Глава 4. Доминирующее положение на товарном рынке

 

§ 1. Понятие "доминирующее положение хозяйствующего

субъекта на товарном рынке"

 

"Доминирующее положение" является одним из основополагающих понятий конкурентного права. Ввиду значимости данного понятия законодатель выделил его в отдельную норму Закона о защите конкуренции. В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам <56>.

--------------------------------

<56> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 31.07.2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.

 

Таким образом, основными признаками понятия доминирующего положения являются следующие.

1. Доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта, группы лиц или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц).

2. Доминирующее положение существует на конкретном товарном рынке.

3. В силу такого положения субъект имеет возможность: (а) оказывать решающее влияние на условия обращения товара на рассматриваемом рынке, или (б) устранять с рынка хозяйствующих субъектов, или (в) затруднять доступ на рынок.

Рассмотрим вышеуказанные признаки более подробно.

Прежде всего, доминирующим субъектом может быть отдельный хозяйствующий субъект. Этот вывод является само собой разумеющимся и не нуждается в дальнейших комментариях.

Но закон говорит о том, что доминирующим субъектом может быть признан не только один хозяйствующим субъект, но все субъекты, входящие в одну группу лиц. В этом случае каждый из входящих в эту группу лиц хозяйствующих субъектов будет считаться доминирующим независимо от наличия или отсутствия признаков доминирования применительно к каждому отдельно взятому субъекту.

Более того, закон идет еще дальше и позволяет признать доминирующими нескольких субъектов, не входящих в одну группу лиц, а также несколько групп лиц, не связанных друг с другом. В этом случае доминирующим будет считаться и каждый из входящих в эти группы лиц субъектов. В этом случае речь идет о так называемом коллективном доминировании. При этом следует особо подчеркнуть, что если речь идет о признании доминирующими нескольких субъектов, входящих в одну группу лиц, то в этом случае доминирование будет индивидуальным, а не коллективным, и определяться оно будет по правилам определения индивидуального, а не коллективного доминирования. Подробнее о критериях индивидуального и коллективного доминирования будет сказано ниже.

Доминирующее положение устанавливается не вообще, а только на строго определенном рынке товаров. Иными словами, выводу о доминировании всегда предшествует вывод о том, о каком же рынке идет речь.

При этом для признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим достаточно лишь наличия объективной возможности реализовывать одну из трех вышеприведенных моделей поведения на рынке. При этом не важно, была ли одна из этих возможностей реализована или нет.

На практике в большинстве случаев доминирующее положение определяется тогда, когда хозяйствующий субъект имеет такую рыночную власть, которая позволяет ему самостоятельно определять условия обращения на рынке товара. Не случайно закон говорит о том, что любой возможности влиять на рынок недостаточно для признания субъекта доминирующим. Такая возможность должна заключаться в способности субъекта оказать решающее влияние на условия обращения товара на рынке. Под этим понимается возможность хозяйствующего субъекта выбирать модели поведения на рынке, невзирая на объективные рыночные закономерности, существующие на этом рынке; возможность вести себя вопреки рынку. Например, доминирующий субъект может установить такую цену, которая будет значительно превышать цены своих конкурентов, но в силу ограниченности производственных мощностей конкурентов это не приведет к существенному оттоку потребителей. Или, например, доминирующий субъект может установить нерыночные, несправедливые условия договора для конкретного потребителя, не опасаясь того, что этот потребитель перейдет к другому поставщику.

Однако доминирующее положение может быть установлено и в том случае, когда рассмотренной только что рыночной властью хозяйствующий субъект не обладает. Доминирующее положение может существовать и тогда, когда рыночная власть субъекта выражается в том, что он имеет возможность своими односторонними действиями устранить конкурента с рынка либо не допустить выхода на рынок нового игрока.

Понятия общих условий обращения товаров, устранения с рынка и затруднения доступа на рынок не раскрываются в Законе о защите конкуренции. Они являются оценочными, определяются доктриной и практикой судов и антимонопольных органов.

При квалификации вышеуказанных обстоятельств необходимо соотносить их с признаками ограничения конкуренции, содержащимися в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Только что описанные признаки доминирующего положения характеризуют положение субъекта на товарном рынке. В этом смысле они могут быть названы качественными признаками доминирующего положения.

Одних только качественных признаков доминирующего положения недостаточно для того, чтобы признать субъекта доминирующим на рынке. Для этого положение субъекта на рынке должно отвечать еще формальным признакам в виде определенного законом размера рыночной доли. Смысл выделения формального критерия заключается в том, что, как правило, лицо с маленькой долей на рынке не способно проявлять ту рыночную власть, которая составляет суть качественных критериев доминирования. В самом деле, сложно предположить, чтобы лицо, занимающее на рынке незначительную долю, было бы способно не допустить выхода на рынок другого игрока или устранить с рынка какого-либо субъекта.

Таким образом, лишь совпадение качественных и формальных критериев доминирующего положения способно привести к выводу о наличии у определенного субъекта доминирующего положения на рынке.

Стоит отметить, что само по себе наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке не может рассматриваться в качестве правонарушения.

Такое положение может возникнуть вследствие получения лицом контроля над уникальными объектами инфраструктуры, что характерно для отраслей связи, электроэнергетики, железнодорожного и трубопроводного транспорта и т.д., либо в результате неразвитости определенного рынка или эффективного осуществления субъектом добросовестной конкуренции и победы в конкурентной борьбе и т.п.

Зачастую доминирующее положение субъекта на рынке возникает вследствие обладания субъектом объектами интеллектуальной собственности в отношении уникального, не имеющего заменителей товара, например изобретения.

Поскольку доминирующее положение само по себе никакого вреда рынку не наносит, то закон и не считает доминирующее положение правонарушением. Доминирующее положение допустимо по нашему антимонопольному праву. Такой подход законодателя совершенно оправдан. Ведь, как только что говорилось, получение доминирующего положения зачастую является результатом нормальной конкурентной борьбы, в которой побеждает самый опытный и грамотный предприниматель, либо результатом иной социально полезной деятельности, как в случае с изобретением. Запретить доминирующее положение само по себе означало бы, по сути дела, запретить эту социально полезную деятельность, что в конечном итоге привело бы к регрессу в различных сферах жизни общества.

Таким образом, законодатель не запрещает доминирующее положение само по себе. Однако такое положение субъекта дает ему дополнительные возможности, в том числе поступать так, что пострадают другие участники рынка. И такое поведение уже не будет социально полезным; напротив, оно социально вредно и не может быть оправдано инициативой, большим опытом или знаниями. Поведение доминирующего субъекта, связанное с использованием своего поведения на рынке, приводящее к ограничению конкуренции, - это всего лишь эксплуатация своего положения на рынке, а не использование инициативы или особых знаний.

По указанной причине поведение доминирующего на рынке субъекта, которое вредно для конкуренции либо вредит интересам иных участников рынка, запрещено антимонопольным законодательством как злоупотребление доминирующим положением.

 

§ 2. Установление доминирующего положения хозяйствующего

субъекта на товарном рынке

 

Как говорилось выше, доминирующее положение определяется качественными и формальными признаками.

Качественные признаки доминирующего положения были рассмотрены в предыдущем параграфе.

Формальным признаком доминирующего положения является доля на рынке, превышающая 35%. О том, как рассчитывается эта доля, будет сказано ниже. Если у субъекта доля на рынке менее 35%, то такой субъект может быть признан доминирующим только в том случае, если на это прямо указано в законе. Таким образом, даже если качественные признаки доминирования на лицо (например, субъект способен в одностороннем порядке определять общие условия обращения товара на товарном рынке), но доля этого субъекта на рынке менее 35%, то такой субъект может быть признан доминирующим только в случае, прямо указанном в законе.

Как говорилось выше, смысл формального критерия доминирования заключается в том, что, как правило, лишь обладание определенной долей рынка позволяет получить рыночную власть, составляющую суть качественного критерия доминирования.

При этом, чем больше доля, тем вероятнее наличие такой власти.

По этой причине законодатель ввел опровержимые презумпции доминирования исходя из размера доли.

Так, если доля субъекта на рынке составляет более 35%, но менее 50%, то презюмируется, что доминирующее положение такого субъекта отсутствует.

Если доля субъекта на рынке превышает 50%, то доминирующее положение такого субъекта предполагается.

Теоретически наличие рыночной власти возможно и у субъекта, доля которого на рынке составляет менее 35%. И в ранее действовавшей редакции Закона о защите конкуренции антимонопольный орган был вправе при определенных условиях установить доминирующее положение и у субъекта, доля которого на рынке составляет менее 35%. Однако в ходе совершенствования антимонопольного законодательства в целях создания более благоприятного делового климата в стране, а также учитывая, что наличие рыночной власти у лица с долей менее 35% случается редко и редко продолжается длительное время, что делает маловероятным причинение вреда конкуренции, было принято решение ввести запрет за установление доминирующего положения лиц, доля которых на рынке менее 35%.

В настоящее время, как уже упоминалось, признание доминирующего положения субъекта с долей рынка менее 35% возможно только в случаях, прямо предусмотренных законом.

В настоящее время действует ряд федеральных законов, которые снижают нижний порог признания положения субъекта доминирующим на следующих товарных рынках:

1) оптовый и розничный рынок электрической энергии и мощности - до 20% и ниже в случае наличия доминирующего положения на рынках топлива (ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике");

2) рынок услуг подвижной радиотелефонной связи - до 25% (ст. 21 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"). Следует отметить, что оператор связи, доля которого на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи в географических границах Российской Федерации превышает 25%, признается занимающим доминирующее положение на этом рынке для целей применения Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства";

3) на рынках продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу, нижний порог отсутствует (ст. 14 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе"). Для признания положения субъекта доминирующим достаточно установить факт нахождения субъекта в реестре единственных поставщиков либо факт отсутствия иных производителей продукции, использование которой (или ее составных частей, комплектующих изделий) при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной нормативной документацией или требованиями государственного заказчика.

В отношении опровержимой презумпции отсутствия доминирующего положения закон устанавливает, что она может быть опровергнута лишь при наличии конкретных критериев, характеризующих товарный рынок, которые приводят к выводу, что, несмотря на размер доли, субъект тем не менее обладает качественными признаками доминирования, то есть обладает рыночной властью. Точный перечень таких критериев закон не дает, упоминая лишь три - неизменность или малозначительность изменений размера доли субъекта, неизменность или малозначительность изменения относительного размера долей конкурентов, возможность доступа на товарный рынок других конкурентов. Как правило, эти три критерия товарного рынка являются решающими при решении вопроса о наличии доминирующего положения лица, занимающего долю рынка менее 50%.

Говоря об установлении индивидуального доминирования, нельзя не упомянуть об особенностях установления доминирующего положения ряда субъектов рынка.

 

1. Доминирующее положение субъекта естественной монополии

 

В ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции констатируется, что субъект естественной монополии занимает доминирующее положение на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее при отсутствии конкуренции в силу технологических особенностей производства этих товаров (услуг) и иных установленных законом причин (ст. 3 Закона о естественных монополиях).

Закон устанавливает следующие признаки (так называемые естественные основания) таких монополий:

1) существенное понижение издержек производства определенных товаров (услуг) на единицу товара по мере увеличения объема их производства;

2) товары (услуги), производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами;

3) спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Существование данного вида монополий объясняется тем, что в определенных сферах предпринимательской деятельности конкуренция по объективным экономическим причинам является неэффективной вследствие того, что один субъект предпринимательства может снабжать весь рынок, имея более низкие издержки на единицу продукции, чем имели бы несколько конкурентов. Однако для того, чтобы какая-либо сфера деятельности приобрела правовой статус естественной монополии, необходимо признание ее в качестве таковой со стороны государства.

Согласно ст. 3 Закона о естественных монополиях субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Поскольку естественная монополия - это состояние рынка при отсутствии конкуренции на нем, признание любого субъекта естественной монополии занимающим доминирующее положение вполне оправданно.

 

2. Доминирующее положение финансовых организаций

 

Признание доминирующего положения финансовой организации имеет особенности, указанные в ч. 7 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Условия признания доминирующим положения финансовой организации устанавливаются Правительством РФ, а финансовой организации, поднадзорной ЦБ РФ, - Правительством РФ по согласованию с последним.

Но Правительство РФ, принимая указанные акты, должно учитывать ограничения, предусмотренные Законом о защите конкуренции. Сейчас ограничений два: нельзя признать доминирующей финансовую организацию, доля которой на рынке не превышает 10%, если рынок такого товара является единственным в Российской Федерации, либо не превышает 20%, если в Российской Федерации существует несколько рынков данного товара.

В настоящее время действуют, в частности, следующие нормативные акты, определяющие условия признания доминирующего положения финансовых организаций.

1. Постановление Правительства РФ от 09.06.2007 N 359 "Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)" (далее - Постановление Правительства РФ N 359).

Этот нормативный акт определил основные показатели (в стоимостном выражении) в целях расчета объема разных финансовых услуг (к примеру, услуг по доверительному управлению ценными бумагами, лизинговых услуг, услуг, оказываемых фондовой и валютной биржей).

Одним из факторов, которые следует учитывать при определении доминирующего положения финансовых организаций, является то, что доля финансовой организации на рынке увеличивается в течение не менее одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее одного года.

2. Постановление Правительства РФ от 26.06.2007 N 409 "Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации" (далее - Постановление Правительства РФ N 409).

Данный акт применяется только в отношении кредитных организаций при осуществлении ими банковских операций. Установление доминирующего положения при осуществлении кредитными организациями иных финансовых услуг производится в соответствии с общим порядком установления доминирующего положения для финансовых организаций.

 

3. Особенности установления коллективного доминирования

 

Положения Закона о защите конкуренции предусматривают правовые основы коллективного доминирования.

Коллективным доминирующим положением следует признать такое положение нескольких хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц (либо нескольких групп лиц), при котором каждый из таких субъектов может проявлять рыночную власть, присущую индивидуальному доминированию, лишь в силу наличия на рынке других субъектов, также способных проявлять такую власть. Если индивидуально доминирующий субъект доминирует сам по себе, вне зависимости от наличия других доминирующих субъектов на рынке, то каждый из коллективно доминирующих субъектов способен проявлять рыночную власть лишь в силу того, что такую же рыночную власть могут проявлять другие субъекты рынка.

Для признания доминирующим положения каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации) необходима совокупность ряда условий, предусмотренных ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

При этом, подобно индивидуальному доминированию, закон выделяет формальные и качественные критерии доминирования, а также устанавливает определенные характеристики товарного рынка, лишь при наличии которых возможно установить коллективное доминирование даже при наличии качественных и формальных критериев.

Качественный критерий коллективного доминирования не отличается от качественного критерия индивидуального доминирования и сводится к наличию рыночной власти, подробно рассмотренной выше.

Что касается количественного критерия при установлении коллективного доминирования, то он заключается в следующем:

- совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, и при этом доля каждого субъекта на рынке равна или превышает 8%; или

- совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70%, и при этом доля каждого субъекта на рынке равна или превышает 8%.

Характеристики товарного рынка, при наличии которых возможно коллективное доминирование, заключаются в следующем:

- если в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

- если реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Таким образом, коллективное доминирование возможно только при таком состоянии рынка, при котором размеры долей всех субъектов-конкурентов либо не меняются вообще, либо меняются незначительно, а выход на рынок нового участника маловероятен, при этом каждый из участников рынка знает об основных условиях реализации товара другими субъектами, а товар настолько нужен потребителям, что они не перестают его покупать даже при росте цены на товар.

С нашей точки зрения, анализ совокупности характеристик товарного рынка, которые делают возможным такое явление, как коллективное доминирование, приводит к выводу о том, что основной характеристикой такого рынка является добровольный отказ участников от конкуренции при наличии благоприятных условий для конкуренции. Ведь если бы участники рынка конкурировали друг с другом, едва ли их доли на рынке оставались бы неизменными. Ведь одной из характеристик рынка, на котором возможно коллективное доминирование, является известность информации об условиях реализации товара всем участникам данного рынка. То есть участники рынка знают о том, на каких условиях реализуют товар их конкуренты, а следовательно, имеют возможность так изменить условия реализации собственного товара, что получат конкурентные преимущества на рынке, но не делают этого.

 

§ 3. Порядок установления доминирующего положения

хозяйствующего субъекта на товарном рынке

 

Алгоритм реализации функций ФАС России по определению доминирующего положения содержится в Административном регламенте по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утвержден Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345). Данный регламент подробно описывает процедурные вопросы по определению доминирующего положения.

Ключевым элементом процедуры установления доминирующего положения является анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Согласно ч. 8 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" при проведении анализа в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Процедура анализа состояния конкурентной среды на рынке подробно регламентирована Приказом N 220, положения которого подлежат применению и при установлении доминирующего положения.

Анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

- определение временного интервала исследования товарного рынка;

- определение продуктовых границ товарного рынка;

- определение географических границ товарного рынка;

- определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

- расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке;

- определение уровня концентрации товарного рынка;

- определение барьеров входа на товарный рынок;

- установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая установления доминирующего положения субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (такой случай имеет свои особенности обзора состояния конкурентной среды на товарном рынке);

- оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- составление аналитического отчета.

Пропуск какого-либо из этих этапов при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке является основанием для признания такого анализа незаконным <57>.

--------------------------------

<57> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 N 1162/13; Определение ВАС РФ от 23.04.2013 по делу N А03-1338/2012.

 

1. Определение временного интервала исследования

 

Определение временного интервала исследования выделено в качестве отдельного этапа процедуры анализа состояния конкуренции на товарном рынке, потому что правильный выбор такого интервала является крайне важным для обеспечения точности анализа. Дело в том, что состояние конкуренции на рынке может отличаться в различные периоды времени. Субъект может занимать доминирующее положение в настоящее время, но не доминировать на рынке два года назад по причине, например, ухода с рынка ряда конкурентов. Поэтому если, например, субъект совершил действие, подпадающее под признаки злоупотребления доминирующим положением, два года назад, когда он не занимал доминирующего положения на рынке, то такой субъект не может нести ответственность даже в том случае, если в настоящее время он занимает доминирующее положение. Поэтому если в приведенном примере анализ рынка будет проведен по состоянию на настоящее время, то такой анализ будет ошибочным, поскольку он не будет обосновывать или опровергать значимые для дела обстоятельства.

Определение временного интервала исследования товарного рынка, таким образом, предполагает выбор такого периода существования товарного рынка, в который произошли значимые для разрешения вопроса об установлении доминирующего положения обстоятельства и который позволит эти обстоятельства установить.

Выделяют два вида анализа рынка: ретроспективный и перспективный.

Ретроспективный анализ предполагает анализ рынка в период его существования до проведения анализа рынка, то есть анализ прошлых характеристик рынка.

Перспективный анализ предполагает анализ характеристик рынка, которые сложатся на нем в будущем. Перспективный анализ рынка является наиболее сложным, поскольку предполагает исследование еще не сложившихся характеристик рынка. В этой связи этот анализ немыслим без предположений, но каждое предположение должно быть обосновано экономическим анализом.

Зачастую проводятся одновременно ретроспективный и перспективный анализы рынка. Например, если нарушение произошло в прошлом, но его влияние на конкуренцию может состояться только в будущем. Такие случаи бывают, в частности, когда проводятся торги по отбору мощности на какой-то календарный год. Такие торги проводятся в предыдущем году, а их влияние на состояние конкуренции может быть только в следующем году. Поэтому в рассматриваемом случае важно провести как ретроспективный анализ (чтобы установить наличие доминирующего положения на момент совершения предполагаемого правонарушения, например, в виде манипулирования ценами), так и перспективный анализ (чтобы установить, приведет ли совершенное нарушение к ограничению конкуренции).

Какой бы вид временного интервала избран ни был, обязательным во всех случаях является проведение анализа состояния конкуренции на момент совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства. Здесь следует иметь в виду, что анализ состояния конкуренции на рынке может проводиться и не в связи с нарушением антимонопольного законодательства, а, например, в ходе разрешения вопроса о том, согласовать ли сделку экономической концентрации. В каждом случае надлежит тщательно выбрать правильный временной интервал анализа рынка. Так, в случае с согласованием сделки наиболее правильным будет, скорее всего, перспективный анализ рынка - нужно будет определить, как сделка повлияет на состояние конкуренции в будущем.

Если же анализ проводится в связи с нарушением, то момент нарушения в обязательном порядке должен быть включен во временной интервал исследования. Однако в большинстве случаев, если анализ рынка проводится в связи с рассмотрением дела о совершении антимонопольного правонарушения, анализ рынка лишь в период, когда было совершено правонарушение, является недостаточным. Необходимо также проанализировать рынок в тот период, когда нарушения еще не было. Если же нарушение к моменту анализа рынка уже завершилось, то и в период, который последовал после нарушения. Только так можно выявить нерыночный характер действий некоторых участников рынка в период нарушения либо иные, отклоняющиеся от рыночных, условия рынка.

Временной интервал анализа состояния конкуренции должен составлять не менее одного года или срока существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год. Имеется в виду, что временной интервал должен быть более или менее продолжительным, поскольку если анализ проводится в отношении короткого периода существования рынка, то такой анализ будет, скорее всего, не очень показательным, поскольку не позволит в полной мере охватить закономерности на рынке, тенденции развития рынка и пр. Но в отношении так называемых молодых рынков, то есть рынков, которые сформировались недавно, законодатель по понятным причинам предусматривает возможность провести анализ рынка за период менее одного года; но в этом случае анализ должен проводиться за весь период существования данного рынка. В большинстве случаев рынок будет "молодым" тогда, когда появляется принципиально новый товар, который не имеет заменителей и которого не было ранее. Из недавних примеров можно привести вывод компанией Apple на рынок нового продукта - iPhone. Сейчас уже, безусловно, такой рынок не может считаться молодым, но во время вывода указанного товара был сформирован новый рынок, на котором обращается ранее не существовавший товар, по своим потребительским качествам принципиально отличающийся от всех товаров, существовавших ранее.

На правильный выбор интервала исследования могут влиять самые разные факторы. Например, если потребление товара носит сезонный характер, то временной интервал исследования такого рынка должен быть более продолжительным, поскольку после завершения сезона условия реализации данного товара, его цена и иные условия продажи могут сильно отличаться от сезонных.

Пример.

При проведении анализа состояния конкуренции на рынке реализации антигололедных реагентов ФАС России относительно временного интервала исследования пришел к следующим выводам.

"Проведенное исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования. Интервалом исследования указанного рынка является 2012 - 2014 гг.

Также необходимо отметить, что при исследовании данного рынка учитывался фактор сезонности применения АГР, используемых для борьбы с льдообразованием на искусственных покрытиях гражданских аэродромов на территории РФ.

Реализация АГР на территории РФ осуществляется круглогодично, но, учитывая сезонность товара, цена на него в зависимости от времени года изменяется. Спрос и цена на АГР возрастают непосредственно в осенне-зимне-весенние периоды, когда в связи с погодными условиями происходят осадки в виде снега и образования наледи.

В периоды наименьшего спроса на АГР (теплое время года) поставщики и производители АГР осуществляют хранение наработанных объемов данного товара при особых условиях с целью сохранения его качественных характеристик, что также отражается на формировании цены товара в период наибольшего спроса на него.

Учитывая указанную сезонность поставки товара, выбор трехгодичного интервала исследования данного рынка представляется обоснованным".

 

2. Определение продуктовых границ товарного рынка

 

Определение продуктовых границ товарного рынка предполагает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Товаром на товарном рынке в целях применения антимонопольного законодательства является тот объект гражданских прав, который не может быть заменен в процессе производства или потребления другим объектом. Например, хлеб не может быть заменен молоком. А вот белый хлеб может быть заменен черным хлебом. Поэтому хлеб и молоко составляют разные товарные рынки, а белый и черный хлеб - один товарный рынок. Товары, которые хотя и являются разными товарами, но могут быть заменены один на другой в процессе их потребления (личного или производственного), называются взаимозаменяемыми товарами.

Процесс выявления взаимозаменяемых товаров и представляет собой процесс определения продуктовых границ товарного рынка. Как только в процессе такого анализа будет выявлен товар или несколько товаров, которые не могут быть заменены другими товарами, задача определения продуктовых границ товарного рынка будет считаться решенной.

Выявление взаимозаменяемых товаров - процесс крайне сложный и сопряжен с большим количеством споров, поскольку в ряде случаев вывод о том, являются ли товары взаимозаменяемыми или нет, представляется неочевидным. Например, являются ли взаимозаменяемыми смартфоны, работающие на операционной системе iOS, и смартфоны, работающие на операционной системе Android? Являются ли взаимозаменяемыми упаковки для напитков, которые производятся из алюминия (банки), стеклянные бутылки и пластиковые бутылки (пэт-тара)?

От правильного определения товарных границ во многом зависит вывод о том, доминирует ли субъект на рынке или нет. Например, если признать, что рынок алюминиевой банки, стеклянной бутылки и пэт-тары - это единый рынок, так как эти товары взаимозаменяемы, то доля лица, которое производит только алюминиевую банку, будет всегда ниже, чем если бы рынок алюминиевой банки считался самостоятельным рынком.

Принимая во внимание сложность процесса установления продуктовых границ рынка и важность результатов этого анализа, законодатель ввел определенную процедуру, которой необходимо следовать, чтобы результаты были проверяемые и достоверные. Нарушение установленной процедуры влечет за собой признание выводов относительно состояния конкуренции на рынке и доминирующего положения лица недействительными.

 

Этапы определения продуктовых границ рынка

 

Определение продуктовых границ товарного рынка включает три этапа:

1) предварительное определение товара;

2) выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

3) определение взаимозаменяемых товаров.

 

Предварительное определение товара

 

На данном этапе выявляются отличительные признаки товара, позволяющие идентифицировать этот товар среди множества других объектов гражданских прав.

Этап предварительного определения товара является в известной мере формальным и предварительным этапом. На данном этапе в качестве источника информации о товаре используются как обыденные представления о товаре, так и данные различных классификаторов товаров, работ и услуг. Например, могут использоваться данные общероссийского классификатора товаров, данные классификатора, применяемого таможенными органами для целей таможенного регулирования, и пр.

Основной задачей данного этапа является включение в перечень потенциально взаимозаменяемых товаров как можно более широкого круга товаров, объединенных родовыми признаками. Например, в случае с упаковкой для напитков на этапе предварительного определения товара в круг потенциально взаимозаменяемых товаров следовало бы включить абсолютно все виды упаковки, в которые разливаются напитки, определив, таким образом, товар как "упаковку для напитков".

При предварительном определении товара, так же как и на последующих этапах определения продуктовых границ рынка, учитываются как товары, произведенные в России (например, услуги, оказываемые российскими исполнителями), так и товары иностранного производства (например, услуги, оказываемые иностранными исполнителями).

Определение продуктовых границ товарного рынка не может осуществляться исключительно на основании предварительного определения товара. Иными словами, указанных выше источников информации, используемых в рамках предварительного определения товара (например, только данных общероссийских классификаторов), недостаточно для полноценного определения продуктовых границ товарного рынка.

Одни и те же товары могут восприниматься разными приобретателями как невзаимозаменяемые, так как для одной категории потребителей могут быть важны отдельные свойства товаров, которые для другой категории не представляют интереса.

Например, для оптовых покупателей, приобретающих товар для целей перепродажи, потребительские качества такого товара могут не иметь столь важного значения, как для конечных потребителей. В одном из дел ВАС РФ поддержал позицию ФАС России, согласно которой для оптовых покупателей - перепродавцов бензинов и дизельного топлива - эти два товара составляют одну товарную группу, так как качественные характеристики этих товаров, имеющие значение для конечных потребителей, не имеют такого значения для оптовых покупателей. Напротив, для конечных потребителей бензины и дизельное топливо будет представлять собой два разных товара, поскольку, например, невозможно заправить личную автомашину, оснащенную бензиновым двигателем, дизельным топливом. Для оптовых же продавцов, основной вид деятельности которых - реализация бензина и дизельного топлива, не имеет большого значения, какой вид топлива продавать. Поэтому на рынке оптовой купли-продажи топлива бензины и дизельное топливо обоснованно признаны одним товаром.

В этой связи анализ товарных границ рынка всегда необходимо продолжать для более углубленного изучения товара.

 

Выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя,

и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми

для данного товара

 

В рамках данного этапа выявляются:

- свойства предварительно определенного товара, определяющие выбор покупателя;

- товары, которые составляют одну товарную группу с предварительно определенным товаром и потенциально могут являться взаимозаменяемыми товарами;

- свойства товаров, составляющих одну товарную группу, которые определяют выбор покупателя.

В целях дальнейшего определения свойств товара, имеющих ключевое значение для выбора покупателя, и выявления окончательного перечня потенциальных товаров-заменителей, свойств таких товаров проводится выборочный либо сплошной опрос покупателей (продавцов).

Также возможно исследовать предмет договоров, заключаемых между потребителями товара и его продавцами, или провести ретроспективный анализ фактической замены потребителями рассматриваемого товара товарами-заменителями в течение предшествующего периода.

В рамках данного этапа могут учитываться в том числе:

а) заключения органов статистики;

б) сведения от налоговых, таможенных и иных государственных органов, ЦБ РФ, органов местного самоуправления;

в) результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций;

г) данные ведомственных и независимых информационных центров и служб, объединений потребителей и объединений производителей;

д) выводы маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования (п. 1.5 Порядка анализа товарных рынков).

 

Определение взаимозаменяемых товаров

 

Данный этап является завершающим и ключевым при определении продуктовых границ товарного рынка.

Статья 4 Закона о защите конкуренции содержит определение взаимозаменяемых товаров.

В силу п. 3.8 Порядка анализа товарных рынков для выявления взаимозаменяемых товаров может использоваться один или несколько из следующих методов:

- "тест гипотетического монополиста";

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

- расчет показателя перекрестной эластичности спроса.

Основным методом определения продуктовых границ товарного рынка на практике является "тест гипотетического монополиста".

Этот тест позволяет выяснить, сможет ли небольшой, но существенный для покупателей долговременный рост цены товара (товара А) побудить покупателей приобретать взамен него другой товар (товар В).

Данный метод основан на проведении выборочных или сплошных опросов покупателей (п. 3.2 и 3.9 Порядка анализа товарных рынков). В рамках таких опросов покупателям задается вопрос о том, готовы ли они в случае, если в течение года цена на, например, кофе растворимый повысится на 5 - 10%, приобретать вместо кофе растворимого черный чай.

Если покупатели на данный вопрос ответят отрицательно, то есть в этом случае они все равно будут покупать кофе, то кофе и чай будут считаться разными товарами. В случае же положительного ответа кофе и чай будут признаны входящими в одну группу товаров.

Смысл этого теста двоякий. Во-первых, если покупатели в случае незначительного, но долговременного повышения цены на один товар готовы переключиться на другой, то это значит, что для покупателя не так и важны отличительные свойства товара, цена на который повысится незначительно.

Во-вторых, если покупатели готовы переключиться на другой товар, то это будет сдерживать продавцов (в нашем примере кофе) от даже незначительного повышения цен.

Поскольку в основе теста гипотетического монополиста ключевое значение имеет мнение потребителей, крайне важным является правильное формулирование вопросов и корректное проведение опроса. В процессе опросов потребителей необходимо соблюдать правила проведения социологических опросов, выработанные социологической наукой.

 

Анализ ценообразования и динамики цен, изменение объема

спроса при изменении цен

 

Этот метод основан на фактической информации об изменении спроса на рынке при изменении цен на тот или иной товар. Например, в период экономического кризиса 2008 - 2009 годов цены на многие товары выросли, и в результате потребители стали переключаться на другие товары. Наличие фактов таких переключений может свидетельствовать о взаимозаменяемости товаров. Схожесть этого метода с тестом гипотетического монополиста в том, что и в том, и в другом случае анализируется поведение покупателей в случае изменения цен на искомый товар. Отличие же в том, что в случае с тестом гипотетического монополиста анализируется возможная (но не случавшаяся в реальности) ситуация, тогда как рассматриваемый метод предполагает изучение фактически имевших место ситуаций на рынке.

 

Расчет показателя перекрестной эластичности спроса

 

В рамках данного метода определяется соотношение между изменением спроса на определенный товар и соответствующим изменением цены на этот товар. Например, при росте цены на товар на 20% спрос на этот товар падает на 25% и переключается на другой товар. В таком случае соотношение изменения спроса и цены (т.е. показатель перекрестной эластичности) будет составлять 1,25 (25%: 20%). В п. 3.10 Порядка анализа товарных рынков указано, что товары считаются взаимозаменяемыми на основании метода перекрестной эластичности спроса, если показатель перекрестной эластичности превышает 1. Применительно к примеру, приведенному выше, это означает, что при падении спроса лишь на 20% товар, на который переключился спрос, не будет считаться взаимозаменяемым согласно данному методу, так как показатель перекрестной эластичности будет составлять ровно 1.

Важно отметить, что в п. 3.7 Порядка анализа товарных рынков предусмотрен следующий универсальный тест для определения невзаимозаменяемых товаров: "товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10% от цены товара) и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом" (далее - тест 10%).

Применение "теста 10%" достаточно формально и основано на допущении, что постоянная 10-процентная разница в цене между двумя товарами рассматривается потребителями как достаточное препятствие для переключения их спроса с одного товара на другой. Однако, как указано в описании "теста 10%", это лишь допущение, которое может быть опровергнуто, если переключения спроса потребителей, несмотря на 10-процентную разницу в цене, в действительности происходили или происходят (возможности переключения спроса в данном случае недостаточно, должен быть подтвержден факт переключения спроса). Иными словами, "тест 10%" использует цену как единственный фактор, определяющий спрос, между тем на практике для потребителей определяющими могут быть и другие факторы, например качество товара, определенные свойства товара и т.д.

 

3. Определение географических границ товарного рынка

 

Определение географических границ товарного рынка предполагает выявление территории, в пределах которой потребитель имеет экономическую и технологическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Так, например, розничный потребитель, проживающий в Самаре, не имеет возможности приобретать хлебобулочные изделия на территории города Владивостока, поскольку, прежде всего, транспортные затраты слишком велики. В этом смысле розничные рынки хлебобулочных изделий Самары и Владивостока будут разными. В то же время оптовый покупатель (приобретающий товары для последующей перепродажи в процессе предпринимательской деятельности), находящийся в Самаре, имеет возможность приобретать подержанные автомобили японского производства как в Самаре, так и во Владивостоке. Поэтому рынок подержанных машин Самары и Владивостока будет признан единым рынком.

Чтобы обеспечить правильное определение географических границ рынка, законодательно предусмотрена определенная процедура, которой необходимо следовать.

Процедура определения географических границ состоит из трех этапов: