сложно вести речь о корпоративном контроле в строгом смысле этого слова тогда, когда заходит речь о влиянии кредиторов и прочих контрагентов корпорации на ее существование. Обе указанные ситуации, судя по всему, представляют собой частные случаи контроля над корпорацией вообще, которые, однако, не относятся к корпоративному контролю в собственном смысле этого слова.
Таким образом, корпоративный контроль - это возможность (фактическая или юридическая), которой по общему правилу обладают участники корпоративного образования (акционеры, участники хозяйственного общества), но не менеджеры или кредиторы, прочие контрагенты корпоративного образования. Более того, исключения, при которых указанные лица начинают приобретать возможности оказывать влияние на корпорацию наряду с ее участниками или даже преимущественно перед ними, следует признать не согласующимися с внутренней логикой российского корпоративного права либо хотя и допускаемыми, но лишь тогда, когда к этому есть специальные предпосылки (например, соглашение с лицом, предоставляющим финансирование в венчурных компаниях), поскольку корпоративное право призвано обслуживать интересы тех, ради кого создается и функционирует конкретная корпорация, - ее участников, а потому и контролем над корпорацией по общему правилу должны наделяться сами участники корпорации. Обоснование подобной идеи также проистекает из принципа автономии воли и свободы договора: если корпорация создается по волеизъявлению ее учредителей и последующих участников, то она так или иначе обязана обслуживать интересы лиц, добровольно совершивших сделку по созданию такой корпорации.
Вместе с тем следует рассмотреть более подробно ситуации, когда указанные отступления все же возможны и являются допустимыми в принципе.
|
|
|
1. Контроль над корпорацией может получать и впоследствии удерживать менеджмент, понимаемый в данном случае чрезвычайно широко как все те лица, которые входят в органы управления и контроля корпоративного образования, когда подобные органы оказываются в большей или меньшей степени производными от высшего органа управления - общего собрания участников (акционеров) корпоративного образования. Здесь контроль над корпорацией со стороны менеджмента может проявляться двумя способами.
Во-первых, выступать в роли фактической возможности, не только не подкрепленной нормами позитивного права, а нередко, напротив, ему противоречащей, например если речь идет об экспроприации менеджментом бизнес-возможностей, получаемых в связи с занятием должностей в органах корпорации, когда менеджеры, используя свои возможности, совершают сделки, невыгодные корпорации, но направленные на получение имущественной выгоды такими менеджерами, либо, как это часто встречалось в российских АО, создаваемых в результате приватизации в середине 90-х гг. прошлого столетия, когда менеджмент АО получал такие возможности контролировать бизнес, к управлению которым он был приставлен, что сам этот бизнес становилось возможным присвоить себе через скупку акций управляемых АО за счет средств самих же обществ.
Во-вторых, выступать не только в роли фактической, но также и юридически обеспеченной возможности менеджмента контролировать многие жизненно важные вопросы функционирования корпорации, главным образом за счет наделения менеджеров компетенцией, которые в иных случаях или в других правопорядках обычно решаются участниками (акционерами) корпорации, поскольку a priori должны относиться к их компетенции. Подобное положение возможно по общему правилу в правопорядках с так называемой дисперсной (распыленной) системой корпоративной собственности (США, Великобритания, отчасти Нидерланды), где у основной части публичных корпораций обычно вообще нет контролирующих акционеров, при этом акционерный капитал большинства корпораций распылен среди множества институциональных и частных инвесторов, а потому в отсутствие консолидированной воли акционеров менеджеры публичных корпораций уже на законодательном уровне получают юридически гарантированные возможности оказывать влияние на корпорацию, сравнимые с возможностями акционеров <7>. Кроме того, подобное положение стало возможным и в некоторых европейских корпоративных правопорядках, где после череды недавно прокатившихся волн реформирования корпоративного законодательства стали законодательно дозволяться предоставление довольно широких возможностей для перераспределения компетенции между различными органами корпоративного образования, а также моделирование системы органов управления и контроля так, как того желают акционеры, утверждающие документы конкретной компании <8>. Соответственно, если акционеры желают делегировать большие - в сравнении с обычно допускаемыми (по умолчанию) - права и наделить менеджмент более широкой компетенцией за счет урезания компетенции иных органов корпорации, в том числе компетенции акционеров, то отныне это стало возможно и в большинстве западноевропейских корпоративных правопорядков. Если подобное перераспределение случается, то менеджмент корпорации получает легально гарантированные возможности в части корпоративного контроля.
--------------------------------
<7> Указанное положение в англо-американской литературе корпоративного права именуется менеджеризмом или директорским превосходством [director primacy], смысл которого сводится к тому, что в ситуации, когда акционеры публичной корпорации в принципе являются разобщенным множеством субъектов, движимых эгоистичными интересами наживы и стяжательства, необходим некий островок стабильности, который позволит уверенно вести корпорацию к достижению тех целей, ради которых она создавалась. Соответственно, по мнению сторонников подобного подхода, именно менеджмент корпоративного образования может реализовать подобную миссию (см.: Edward S. Mason. The Apologetics of "Managerialism", 31 J. Bus. 1 (1958); Robin Marris, The economic theory of 'Managerial' Capitalism 1-45 (London: Macmillan, 1964); Alfred D. Chandler, The visible hand: The managerial revolution in American business. 15-78, 377-500 (Belknap Press of Harvard University Press, 1977); Martin Lipton, Takeover Bids in the Target's Boardroom, 35 Bus. Law. 101 (1979); Edward S. Herman, Corporate control, corporate power 53-113 (New York: Cambridge University Press, 1981); Alfred Conard, Beyond Managerialism: Investor Capitalism? 22 U. Mich. J. L. Reform 117 (1988); Richard P. Castanias & Constance E. Helfat, Managerial and Windfall Rents in the Market for Corporate Control, 18 J. Econ. Behav. & Org. 153 (1992); Stephen M. Bainbridge, Director Primacy in Corporate Takeovers: Preliminary Reflections, 55 Stan. L. Rev. 791 (2002), Stephen M. Bainbridge, The Board of Directors as Nexus of Contracts, 88 Iowa L. Rev. 1 (2002); Stephen M. Bainbridge, Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance, 97 NW. U. L. Rev. 547 (2003), William T. Allen & Leo E. Strine, Jr., When the Existing Economic Order Deserves a Champion: The Enduring Relevance of Martin Lipton's Vision of the Corporate Law, 60 Bus. Law. 1383 (2005); Leo E. Strine, Jr., Toward a True Corporate Republic: A Traditionalist Response to Bebchuk's Solution for Improving Corporate America, 119 Harv. L. Rev. 1759 (2006); Leo E. Strine, Jr., Toward Common Sense and Common Ground? Reflections on the Shared Interests of Managers and Labor in a More Rational System of Corporate Governance, 33 J. Corp. L. 1, 4-11 (2007)).
<8> Cf., Harald Baum, Change of Governance in Historic Perspective: The German Experience, 17-32 (2005). ECGI - Law Working Paper No. 28/2005, available at: http://ssrn.com/abstract=695741 [28.10.2008]; Guido Alessandro Ferrarini, Corporate Governance Changes in the 20th Century: A View from Italy, 24-26 (2005). ECGI - Law Working Paper No. 29/2005, available at: http://ssrn.com/abstract=695762 [28.10.2008]; Marco Ventoruzzo, Experiments in Comparative Corporate Law: The Recent Italian Reform and the Dubious Virtues of a Market for Rules in the Absence of Effective Regulatory Competition, 49-54 (2006). Bocconi Legal Studies Research Paper No. 06-02, available at: http://ssrn.com/abstract=556601 [05.05.2009]; Klaus J. Hopt & Patrick C. Leyens, Board Models in Europe - Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy. ECGI - Law Working Paper No. 18/2004, available at: http://ssrn.com/abstract=487944 [05.05.2009]; Luca Enriques and Paolo Volpin, Corporate Governance Reforms in Continental Europe, 21 J. Econ. Persp. 117, 125-137 (2007).
Распыление акционерного капитала и закономерная в таком случае дивергенция интересов менеджмента, с одной стороны, и акционеров - с другой, привела к созданию теории так называемого отделения собственности от контроля: имеется в виду собственность акционеров на (акционерный) капитал корпорации и непосредственный контроль практически над всеми жизненно важными вопросами деятельности корпорации, которым наделяются менеджеры публичных корпораций. Указанная концепция нашла отражение в знаменитой книге Адольфа Берла и Гардинера Минца <9>, без упоминания которой в последнее время не обходится, вероятно, ни одна публикация по проблемам корпоративного управления и корпоративного контроля <10>.
--------------------------------
<9> Adolf A. Berle & Gardiner C. Means, the modern corporation and private property (1932, rev. ed. 1991).
<10> Cf., Walter Werner, Management, Stock Market and Corporate Reform: Berle and Means Reconsidered, 77 Colum. L. Rev. 388 (1977); William W. Bratton. The New Economic Theory of the Firm: Critical Perspectives from History, 41 Stan. L. Rev. 1471, 1476 - 1498 (1989); William W. Bratton, Berle and Means Reconsidered at the Century's Turn, 26 J. Corp. L. 737 (2001); Brian R. Cheffins, Putting Britain on the Roe Map: The Emergence of the Berle-Means Corporation in the United Kingdom, in Joseph A. McCahery et al. (eds.), Corporate governance regimes: Convergence and diversity 147-172 (Oxford: University Press, 2002); Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина империализма // Избранные труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2000. С. 140. Серия "Классика российской цивилистики".
Соответственно, следует различать указанные две ситуации (неразделенная собственность и контроль, а также случаи, где подобное размежевание произошло давно, при этом оно четко выражено как по факту, так и на уровне права) и, более того, учитывать, где и при каких условиях менеджмент получает возможности контроля над корпорацией. Так, в системах права, где сложилась дисперсная модель корпоративной собственности, либо там, где по общему правилу преобладает концентрированная модель корпоративной собственности, однако применительно к конкретной корпорации, лишенной контролирующих акционеров и имеющей высоколиквидный рынок акций, а потому обладающей множеством мелких акционеров, - для всех подобных ситуаций, видимо, в большей или меньшей степени оправданно, когда менеджмент и по факту, и по праву получает значительный контроль над корпорацией. В подобных случаях фактические возможности менеджмента всемерно контролировать корпорацию могут, а порой даже и должны (иначе где искать ту самую "точку опоры") подкрепляться юридически: от отрывочных норм в законодательстве до целых подходов, формирующихся в судебной практике <11>.
--------------------------------
<11> Например, как это происходит в праве штата Делавэр: cf., Leo E. Strine. The Delaware Way: How We Do Corporate Law and Some of the New Challenges We (and Europe) Face, 30 Del. J. Corp. L. 673, 674 (2005); William T. Allen, Our Schizophrenic Conception of the Business Corporation, 14 Cardozo L. Rev. 261, 273-276 (1992).
Напротив, для всех прочих корпораций подобная экспроприация менеджментом контроля над корпорацией всемерно должна ограничиваться как с позиций текущего правоприменения и правопонимания, так и при формулировании законодательных инициатив, направленных на реформирование законодательства. Иными словами, за рамками корпораций, акции которых широко обращаются на фондовых рынках, возможности менеджмента по контролированию вверенной им для управления корпорации должны всячески ограничиваться, однако для публичных корпораций подобные de facto возможности, если они уравновешены на законодательном уровне детальными и работоспособными нормами, препятствующими возникновению конфликтов интересов менеджмента и акционеров, могут переходить даже в разряд правовых возможностей, т.е. подкрепляться специальными правовыми механизмами их реализации.
Между тем для российского корпоративного права и практики его применения, по крайней мере на современном этапе его развития, приведенное противопоставление позволяет понять одну очевиднейшую истину: контроль над корпорацией, по факту получаемый менеджментом российских компаний в силу тех или иных причин, не должен включаться в юридическое понятие корпоративного контроля как такового. Указанная разновидность контроля над корпорацией со стороны менеджеров должна представляться в отечественных условиях по общему правилу как явление нежелательное и подлежащее в политико-правовом плане всемерному искоренению, поскольку менеджеры должны быть лояльны корпорации, точнее ее участникам. Вопрос о том, следует ли включать в понятие корпоративного контроля подобный фактический, а также - больше или меньше - юридически гарантированный контроль менеджеров над корпорацией в иных правопорядках, особенно там, где менеджеры традиционно имеют сильные позиции, можно вынести за рамки настоящего исследования как не имеющий большого значения для предмета настоящего рассмотрения.
2. Контролем над корпорацией могут не только обладать de facto, но и законодательно получать соответствующее подкрепление подобных возможностей кредиторы корпоративного образования, а шире - контрагенты корпорации вообще. Однако по общему правилу подобный контроль над корпорацией опять-таки не стоит отождествлять с собственно корпоративным контролем, поскольку в рамках нормального функционирования корпоративного образования права и законные интересы кредиторов если и могут приниматься во внимание при конструировании тех или иных правовых институтов корпоративного права <12>, то лишь в редких, исключительных случаях.
--------------------------------
<12> Cf., Andrew Keay, Directors' Duties to Creditors: Contractarian Concerns Relating to Efficiency and Over-Protection of Creditors, 66 Mod. L. Rev. 665, 693 - 698.
Так, применительно к действующему российскому корпоративному законодательству можно назвать следующие примеры учета интересов кредиторов корпоративного образования: при реорганизации юридического лица, когда кредиторы фактически получают в экономическом смысле право вето, позволяющее им заблокировать реорганизацию через заявление требований о досрочном исполнении или прекращении обязательств, должником по которым является реорганизуемое юридическое лицо (ст. 60 ГК РФ; п. 6 ст. 15 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", далее - ФЗ об АО; п. 5 ст. 51 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", далее - ФЗ об ООО), а также во многом аналогичная конструкция уведомления и последующего исполнения обязательств при уменьшении уставного капитала (п. 5 ст. 90, п. 1 ст. 101 ГК РФ, ст. 30 ФЗ об АО, п. 4 ст. 20 ФЗ об ООО); уведомление кредиторов о предстоящей ликвидации (п. 1 ст. 63 ГК РФ, п. 1 ст. 22 ФЗ об АО); наконец, меры по предупреждению банкротства (ст. 30 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"), в общем предполагающие обращение с заявлением должника в арбитражный суд, в том числе по инициативе участников корпорации, однако в этой части оказывающиеся скорее неработающими, поскольку не обеспечены надлежащей санкцией. Насколько обоснованы с политико-правовой точки зрения указанные исключения, следует ли их сохранять дальше, а возможно, и развивать в направлении еще большей защиты интересов кредиторов посредством инструментария корпоративного права либо, напротив, со временем сокращать - это вопрос, требующий специального изучения, а потому здесь он специально не рассматривается. Однако в любом случае тут важно подчеркнуть другое: за рамками указанных исключений отечественное общегражданское и корпоративное законодательство вообще не учитывает интересы кредиторов в корпоративно-правовых отношениях, а потому подобные интересы и не отражаются каким-либо значимым образом в позитивном праве.
Однако ситуация начинает меняться, как только конкретное корпоративное образование оказывается в предбанкротном состоянии: несмотря на то, что, возможно, заявления должника или кредиторов о признании должника банкротом в суд еще не поступило, корпорация в лице ее управленцев - от менеджеров до контролирующих участников (акционеров) - начинает так или иначе учитывать интересы кредиторов корпорации. Более того, в подобных ситуациях наблюдается прямая зависимость между уровнем долговой нагрузки на корпорацию и тем, насколько интересы участников корпоративного образования постепенно начинают уступать интересам кредиторов корпорации, ведь последние могут в любой момент нарушить шаткое равновесие и обрушить все финансовое благосостояние корпорации, направив в суд заявление о признании должника банкротом <13>.
--------------------------------
<13> Laura Lin, Shift of Fiduciary Duty upon Corporate Insolvency: Proper Scope of Directors' Duty to Creditors, 46 Vand. L. Rev. 1485 (1993); Steven L. Schwarcz, Rethinking a Corporation's Obligations to Creditors, 17 Cardozo L. Rev. 647, 649 (1996); Andrew D. Shaffer, Corporate Fiduciary-Insolvent: The Fiduciary Relationship Your Corporate Law Professor (Should Have) Warned You About, 8 AM. Bankr. Inst. L. Rev. 479, 546 - 548 (2000); Alon Chaver & Jesse M. Fried, Managers' Fiduciary Duty upon the Firm's Insolvency: Accounting for Performance Creditors, 55 Vand. L. Rev. 1813, 1822 - 1829 (2002); Jonathan C. Lipson, Directors' Duties to Creditors: Power Imbalance and the Financially Distressed Corporation, 50 Ucla L. Rev. 1189, 1205 - 1211 (2003); Conference, Twilight in the Zone of Insolvency: Fiduciary Duty and Creditors of Troubled Companies, 1 J. Bus. & Tech. L. 229 - 632 (2007); Henry T.C. Hu & Jay Lawrence Westbrook, Abolition of the Corporate Duty to Creditors, 107 Colum. L. Rev. 1321 (2007).
Ситуация меняется еще более серьезно вслед за обращением в суд о признании должника банкротом по инициативе кредиторов корпорации, испытывающей финансовые трудности, либо подачей такой корпорацией заявления о признании ее несостоятельной (банкротом): возбуждение дела о банкротстве конкретной корпорации оказывается тем Рубиконом, который разделяет сферу нормального корпоративного права, где приоритетными являются интересы участников (акционеров) корпоративного образования, и того правового режима, где такие интересы чем дальше, тем меньше вообще как-либо принимаются в расчет позитивным правом (вслед за оборотом), а на смену им столь же последовательно - чем дальше, тем больше - приходит приоритет интересов кредиторов. В частности, очень показательно подобное замещение одних интересов другими видно на примере движения дела о несостоятельности (банкротстве) отдельного корпоративного должника сообразно тому, как это описано в законодательстве о несостоятельности: от наблюдения через финансовое оздоровление или внешнее управление к конкурсному производству, завершающемуся полной распродажей активов и ликвидацией должника - каждая последующая стадия совершенно легально уменьшает влияние участников корпоративного образования на его жизнедеятельность, уступая место кредиторам.
В свете изложенного применительно к несостоятельному должнику, точнее к корпоративному должнику, в отношении которого возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве), совершенно обоснованно можно вести речь о некоем подобии, местами даже буквальном (ср. общие собрания кредиторов, комитеты кредиторов и статус арбитражного управляющего), с корпоративным управлением, как оно проявляется в условиях нормального функционирования корпорации, однако в данном случае это скорее перелицованное корпоративное управление, где все устроено почти точно так же, как в обычном, нормальном корпоративном управлении, за одним лишь исключением: выгодоприобретателями в широком смысле слова от подобного управления выступают не участники корпорации, а ее кредиторы. Иными словами, парадигма корпоративного управления в таком случае меняется с проакционерной на прокредиторскую, а само управление подобным должником сущностно ничем не отличается от управления таким должником до той поры, пока он не испытывал финансовых затруднений <14>.
--------------------------------
<14> Подобное понимание корпоративного управлении в банкротстве восходит к пионерским статьям проф. Дэвида Скила (см.: David A. Skeel, Jr., The Nature and Effect of Corporate Voting in Chapter 11 Reorganization Cases, 78 Va. L. Rev. 461 (1992) (постановка проблемы); Lynn M. LoPucki & William C. Whitford, Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies, 141 U. Pa. L. Rev. 669, 767 - 773 (1993) (критика Скила); David A. Skeel, Jr., Rethinking the Line Between Corporate Law and Corporate Bankruptcy, 72 Tex. L. Rev. 471 (1994) (обоснование органичной связи между корпоративным правом и корпоративным банкротством); David A. Skeel, Jr., An Evolutionary Theory of Corporate Law and Corporate Bankruptcy, 51 Vand. L. Rev. 1323 (1998) (та же идея, но в историческом контексте); John Armour, Brian R. Cheffins, & David A. Skeel, Jr., Corporate Ownership Structure and the Evolution of Bankruptcy Law: Lessons from the United Kingdom, 55 Vand. L. Rev. 1699 (обоснование корреляции между уровнем концентрации корпоративной собственности и моделью банкротного законодательства); David A. Skeel, Jr., Creditors' Ball: The New New Corporate Governance in Chapter 11, 152 U. Pa. L. Rev. 917 (отражение банкротства на корпоративном управлении, и наоборот)).
Приведенное изложение тут же позволяет прийти к еще одному важному промежуточному выводу: в рамках нормального течения корпоративного права, пока корпоративное образование не пересекло тот самый Рубикон, лежащий на границе возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве), контроль отдельных кредиторов над корпорацией, имеющий подчас довольно сильное фактическое значение, с правовой точки зрения ничего не значит (и не должен, очевидно, значить) для целей корпоративного контроля как такового. Наоборот, в рамках банкротного законодательства подобный контроль кредиторов реально трансформируется в корпоративный контроль, который утрачивается (полностью или в части) участниками корпоративного образования и преобразуется в корпоративный контроль кредиторов. Наконец, если корпоративный должник выкарабкается из финансовой ямы, его прежние участники восстановятся в своем корпоративном контроле, а кредиторы, если банкротный режим прекратит свое действие, отойдут на задний план.
Следовательно, по общему правилу контроль кредиторов корпоративного образования над самой корпорацией следует признать скорее категорией фактического порядка, имеющей значение, например, для обязательственного права и предбанкротного состояния должника, однако для целей нормального течения корпоративных правоотношений подобный контроль не имеет какого-либо юридического значения, а потому он не может включаться в понятие корпоративного контроля как такового.
Кстати, возможна некая переходная - между указанными выше ситуациями - форма контроля над корпорацией, при которой лица, не являющиеся участниками конкретного корпоративного образования, тем не менее могут получать, как правило, фактические возможности по влиянию на корпорацию.
Речь в данном случае идет о так называемой концепции стейкхолдеров [от англ. stakeholder], согласно которой корпоративное управление осуществляется не только в интересах отдельной группы лиц, например акционеров, но при управлении корпорацией в не меньшей степени учитываются также интересы других лиц, с которыми данная корпорация связана и которые, тем самым, могут оказывать на нее влияние <15>. При этом круг подобных "агентов влияния", обладающих неким активом влияния на корпорацию, может быть чрезвычайно широким: в него могут входить наемные работники, кредиторы, потребители и коммерсанты из местного для данной фирмы сообщества, а в более широком плане также любые группы влияния, которые так или иначе оказывают воздействие на корпорацию <16>. При подобном, столь широком и, в общем, совершенно не юридическом понимании выгодоприобретателей, в интересах которых осуществляется управление корпорацией, как менеджеры, так и контролирующие участники (акционеры) корпорации становятся подотчетными не только соответственно участникам (акционерам) конкретной корпорации, но также и всем влияющим на нее лицам, что на практике предполагает соотнесение действий, совершаемых от имени или в связи с делами корпорации, с интересами всех этих лиц. Однако в ситуации, когда в реальной жизненной действительности круг подобных стейкхолдеров оказывается не поддающимся какой-либо формализации и ограничению, их влияние, бесспорно имеющее ощутимое фактическое значение для деятельности конкретных участников предпринимательского оборота - корпоративных образований, тем не менее не находит какого-либо юридического закрепления на уровне позитивного права, а потому указанная теория остается не более чем красивой идей об общей социальной справедливости. Следовательно, для целей обособления понятия корпоративного контроля подобные влияния на корпорацию со стороны всевозможных стейкхолдеров, включая работников и контрагентов - в самом широком смысле слова - корпорации, а также соответствующий им фактический контроль над корпорацией опять же должен быть вынесен за скобки рассматриваемой проблемы.
--------------------------------
<15> Masahiko Aoki, A Model of the Firm as a Stockholder-Employee Cooperative Game, 70 AM. Econ. Rev. 600 (1980); Jerry L. Mashaw, Corporate Social Responsibility: Comments on the Legal and Economic Context of a Continuing Debate, 3 Yale L. & Pol'y Rev. 114 (1984); Christopher D. Stone, Corporate Social Responsibility: What it Might Mean if it Were Really to Matter, 71 Iowa L. Rev. 557 (1986); John C. Coffee, Jr., Unstable Coalitions, 78 Geo. L. J. 1497, 1501 (1990); Roberta S. Karmel, Implications of the Stakeholder Model, 61 Geo. Wash. L. Rev. 1156 (1993); Elaine Sternberg, Stakeholder Theory Exposed, 2 Corp. Gov. Q. 4 (1996); Elaine Sternberg, The Stakeholder Concept: A Mistaken Doctrine, London: Foundation for Business Responsibilities, Issue Paper No. 4 (1999), available at: http://papers.ssrn.com/paper=263144 [28.10.2008]; Margaret M. Blair & Lynn A. Stout, A Team Production Theory of Corporate Law, 85 VA. L. Rev. 247 (1999); Elaine Sternberg, Just business: business ethics in action, 2nd ed. (Oxford University Press, 2000); David Millon, New Game Plan or Business as Usual? A Critique of the Team Production Model of Corporate Law, 86 VA. L. Rev. 1001 (2000); Zenichi Shishido, Japanese Corporate Governance: The Hidden Problems of the Corporate Law and Their Solutions, 25 Del. J. Corp. L. 189, 194 (2000) Rilka O. Dragneva and William B. Simons, Corporate Governance Revisited: Can the Stakeholder Paradigm Provide a Way out of "Vulture" Capitalism in Eastern Europe? 27 Rev. Cent. & East eur. Law 93 (2001) Margaret M. Blair & Lynn A. Stout, Director Accountability and the Mediating Role of the Corporate Board, 79 Wash. U. L.Q. 403 (2001).
<16> Edward R. Freeman, Strategic Management: A Stakeholder Approach, at 53 (Pittman Books Limited, 1984: "определение лица, имеющего долю влияния [stakeholder], может включать в себя любое лицо или группу лиц, влияющих или под воздействием которых может изменяться достижение тех целей, которые преследует корпорация... К примеру, некоторые корпорации вынуждены считать террористические группировки в качестве групп влияния [stakeholders]" (quoted from: Michael C. Jensen. Value Maximization, Stakeholder Theory, and the Corporate Objective Function, 14 J. Appl. Corp. Fin. 9. N 1 (2001)).
Таким образом, корпоративный контроль - рассмотренные выше отступления в сторону кредиторов при банкротстве лишний раз только это подтверждают - всегда коррелирует с тем, кто имеет право получения всего того, что остается от корпорации: от не ограниченного в принципе дохода, как, например, дивиденда (кредитор по договору, к примеру, займа имеет право на получение лишь заранее определенного, так или иначе фиксированного дохода, работник - так или иначе фиксированного вознаграждения и т.д.), до имущества, остающегося при ликвидации корпорации; именно те, кому подобное право принадлежит, наделяются корпоративным контролем <17>. Как будет показано далее, подобная логика отражает историческое развитие корпоративного права, поскольку контролем над корпорацией наделялись те, кто сначала обеспечивал корпорацию капиталом, а затем этот капитал получал назад уже при разделе имущества, приходившегося на акцию: с погашением акции выплачивался аналог и современного дивиденда, и ликвидационного остатка.
--------------------------------
<17> Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Voting in Corporate Law, 24 J. L. & Econ. 395, 405 (1983).
Итак, корпоративный контроль в самом общем виде - это контроль акционеров (участников корпорации), проявляющийся в экономической власти над корпорацией, т.е. в возможности навязывать свою волю как самой корпорации, главным образом в лице ее органов, так и прочим акционерам (участникам) конкретной корпорации, не обладающим необходимым влиянием, например, в силу незначительности принадлежащего им пакета акций или доли в уставном капитале.
Однако приведенное чрезвычайно общее, предварительное понимание корпоративного контроля отражает лишь одну грань рассматриваемой проблемы. Здесь же проявляется и другой ее аспект.
Указанные выше возможности навязывания своей воли корпорации и прочим ее участникам достигаются посредством реализации прав, заключенных в акциях или в иных инструментах, отражающих долю в основном капитале корпорации (долях, паях) <18>, а потому чем больше акций, точнее доля в основном капитале и в общем количестве голосов, тем больше таких возможностей у лица, ими обладающего. Между тем акции, а также любые иные инструменты, отражающие долю в основном капитале юридического лица и причитающиеся на них голоса, помимо известной имущественной ценности за каждую единицу (акцию, долю, пай), могут обладать дополнительной ценностью <19>, если помимо прав, заключенных в таких инструментах, они также отражают дополнительные права, соответствующие доле в основном капитале корпорации <20>. Это, в свою очередь, позволяет вести речь о существовании рынка корпоративного контроля <21>, поскольку контроль над юридическим лицом - корпоративным образованием в таком случае представляет собой самостоятельную имущественную ценность, принадлежащую отдельным инвесторам или менеджерам, наравне с акциями (долями, паями), рассматриваемыми как разновидность имущества.
--------------------------------
<18> Noyes Leech, Transactions in Corporate Control, 104 U. Pa. L. Rev. 725. N 1 (1956).
<19> George D. Hornstein, Corporate Control and Private Property Rules, 92 U. Pa. L. Rev. 1, 3 - 4 (1943); Adolf A. Berle, Jr., 'Control' in Corporate Law, 58 Colum. L. Rev. 1212, 1221 (1958); Henry G. Manne, Some Theoretical Aspects of Share Voting, 64 Colum. L. Rev. 1427, 1428 - 1430, 1433 (1964); John C. Coates IV, Fair Value As an Avoidable Rule of Corporate Law: Minority Discounts in Conflict Transactions, 147 U. Pa. L. Rev. 1251, 1260 - 1264 (1999); Bernard Black & Reinier Kraakman, Delaware's Takeover Law: The Uncertain Search for Hidden Value, 96 NW. U. L. Rev. 521, 535 (2002).
<20> В качестве предварительных примеров существования дополнительной ценности, отражающей корпоративный контроль, можно указать на блокирующие пакеты акций (25%, 50%, 75% голосующих акций от общего количества акций конкретного акционерного общества + 1 акция; более 50% голосующих акций от общего числа голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, 100% всех размещенных акций и т.д.), а также голос любого участника в хозяйственном товариществе или обществе, где определенные решения принимаются всеми участниками единогласно и пр.
<21> Henry G. Manne, Mergers and the Market for Corporate Control, 73 J. Pol. Econ. 110 (1965); Manne, supra note 19, at 1430 - 1434; Henry G. Manne, Our Two Corporation Systems: Law and Economics, 53 VA. L. Rev. 259, 265 - 266 (1967); Michael C. Jensen and Richard S. Ruback, The Market for Corporate Control: The Scientific Evidence, 11 J. Fin. Econ. 11, 5, 7 (1983).
Рынок корпоративного контроля предполагает возможность передачи контроля над юридическим лицом, а также существование спроса и предложения на подобный контроль. При этом если наряду со стоимостью акций, исчисленной за единицу из всего выпуска, существует некая дополнительная наценка, отражающая в стоимостном выражении те возможности, которые причитаются на одну акцию (долю) из крупного пакета (крупной доли), то для конкретного правопорядка рано или поздно возникает вопрос, подлежит ли эта наценка учету для разрешения тех или иных практических ситуаций: от отчуждения третьим лицам контрольных пакетов, когда возникает вопрос, чьи интересы учитывать - контролирующего участника, передающего контроль, или остающихся акционеров (участников), притязающих на часть контрольной премии, до определения выкупной цены акций у акционеров, несогласных с тем или иным корпоративным решением, а потому притязающих на выкуп их акций самой корпорацией или другим акционером.
Однако даже если контрольный пакет акций или контрольная доля никому не передается, т.е. внутри корпорации расстановка сил сохраняется неизменной, акции (доли), входящие в контролирующий пакет, тем не менее по общему правилу будут обладать большей реальной стоимостью, чем атомарная акция (доля), принадлежащая миноритарному акционеру. Подобное обстоятельство связано с тем, что даже статическая принадлежность определенному лицу контрольного пакета акций (доли) позволяет извлекать из такого положения имущественные блага, обычно именуемые в финансовой литературе как частные блага контроля <22> (в противоположность общим для всех акционеров благам <23>, заключенным в каждой акции, обрамляющей атомарный объем прав, приходящихся на одну акцию). Иными словами, сама по себе возможность экономической власти над корпорацией, а также множественные возможности предопределять хозяйственную деятельность корпорации - все эти составляющие, если они находятся в руках одного лица или группы связанных между собой лиц, сами по себе обладают известной имущественной ценностью, поскольку предполагают получение прямо или косвенно того, что дает корпорация и чего лишены прочие участники корпоративного образования, не обладающие контрольными полномочиями.
--------------------------------
<22> Sanford Grossman & Oliver Hart, One Share One Vote and the Market for Corporate Control, 20 J. Fin. Econ. 175, 177 (1988); Michael Barclay & Clifford Holderness, Private Benefits from Control of Public Corporations, 25 J. Fin. Econ. 371, 373 - 374, 379 - 380 (1989); Lucian A. Bebchuk, Efficient and Inefficient Sales of Corporate Control, 109 Q. J. Econ. 957, 962 (1994); Luigi Zingales, What Determines the Value of Corporate Votes?, 110 Q. J. Econ. 1047, 1068 - 71 (1995); Tatiana Nenova, The Value of Corporate Voting Rights and Control: A Cross-country Analysis, 68 J. Fin. Econ. 325, 326 (2003); Alexander Dyck & Luigi Zingales, Private Benefits of Control: An International Comparison, 59 J. Fin. 537, 540 - 541 (2004); Enriques & Volpin, supra note 8, at 122 - 123; Lawrence A. Hamermesh & Michael L. Wachter, The Short and Puzzling Life of the "Implicit Minority Discount" in Delaware Appraisal Law, 156 U. Pa. L. Rev. 1, 37-38 (2007); Deborah A. DeMott, Guests at the Table: Independent Directors in Family-Influences Public Companies, 33 J. Corp. L. 819, 834 - 835 (2008).
<23> Michael J. Barclay & Clifford G. Holderness. The Law and Large-Block Trades, 35 J.L. & Econ. 265, 268 - 269 (1992); John C. Coffee, Jr., Do Norms Matter? A Cross-Country Evaluation, 149 U. Pa. L. Rev. 2151, 2158 (2001); Jens Dammann, Corporate Ostracism: Freezing out Controlling Shareholders, 33 J. Corp. L. 681, 690 - 691 (2008).
В частности, указанные возможности могут проявляться в следующих легально гарантированных возможностях, которыми наделены контролирующие акционеры: (а) избирать директоров и формировать иные органы, производные от высшего органа управления (общего собрания участников или акционеров); (б) спровоцировать фактическое прекращение деятельности корпорации; (в) осуществить реорганизацию с другой корпорацией; (г) переключить в пользу иных лиц денежные потоки от деятельности корпорации; (д) изменить учредительные документы; (е) произвести отчуждение всех или значительной части активов корпорации, создать новые/увеличить количество обременений, способствовать совершению иных сделок с имуществом корпорации с целью обогащения иных лиц, но не самой корпорации и прочих ее акционеров; наконец, (ж) совершать иные действия, которые могут привести к значительному изменению прежнего существа корпорации или прав ее акционеров <24>. Соответственно, если позитивное право гарантирует указанные возможности контролирующим участникам, но при этом не создает механизмов, направленных на обуздание произвола контролирующих акционеров (участников), то рано или поздно подобные возможности - раз они легально дозволены правом - начинают использоваться во вред миноритарным участникам, последние фактически начинают обкрадываться, причем такое воровство имущества, принадлежащего корпорации, отчасти стимулируется неразработанным корпоративным законодательством.
--------------------------------
<24> Cf., DeMott, supra note 22, at 835.
В сравнительно-правовом плане выделяется следующая зависимость между частными благами корпоративного контроля и уровнем развития корпоративного законодательства с точки зрения защищенности и гарантированности прав инвесторов: чем слабее в конкретной правовой системе законодательно и с позиций судебной защиты обеспечены и гарантированы интересы инвесторов (акционеров, участников), особенно неконтролирующих, тем больше значимость частных благ корпоративного контроля, а потому, соответственно, выше стоимость акций, долей, обладающих контрольной составляющей; и наоборот, чем более гарантировано конкретным правопорядком положение самого незначительного миноритария с точки зрения защиты его от необоснованного перераспределения имущественных благ, возникающих в связи с деятельностью корпорации, в пользу мажоритария, чем больше у миноритария возможностей по участию в управлении деятельностью корпорации, мониторинга за менеджерами и контролирующими акционерами, тем ниже значимость частных благ корпоративного контроля, а через это - стоимость акций, долей, входящих в контрольные пакеты <25>.
--------------------------------
<25> Cf., Nenova, supra note 22, at 342 - 348; Dyck & Zingales, Private Benefits of Control, supra note 22, at 563.
К примеру, как указывают экономисты, стоимость акций, относящихся к контрольным пакетам, может превышать стоимость одной акции из всего выпуска в странах, относящихся:
- к французской правовой семье - в среднем на 25,4% (оценка проведена по 224 компаниям в 5 юрисдикциях);
- к германской правовой семье - в среднем на 16,2% (оценка проведена по 167 компаниям в 3 юрисдикциях);
- к правовой семье общего права - в среднем на 5,5% (оценка проведена по 161 компании в 6 юрисдикциях);
- к скандинавской правовой семье - в среднем на 0,5% (оценка проведена по 109 компаниям в 4 юрисдикциях) <26>.
--------------------------------
<26> Nenova, supra note 22, at 334 - 335.
Если указанные экономические расчеты верны <27>, то они, во-первых, показывают прямую зависимость между "качеством" правового регулирования корпоративных отношений и стоимостью контрольных благ, а во-вторых, указывают на прямую зависимость между уровнем развития корпоративного законодательства и стремлением к наращиванию корпоративного контроля, его концентрации в руках одного лица или группы зависимых лиц: чем менее развито правовое регулирование, тем больше стимулов к тому, чтобы концентрировать корпоративный контроль и извлекать из него всевозможные имущественные блага, вовсе не думая о прочих участниках корпорации, ведь с ними можно не делиться, поскольку их притязания, скорее всего, не получат какой-либо эффективной правовой защиты. Соответственно, с точки зрения частных благ корпоративного контроля подобный контроль опять-таки имеет своим основанием право голоса, предоставляемое акциями (долями), применительно к рассматриваемой ситуации - права голоса по акциям (долям), входящим в контрольный пакет акций (в контрольную долю).
--------------------------------
<27> Cf., Dyck & Zingales, Private Benefits of Control, supra note 22, at 569.
Таким образом, в наиболее общем виде корпоративный контроль с юридической точки зрения всегда есть контроль акционеров (участников), проявляющийся в возможности навязывать свою волю корпоративному образованию, другим его участникам, в извлечении дополнительных имущественных благ из подобного положения внутри корпоративного образования, а также в возможности отчуждения контрольной премии при передаче корпоративного контроля третьим лицам. Соответственно, исходя из подобного предварительного понимания данного феномена, можно перейти к его более содержательному юридическому и в особенности цивилистическому рассмотрению.
