Глава 5. Злоупотребление доминирующим положением

§ 1. Общая характеристика запрета злоупотребления

хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке

Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в редакции Закона N 275-ФЗ устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Из анализа приведенного определения можно выделить следующие признаки рассматриваемого антимонопольного правонарушения.

Во-первых, субъектом данного правонарушения является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке. Отсюда следует, прежде всего, что если субъект не обладает признаками хозяйствующего субъекта, то он не может быть признан злоупотребляющим своим положением на рынке, независимо от того, является ли такое положение доминирующим. Вторым признаком, характеризующим субъекта рассматриваемого правонарушения, является положение данного субъекта на рынке. Это положение должно быть доминирующим. Если субъект на рынке не доминирует, то он не может совершить антимонопольное нарушение в виде злоупотребления доминирующим положением. Не доминирующий на рынке субъект поэтому вправе устанавливать монопольно высокие и монопольно низкие цены, немотивированно отказывать в заключении договора, сокращать производство товара и совершать другие действия, которые запрещены доминирующему субъекту.

Во-вторых, объективная сторона рассматриваемого правонарушения характеризуется тем, что доминирующий субъект должен использовать свое доминирующее положение, совершая те или иные действия. Другими словами, злоупотребление доминирующим положением имеет место лишь тогда, когда доминирующий субъект использует свою рыночную власть, то есть когда совершение тех или иных действий и вызванные ими последствия возможны только потому, что при совершении этих действий была использована рыночная власть субъекта. Так, например, если доминирующий субъект немотивированно отказывает в заключении договора, имея возможность такой договор заключить, то нарушение интересов контрагента происходит только потому, что этот субъект доминирует на рынке. Если отказывающий в заключении договора субъект на рынке не доминирует, то говорить о нарушении законных интересов его контрагента не приходится, поскольку этот контрагент с легкостью может найти другого участника рынка и заключить с ним договор. Если субъект, будучи доминирующим на рынке, при совершении тех или иных действий свою рыночную власть не использует, то признавать его злоупотребившим доминирующим положением нельзя.

В-третьих, объективная сторона рассматриваемого правонарушения характеризуется особыми последствиями. При этом для квалификации действий лица в качестве злоупотребления доминирующим положением достаточно установить не только фактическое наступление, но и возможность наступления указанных последствий.

Закон предусматривает три возможных последствия злоупотребления доминирующим положением.

1. Ограничение, устранение или недопущение конкуренции

Закон о защите конкуренции не дает определения понятий недопущения или устранения конкуренции, хотя неоднократно их использует.

В теоретическом плане под недопущением конкуренции могут пониматься действия хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которые направлены на то, чтобы конкуренция не возникла на рынке, на котором она отсутствует, либо на то, чтобы конкуренция не расширялась, не развивалась на рынке, где конкуренция имеется. Например, доминирующий субъект, узнав о планах конкурента выйти на данный рынок, резко снижает цену на этом рынке, что делает выход на рынок нового игрока нерентабельным. Иными словами, хозяйствующий субъект предпринимает действия для того, чтобы сохранить свое положение на рынке и чтобы препятствовать возникновению или развитию на нем конкуренции. Образно говоря, недопущение конкуренции имеет целью "не рост" конкуренции.

Устранение конкуренции имеет место тогда, когда доминирующий субъект предпринимает действия, направленные на то, чтобы полностью исключить конкурентность рынка. То есть конкуренция на рынке имелась, но хозяйствующий субъект предпринял действия, чтобы конкуренция исчезла полностью. Образно говоря, устранение конкуренции имеет целью "ликвидацию" конкуренции.

Под ограничением конкуренции следует понимать действия доминирующего субъекта, направленные на то, чтобы рынок стал менее конкурентным, но не имеющие целью полностью ликвидировать конкуренцию. Образно говоря, ограничение конкуренции имеет целью "сократить количество" конкуренции.

В практическом плане можно предположить, что в тех случаях, когда Закон говорит об устранении, недопущении, ограничении конкуренции, употребляя эти термины через запятую, то имеются в виду различные формы ограничения конкуренции в понимании п. 17 ст. 4 Закона. Ведь в каждом случае недопущения, ограничения, устранения конкуренции, как они описаны выше, наступят обстоятельства, являющиеся признаками ограничения конкуренции в понимании п. 17 ст. 4 Закона. В этом смысле можно говорить о том, что законодатель употребляет термин "ограничение конкуренции" в двух смыслах - узком и широком.

