Эксцесс исполнителя в истории отечественного уголовного права

Еще в середине XIX века автор первой русской монографии, посвященной комплексному исследованию института соучастия в уголовном праве, A.C. Жиряев писал: «В уголовной юриспруденции едва ли найдется другой вопрос более трудный и спорный, чем учение о стечении преступников, или же отдельные его пункты». Немного позже (в 1887 г.) И. Гордон, рассматривая вопросы соучастия в преступлении, заметил: «Вопрос о соучастии имеет богатую литературу, но отдельные вопросы разработаны далеко неравномерно».

Одним из таких вопросов учения о соучастии является эксцесс исполнителя преступления. Изначально, еще в первых исследованиях соучастия, не было единообразия мнений по этому вопросу: исследователи придерживались различных взглядов, по-разному определяли понятие эксцесса и правила ответственности соучастников при нем. Основными спорными пунктами вопроса об эксцессе исполнителя как ранее, так и в настоящее время являются:

а)понятие эксцесса исполнителя;

б)классификация эксцессов (с ее учетом обосновывается и дается решение вопроса об ответственности соучастников);

в)степень ответственности соучастников.

В русском уголовном праве термин «эксцесс исполнителя» впервые мы встречаем у Н.С. Таганцева, который определял его как «весьма любопытный вопрос о значении несоответствия между тем, что предполагалось соучастниками, и тем, что выполнено физическими виновниками», но в своей работе использует его наряду с термином «эксцесс подстрекнутого». Применительно к уголовному праву этот термин был заимствован русскими юристами из германской литературы, где это явление обозначалось двумя латинскими терминами - excessusinstigati(эксцесс подстрекнутого) и excessusmandati(эксцесс исполнителя), которые, по сути, являются синонимами. Учитывая, что первые работы отечественных юристов, посвященные исследованию института соучастия, базировались на анализе работ и учений ведущих криминалистов Западной Европы того времени (так, A.C.Жиряев в своей монографии ссылается на 104 источника, посвященных исследованию соучастия, при этом среди них нет ни одного отечественного!), предваряя рассмотрение вопроса об эксцессе исполнителя в отечественном праве, следует пояснить, что послужило основой для положений, сформулированных позднее в российском законодательстве.

Институт соучастия в уголовном праве изначально получает теоретическую разработку в работах зарубежных криминалистов XIX века, в которых в числе прочих вопросов соучастия затрагивали и ответственность соучастника при эксцессе исполнителя преступления. Именно с позиций решения вопроса об ответственности соучастников, в том числе тех, кто сам совершил эксцесс исполнителя, в это время наметилось следование двум различным теориям - акцессорной и самостоятельной ответственности соучастников.

С точки зрения акцессорной теории соучастия, которая сводится к утверждению абсолютной зависимости соучастников от исполнителя, к отрицанию самостоятельного значения действий пособника и подстрекателя, при назначении наказания подстрекатель (или иной соучастник) должен разделить участь исполнителя, то есть нести ответственность не за то преступление, которое, как он предполагал, будет совершено исполнителем, а за то, которое реально совершил исполнитель.

По сведениям, приведенным Н. С. Тимашевым, акцессорная теория соучастия была создана и получила свою научную разработку в работах итальянских юристов с начала научной разработки учения о соучастии. Так, при решении вопроса об ответственности соучастников при эксцессе итальянец Каррара исходил из акцессорной теории соучастия. По сути, он и сформулировал эту теорию, явившись одним из ее основоположников в научном смысле. Но все-таки он не являлся ее создателем, так как эта теория уходит своими корнями еще в римское преторское право, по которому все соучастники отвечали за преступление, совершенное исполнителем. В связи с этим акцессорная теория ответственности соучастников считается более ранней по времени ее возникновения в праве.

Другим из разработчиков и основоположников акцессорной теории соучастия принято считать французского ученого Росси, который высказывал похожие идеи, в том числе по вопросу об эксцессе исполнителя. В эпоху французской революции XVIII века акцессорная теория соучастия в уголовном праве Франции достигла своего расцвета и получила законодательное закрепление в УК Французской республики 1791 г..

Иной подход к решению вопроса об ответственности соучастников был сформулирован в теории самостоятельной ответственности соучастников, которая своего полного развития достигла в германском праве первой половины XIX века. Свою детальную разработку эта теория получила в работах криминалистов XIX века: немецких ученых - Бара, Бернера, Бури, Гейба, Кестлина, Китки, Титмана, Фейербаха, профессора Варшавского университета Будзинского. В трудах этих ученых явно прослеживается отстаивание принципов самостоятельной ответственности соучастников, которые распространяются и на случаи эксцесса исполнителя преступления.

Более детальна и аргументирована позиция по вопросу об эксцессе исполнителя А. Бернера. В своей работе, посвященной соучастию, Г.Е. Колоколов писал, что «вопрос об эксцессе подвергнут подробному исследованию А. Бернером, и установленные им начала легли в основу господствующей доктрины».

Во-первых, А. Бернер считал, что понятие эксцесса исполнителя охватывает лишь те случаи, когда исполнитель совершает деяние более тяжкое, чем то, какое было указано подстрекателем. Во-вторых, давая классификацию эксцессов, А. Бернер, как и Каррара, берет за основу признак однородности и выделяет деяния, однородные с тем, которого хотел подстрекатель, и неоднородные между собой. С учетом этого он предлагал определять и наказуемость соучастников. В случаях совершения преступления, неоднородного сзамышлявшимся, подстрекатель мог быть признан либо «вовсе безответственным» или наказуемым за неосторожность. При совершении преступления однородного «с замышляемым подговорщиком» ответственность наступала в зависимости от соотношения категорий замышлявшегося и содеянного преступлений.

Первые попытки сформулировать свое видение решения проблемы эксцесса исполнителя преступления и принципы ответственности соучастников преступления при эксцессе сыграли важную роль, так как на их основе, соглашаясь или дискутируя с ними, отечественное право вырабатывало свои взгляды на эксцесс исполнителя преступления. Важно и то, что в то время именно на работах этих авторов базировалось обучение будущих российских юристов.

Анализ взглядов зарубежных криминалистов XIX века на проблемы соучастия лежал в основе первого исследования института соучастия в российском уголовном праве, которое было предпринято A.C. Жиряевым. В своей монографии «О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении», говоря об эксцессе исполнителя, он обозначал его латинским термином «excessusinstigati», который наиболее часто употреблялся в работах немецких криминалистов XIX века.

Определяя эксцесс как уклонение физического виновника (то есть исполнителя или соисполнителя) от первоначального намерения подстрекателя, А.С. Жиряев относил сюда случаи, когда физический виновник совершает не то преступление или не теми средствами, или не при тех обстоятельствах, какие предполагал подстрекатель. Под эксцессом A.C. Жиряев понимал случаи совершения физическим виновником совсем другого преступления, чем то, которое имел в виду подстрекатель. При этом, характеризуя субъективную сторону эксцесса, он говорил о «непредвидении» иного преступления как об интеллектуальном элементе умысла, не упоминая о волевом моменте (то есть о том, желало ли лицо или сознательно допускало наступление последствий преступного поведения). Не относил A.C. Жиряев к случаям эксцесса выход исполнителя за пределы сговора в части квалифицирующих или отягчающих обстоятельств, хотя полагал, что решаться они должны аналогичным образом, как и в случаях эксцесса.

Основные положения ответственности соучастников при эксцессе подстрекнутого, по мнению Г.Е. Колоколова, являются следующими:

1) подстрекатель отвечает за покушение на то деяние, к которому он подстрекал;

2)  преступление, выполненное исполнителем, вменяется подстрекателю лишь тогда, когда оно совершено по неосторожности или с косвенным умыслом.

Очевидно, что используемый в дореволюционном уголовном праве достаточно часто термин «эксцесс подстрекнутого» связан с рассмотрением только выхода действий исполнителя (то есть подстрекнутого..) за пределы умысла подстрекателя, и не рассматривался вопрос об эксцессе других соучастников.

Следует отметить, что по вопросу, считать ли эксцессом случаи совершения исполнителем менее тяжкого преступления, чем предполагалось, имелись различные мнения. Действительно, сам термин «эксцесс» по своему смыслу подразумевает только случаи, когда исполнитель выходит за пределы умысла подстрекателя и совершает более тяжкое деяние, чем планировалось. С этих позиций рассматривали эксцесс A.C. Жиряев, А.Ф. Кистяковский, C.B. Познышев. Однако уже в то время встречалась и иная трактовка в понимании этого уголовно- правового термина: чаще встречается его употребление для обозначения всех похожих случаев, когда результат деятельности исполнителя (подстрекнутого) не совпадает с тем, чего хотел подстрекатель, - такое определение эксцесса имеется у Г.Е. Колоколова, Ф-Листа, Н.С. Таганцева, И.Я. Хейфеца и др.

В отечественном уголовном праве было немало ученых, которые стояли на позициях акцессорности при решении вопроса об ответственности соучастников. Однако почти все ее сторонники одновременно отмечали спорность и неоднозначность некоторых ее положений. Являясь сторонником этой теории, С. Шайкевич писал: «Во всех подобных случаях вина подстрекателя опять обусловливается тем, что совершил физический виновник: по действию последнего судят об интенсивности вины подстрекателя». Наиболее ярко проявляется следование акцессорности в высказывании Н.С. Тимашева, который, исследуя институт соучастия, писал: «соучастник привлекается к ответственности не за то, что он сделал, а по правилам, которые подлежали бы применению к нему, если бы он встал на место главного виновника».Однако несмотря на это, он критически высказывался относительно некоторых положений этой теории.

Исторически сложилось так, что в отечественном уголовном праве (как до Октябрьской революции 1917 г., так и позже - в советский период) гораздо больше было сторонников теории самостоятельной ответственности соучастников. По-видимому, это является результатом того влияния, которое оказала германская школа права на развитие русского уголовного права. Теория самостоятельной ответственности соучастников нашла свое обоснование в работах Г.Е. Колоколова, Н.Д. Сергеевского, C.B. Познышева, И.Я. Хейфеца и др.

В одной из последних работ наших современников, посвященной проблемам института соучастия, С.Е. Квасница писал: «Одной из новелл УК 1996 года является статья 36 «Эксцесс исполнителя преступления». Однако, если говорить о российском законодательстве в целом, это утверждение не совсем верно, так как выделение эксцесса исполнителя преступления в отдельную уголовно-правовую норму не является совершенно новым в российском уголовном праве. Действительно, за весь советский период развития науки уголовного права закон не содержал норм, регулирующих ответственность соучастников при эксцессе исполнителя, не было ранее упоминания в законодательстве и понятия эксцесса исполнителя. Эти вопросы разрабатывались теорией уголовного права. Впервые в российском законодательстве норма об эксцессе появилась в ст. 123 дореволюционного Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., которая гласила: «Когда кто-либо из участвовавших в преступлении, при содеянии оного, учинил еще другое, на которое не было между ним и прочими сообщниками предварительного согласия, то он подвергается наказанию по правилам о совокупности преступлений. На этом же основании определяется мера наказания и тех из его сообщников, которые, сверх преднамеренного преступления, участвовали и в содеянии сего другого, или же заведомо не препятствовали совершению оного».

Принятое позже Уголовное уложение 1903 г. не восприняло эту норму и не содержало иных норм об эксцессе. В объяснительной записке к Уголовному уложению Редакционная комиссия так объясняла отсутствие преемственности этой нормы: «Отдельное указание на некоторые случаи, будучи неполным, может повлечь за собою весьма неверные выводы; в этом отношении гораздо правильнее дать указания для разрешения этого вопроса при определении общих условий наказуемости; поэтому, Комиссия, несмотря на указания некоторых наших практиков, не сочла целесообразным вносить в проект особое постановление об эксцессах соучастников и полагает, что подробное разъяснение различных случаев этого рода должно быть предоставлено практике, которая при этом может выходить из указанного выше положения, что ответственность каждого соучастника определяется пределами соглашения или заведомого соучастия, со всеми естественно отсюда вытекающими, потому и предвидимыми ими последствиями».

Таким образом, мы видим, что в российском уголовном праве норма, регулирующая ответственность соучастников при эксцессе исполнителя, не впервые появляется в законодательстве в виде отдельной статьи. Однако следует отметить и то, что в той норме Уложения о наказаниях уголовных и исправительных, которая приведена выше, скорее речь идет об эксцессе соучастника. Как видно из текста объяснительной записки к Уголовному уложению, там также говорится об эксцессе соучастника, что, на наш взгляд, является более правильным, так как может служить ключом к разрешению большего количества спорных вопросов, возникающих у правоприменителей. Норма об эксцессе соучастника Уложения о наказаниях уголовных и исправительных распространяет действие только на случаи эксцессов, не связанных с совершением исполнителем одного преступления вместо другого, ранее запланированного соучастниками, а речь идет лишь о случаях эксцесса, связанных с совершением дополнительного преступления, наряду с тем, которое планировалось. Вместе с тем в теории уголовного права указывалось о том, что на практике возможны эксцессы обеих разновидностей; кроме того, говоря о классификации эксцессов на виды, использовали признак однородности, выделяя эксцессы, однородные с планировавшимся преступлением и неоднородные с ним.