В широком смысле ограничение конкуренции - это любое негативное влияние на реальную или потенциальную конкуренцию, если имеются признаки, описанные в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Если "устранение" и "недопущение конкуренции" употреблены законодателем вместе с понятием "ограничение конкуренции", то следует считать, что в этом случае законодатель понимает ограничение конкуренции в узком смысле.

2. Ущемление интересов хозяйствующих субъектов в сфере

предпринимательской деятельности

Ущемлением интересов других лиц в результате злоупотребления доминирующим положением следует считать такие последствия, в результате которых лицо оказывается в худших условиях производства, приобретения, реализации товара, нежели оно оказалось бы в условиях нормальной конкуренции при отсутствии доминирующего субъекта на рынке, и если такие условия созданы действием (бездействием) доминирующего субъекта.

Особо нужно обратить внимание на то, что злоупотреблением доминирующим положением являются лишь действия, которые привели или могли привести к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности. Поэтому если ущемлены интересы лиц, не являющихся хозяйствующими субъектами либо хотя и являющихся такими субъектами, но интересы которых не связаны с предпринимательской деятельностью, то такие действия доминирующего субъекта злоупотреблением доминирующим положением не являются.

3. Ущемление интересов неопределенного круга потребителей

Ущемлением интересов неопределенного круга потребителей следует считать такие действия доминирующего субъекта, которые привели или могли привести к ущемлению интересов потребителей, точное число которых не поддается определению.

В качестве примера ущемления интересов неопределенного круга потребителей следует рассматривать, например, установление или поддержание доминирующим хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены товара.

При этом необходимо разграничивать понятия "неопределенный круг лиц" и "значительное количество лиц". Так, круг лиц, проживающих в одном либо нескольких домах, не является неопределенным, несмотря на их значительное количество.

В этом проявляется важнейшее изменение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, введенное "четвертым антимонопольным пакетом".

С момента вступления в силу указанных изменений заявления физических лиц о нарушении антимонопольного законодательства доминирующим хозяйствующим субъектом путем ущемления их интересов, не связанных с предпринимательской деятельностью, а также не связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции или не связанных с ущемлением интересов неограниченного круга потребителей, подлежат направлению в течение семи дней с момента их регистрации в соответствующий орган исполнительной власти на основании ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" с обязательным уведомлением таких граждан о переадресации.

Злоупотребление доминирующим положением, будучи антимонопольным правонарушением, одновременно является одним из пределов осуществления гражданских прав. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях злоупотребления доминирующим положением на рынке. Если в ходе рассмотрения спора судом будет установлено, что доминирующий на рынке субъект злоупотребил своим правом, то суд вправе отказать такому лицу в судебной защите его права. Например, если в ходе гражданско-правового спора будет установлено, что кредитор, требующий взыскания задолженности с должника, злоупотребил своим доминирующим положением и установил монопольно высокую цену, то суду следует отказать такому истцу в удовлетворении его иска в части превышения установленной им цены над рыночной. Таким образом, злоупотребление доминирующим положением признано действующим законодательством не только антимонопольным, но и гражданским правонарушением.

§ 2. Монопольно высокая и монопольно низкая цена как форма

злоупотребления доминирующим положением

Одним из существенных условий гражданско-правового договора, обеспечивающего реализацию товара, является его цена.

Согласно ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, определенной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены, установленные или регулируемые государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Следовательно, хозяйствующие субъекты в большинстве случаев, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации, не ограничены в праве по своему усмотрению формировать цены на производимый (реализуемый) товар.

Вместе с тем Гражданским кодексом Российской Федерации установлен принцип запрета на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Частью 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение, в том числе по установлению, поддержанию монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Согласно ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

При этом при определении монопольно высокой цены товара учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара.

Согласно ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Исходя из указанных положений в антимонопольном законодательстве используются два критерия определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара:

- затратный критерий;

- критерий сопоставимых рынков.

При наличии сопоставимого товарного рынка, находящегося в состоянии конкуренции, оценка цены товара на монопольном рынке (рынке с ограниченной конкуренцией) должна осуществляться путем использования критерия сопоставимых рынков и затратного критерия в совокупности.

Оценку цены товара на предмет того, является ли она монопольно высокой или низкой, необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара на таких сопоставимых рынках.

Согласно ч. 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции установлено, что цена не признается монопольно низкой ценой товара в случае, если она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Поэтому установление цены товара доминирующим хозяйствующим субъектом в пределах цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, не может являться основанием для квалификации ее в качестве монопольно высокой или монопольной низкой независимо от уровня затрат на производство и реализацию товара и получаемой таким субъектом прибыли.

Установление цены товара доминирующим хозяйствующим субъектом за пределами цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, потребует оценки ее с использованием также затратного критерия.

При применении критерия сопоставимых рынков необходимо рассматривать такой рынок, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование.

При этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции.

В целях объективности получения данных при сравнении цен на сопоставимых рынках следует устанавливать наличие (отсутствие) различных режимов регулирования рынков, прямо или косвенно влияющих на уровень цены. К таким режимам можно отнести, например, наличие или отсутствие субсидирования цены товара, налоговых льгот, иных влияющих на обращение товара условий.

Отдельные различия в регулировании деятельности хозяйствующих субъектов на рассматриваемых товарных рынках (регулирование трудовых отношений, налоговый режим) могут не учитываться при сопоставлении уровня цен на рынках с развитой конкуренцией по отношению к неконкурентному рынку, если они не оказывают существенного влияния на процесс ценообразования.

Следует иметь в виду, что доказывание наличия или отсутствия сопоставимого конкурентного рынка является обязанностью антимонопольного органа.

Пример.

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.09.2009 N КА-А40/8589-09 суд делает вывод, что цена авиационного керосина, устанавливаемая ЗАО "ТОК" для заправки воздушных судов в аэропорту "Южно-Сахалинск" за периоды с 2007 по 2008 год, превышала цену, установленную в других сопоставимых аэропортах с аэропортом "Южно-Сахалинск", а также цена авиационного керосина, установленная ЗАО "ТОК", превышала сумму необходимых для реализации авиационного керосина расходов и прибыли. В указанном деле о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом применены одновременно два критерия определения монопольно высокой цены, предусмотренные ст. 6 Закона о защите конкуренции.

В частности, выводы антимонопольного органа о превышении цены на авиационный керосин основаны на представленных Росавиацией данных о ценах на авиатопливо в аэропортах Петропавловска-Камчатского, Магадана и Анадыря, сопоставимых с аэропортом города Южно-Сахалинск по объему обслуживания пассажиров, отправки грузов, среднесуточному объему авиатоплива и объему авиатоплива, завозимого в период водной навигации. В решении антимонопольного органа приведены сравнительные данные о росте цен в указанных аэропортах за 2007 год и первое полугодие 2008 года <59>.

--------------------------------

<59> Постановление ФАС Московского округа от 16.09.2009 N КА-А40/8589-09 по делу N А40-59028/08-147-485.

Установление монопольно высокой (низкой) цены с использованием одного затратного критерия возможно при условии отсутствия сопоставимого товарного рынка, на котором цена товара формируется в условиях конкуренции.

При использовании затратного критерия анализу подлежат:

- расходы, необходимые для производства и реализации товара;

- прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара;

- цена товара;

- данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности (в случае рассмотрения цены в качестве монопольно низкой цены - данные о занижении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности) для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.

При этом исходя из положений ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления.

Следует отметить, что каждый товарный рынок может иметь ряд особенностей, так же как и финансово-хозяйственная деятельность нескольких хозяйствующих субъектов в рамках одного товарного рынка формируется индивидуально.

Так, например, краткосрочное увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, цены на товар, обусловленное резким увеличением спроса на такой товар, не может быть квалифицировано как установление монопольно высокой цены.

При оценке обоснованности отнесения расходов по соответствующим статьям затрат, включенных в себестоимость товара (работы, услуги), необходимо учитывать, что хозяйствующий субъект может продавать иные (сопутствующие) товары или оказывать иные (сопутствующие) услуги. При этом такие иные (сопутствующие) товары (работы, услуги) могут реализовываться с использованием одних и тех же основных средств, амортизационные отчисления от стоимости которых включаются в состав затрат; персонала, затраты на который включаются в состав затрат, также занятого в производственных процессах, связанных с реализацией (оказанием) всех товаров (работ, услуг) таким хозяйствующим субъектом.

В каждом конкретном случае антимонопольный орган исследует перечень затрат хозяйствующего субъекта в отношении рассматриваемого товара (работы, услуги), в том числе амортизационные отчисления. Так, например, в статью затрат "амортизация" не могут быть включены расходы на имущество, которое не подлежит амортизации.

С целью определения экономической и технологической связанности расходов с процессом производства товара (работы, услуги) необходимо исследовать непосредственно технологию производства такого товара (работы, услуги).

При определении экономической обоснованности размера затрат могут использоваться механизмы сопоставимости стоимости аналогичных затрат в других отраслях (например, определяется стоимость сырья для производства монопольного товара и стоимость аналогичного сырья при производстве товара, реализуемого в условиях конкуренции). Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой.

Пример.

В Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 31.03.2015 N Ф09-1383/15 по делу N А47-26/2014 суд делает вывод, что антимонопольным органом доказан факт увеличения стоимости услуг по отгрузке зерна за период с 01.01.2012 по 01.03.2013 на 6,2%; получение обществом в 2012 году дополнительного дохода в сумме 871 300 руб. за счет завышения стоимости услуг по отгрузке и отправке зерна за одну тонну, в связи с чем антимонопольным органом правомерно признана монопольно высокой ценой на услуги по отгрузке и отправке указанного зерна. Вывод сделан на основании того, что в себестоимость оказываемых услуг включены расходы, не связанные с отгрузкой зерна интервенционного фонда; имеется несоответствие фактических затрат при расчете расходов на фитосанитарный сертификат исходя из объема отгруженного зерна, а также несоответствие их данным первичных документов бухгалтерского учета <60>.

--------------------------------

<60> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.03.2015 N Ф09-1383/15 по делу N А47-26/2014.

Таким образом, суд, применяя на практике затратный критерий, дает оценку обоснованности отнесения затрат на себестоимость товара.

При оценке рентабельности хозяйствующего субъекта от реализации товара антимонопольному органу следует сравнивать фактическую рентабельность с уровнями рентабельности, установленными нормативно (для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно).

Пример.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в Постановлении по делу N А51-6988/2012 согласился с выводами антимонопольного органа об установлении монопольно высокой цены на услуги по топливообеспечению, указывавшими на отсутствие объективных факторов для повышения тарифа и значительное превышение предельного уровня рентабельности, предусмотренного законодательством (фактическая рентабельность по виду деятельности "обеспечение авиагсм" в спорный период превышала предельный уровень рентабельности, установленный нормативными актами) <61>.

--------------------------------

<61> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 23.05.2013 N Ф03-1635/2013 по делу N А51-6988/2012.

Выявление монопольно высокой или монопольно низкой цены возможно путем ретроспективного анализа изменения цены товара доминирующего хозяйствующего субъекта.

Так, исходя из положений ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокая цена может быть установлена в том числе:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Согласно ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкая цена товара может быть установлена:

1) путем снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

Закон о защите конкуренции не позволяет признать монопольно высокой цену товару в случае:

1) если такая цена установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар (ч. 3 ст. 6 Закона о защите конкуренции);

2) непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (ч. 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции);

3) если такая цена формируется на бирже при соблюдении условий, предусмотренных ч. 5 ст. 6 Закона о защите конкуренции.

Относительно монопольно низкой цены необходимо отметить, что Закон о защите конкуренции не признает монопольно низкой ценой товара в случае, если:

1) она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 1 ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции);

2) она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (п. 2 ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции);

3) ее установление продавцом товара не повлекло или не могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с продавцами или покупателями товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке (п. 3 ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, исходя из положений ч. 2 ст. 6 и ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции цена товара не может быть признана монопольно высокой, если она установлена доминирующим хозяйствующим субъектом на товар, являющийся результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества, при условии, что в результате установления такой цены не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц чрезмерные ограничения, а также если такая цена способствует:

1) совершенствованию производства, реализации товаров или стимулированию технического, экономического прогресса либо повышению конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получению покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующим субъектом.

При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения хозяйствующим субъектом п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции необходимо иметь в виду, что согласно п. 6.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в случаях определения антимонопольным органом справедливой, по его мнению, цены какого-либо вида товаров, обращающихся на товарном рынке, эта цена носит рекомендательный характер, не является обязательной к применению конкретными хозяйствующими субъектами. Вместе с тем применение конкретным хозяйствующим субъектом таких рекомендованных антимонопольным органом цен в любом случае не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства.

§ 3. Отказ (уклонение) от заключения договора и навязывание

невыгодных условий хозяйствующим субъектом, занимающим

доминирующее положение

Пункт 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции предполагает, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, вправе отказать в заключении договора, только если такой отказ обусловлен экономическими или технологическими причинами, а также если в нормативном или судебном акте прямо указано на возможность такого отказа.

Для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств.

1. Факт обращения контрагента за заключением договора к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение.

2. Факт отказа (уклонения) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от заключения договора. Согласно ст. 445 ГК РФ, если для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты.

Таким образом, незаключение договора может явиться следствием как прямого отказа, так и уклонения.

3. Факт наличия у хозяйствующего субъекта возможности для производства и поставок товара.

4. Факт отсутствия у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, экономических или технологических причин для отказа, а также отсутствие прямого указания закона или судебного акта на возможность такого отказа.

Пример.

Определением Верховного Суда РФ от 15.04.2015 N 308-КГ14-6110 было подтверждено решение антимонопольного органа, которым газоснабжающая организация была признана нарушившей антимонопольное законодательство, поскольку она необоснованно уклонялась от опломбирования газовых счетчиков. Суд подчеркнул, что обязанность по опломбированию счетчиков не поставлена в зависимость от наличия у лица, установившего прибор учета, договора на техобслуживание внутридомового газового оборудования, как на то ссылалась газоснабжающая организация.

В другом деле Верховный Суд РФ подтвердил, что отказ ОАО "РЖД" в лице структурного подразделения (станции) в согласовании заявки на перевозку груза по основанию отсутствия вагонов на этой станции в конкретный момент времени признается нарушением антимонопольного законодательства (Определение Верховного Суда РФ от 01.10.2014 по делу N 305-КГ14-1681).

Нарушение рассматриваемого запрета может быть тесно связано с нарушением иных запретов ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Так, необоснованный отказ в заключении договора с одним контрагентом при наличии заключенного в этот же период договора с другим контрагентом может быть квалифицирован также по п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (создание дискриминационных условий), а необоснованный отказ в заключении договора при наличии обоснованных возражений контрагента относительно включения в договор невыгодных для него условий договора - навязыванием контрагенту невыгодных условий договора.

Для начала необходимо определить, что есть навязывание условий договора.

Так, в соответствии со ст. 445 ГК РФ хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, может известить лицо, направившее оферту, о своем согласии заключить договор на иных условиях. Однако не любое извещение об акцепте оферты на иных условиях автоматически признается навязыванием соответствующих условий.

О навязывании можно вести речь, прежде всего, если само извещение об акцепте на иных условиях указывает на категорический отказ от обсуждения иных условий.

Например, Верховный Суд РФ в одном из дел указал, что лицо, занимающее доминирующее положение, не может навязывать условие, ограничивающее его ответственность, контрагенту (Постановление Верховного Суда РФ от 16.01.2015 N 308-АД14-2663).

Другим примером навязывания условий договора является дело, в котором было признано неправомерным направление энергоснабжающей организацией потребителю, обратившемуся с заявкой о заключении договора энергоснабжения, проекта договора и письма о введении режима ограничения потребления энергии в случае отказа от подписания договора (Постановление ФАС Поволжского округа от 26.04.2011 N А06-2574/2010).

Также суды придерживаются позиции, что антимонопольный орган вправе признавать неправомерными действия доминанта по включению в проект договора конкретных условий и отказ от их изменений на основании протокола разногласий, составленного контрагентом (потребителем) (Постановление ФАС Московского округа от 04.02.2011 N КА-А40/17049-10).

Если в извещении об акцепте отсутствует вышеуказанный отказ от обсуждения иных условий договора, то лицо, его получившее, должно заявить о своем несогласии с условиями, которые предлагает хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение. И уже в том случае, когда хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, будет настаивать на своем предложении, его действия могут рассматриваться как навязывание.

Например, суды признают, что включение сетевой организацией в проект договора о технологическом присоединении условий, не соответствующих законодательству, само по себе не свидетельствует о навязывании невыгодных условий и нарушении антимонопольного законодательства, если разногласий по этому проекту или мотивированного отказа от его подписания потребитель сетевой организации не направил (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.08.2010 N А52-222/2010).

Иными словами, о навязывании тех или иных условий может свидетельствовать нежелание или отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от изменения предложенных им условий, а не любое предложение изменить сделанную контрагентом оферту.

Само по себе предложение контрагенту условий договора может рассматриваться как их навязывание, лишь если исходя из конкретной обстановки такой контрагент вынужден на них согласиться ввиду невозможности или затруднительности обсуждения предложенных условий, например, если обсуждение условий договора грозит остановкой производства.

К условиям, которые могут быть отнесены к невыгодным для контрагента, Закон о защите конкуренции относит экономически или технологически необоснованные и (или) прямо не предусмотренные нормативными или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии, в котором контрагент не заинтересован (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Категория "невыгодность" носит крайне субъективный характер и может быть оценена исключительно исходя из экономического эффекта для потребителя, который повлечет согласие на предложенные доминантом условия. При этом необходимо оценить, каким образом предложенные условия были восприняты потребителем: надлежащим ли образом он реализовал свое субъективное право на представление возражений относительно предложенных условий договора, указывая на их невыгодность. Учету подлежит также характер поведения доминанта: имело ли место указание на необходимость применения данных условий, каково их экономическое, технологическое и иное обоснование.

Условия, не относящиеся к предмету договора (при условии доказанности их необоснованности с экономической, технологической и (или) нормативной точки зрения), являются объективной категорией. В такой ситуации сам факт предложения контрагенту подобных условий договора может свидетельствовать о противоправном характере действий участника рынка. В свою очередь, подтверждением экономической обоснованности может являться невозможность реализации доминирующим субъектом товаров, работ, услуг при отсутствии каких-либо дополнительных мероприятий (финансовых затрат, выполнения поведенческих условий) со стороны потребителя. Технологическая обоснованность предъявления отдельных требований к контрагенту подлежит доказыванию с учетом особенностей производственного цикла, специфики оказания конкретной услуги и т.д. Обязательным этапом доказывания такого состава, как навязывание, должна выступать проверка соответствия действий доминанта положениям отраслевого законодательства.

Так, например, в рамках дела, разрешенного Постановлением Президиума ВАС РФ от 06.10.2009 N 7210/09, рассматривался вопрос о наличии/отсутствии нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания невыгодных условий договора в ситуации, когда имело место включение со стороны энергосбытовой компании (занимающей доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии и мощности) в договор энергоснабжения с индивидуальным предпринимателем условия о возможности безакцептного списания авансовых платежей за планируемую к поставке электрическую энергию. Несмотря на направление со стороны индивидуального предпринимателя в адрес энергосбытовой компании возражений, а равно протокола разногласий к договору (т.е. проявления защиты субъективного права со стороны индивидуального предпринимателя), энергосбытовая компания отклонила их рассмотрение. Президиумом ВАС РФ было особо подчеркнуто, что такие условия не предусмотрены положениями действующего гражданского законодательства, а равно законодательства об электроэнергетике, вследствие чего энергосбытовая организация допустила злоупотребление доминирующим положением в виде навязывания невыгодных условий договора.

В качестве другого примера навязывания невыгодных условий договора можно привести дело, связанное с включением в договор поставки газа штрафных санкций за суммарный объем газа, выбранного покупателем сверх суточного договорного объема. Как отметил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 15.06.2010 N 325/10, включение в договор дополнительных по отношению к определенным в действовавших на тот момент Правилах поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема, является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора.

Таким образом, в рассматриваемых делах был применен стандарт доказывания, связанный с заведомой неправомерностью условий, не предусмотренных положениями нормативных правовых актов.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 N 2762/13 было особо указано, что навязывание со стороны страховой организации проявилось в обязании клиентов приобретать дополнительную услугу (ДСАГО) по отношению к той, в которой лицо заинтересовано (ОСАГО). Доказывание данного нарушения было осуществлено антимонопольным органом исходя из наличия в страховой организации локального акта, устанавливающего обязанность сотрудников реализовывать исключительно пакетную услугу "ОСАГО + ДСАГО". Право на отказ от дополнительной услуги клиенты приобретали лишь по результатам рассмотрения их обращения руководством филиала страховщика. В случае с физическими лицами - заявителями разъяснения о возможности обращения к руководителю филиала не было дано.

§ 4. Создание дискриминационных условий как форма

злоупотребления доминирующим положением

Дискриминационными условиями являются такие условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Можно выделить следующие признаки дискриминационных условий.

Понравилась статья? Добавь ее в закладку (CTRL+D) и не забудь поделиться с друзьями: