Можно выделить следующие вспомогательные элементы системы договоров

А. Заключаемые до основного договора и создающие условия для его заключения - рамочный, предварительный договор, опцион на заключение договора, соглашение на ведение переговоров, квазикорпоративный договор.

Б. Договоры, направленные на обеспечение исполнения обязательства по основному договору (поручительство, залог, независимая гарантия, страхование).

В. Договоры, опосредующие расчеты (договор условного депонирования, аккредитив, договор банковского счета, кредитный договор, заем).

Помимо договоров, конкретный набор действий, перечисленных в § 3 гл. I данной книги, определяется субъектным составом, суммой, содержанием основного договора.

Группа А.

Соглашение о сотрудничестве - российское законодательство не предусматривает договорной модели, которой стороны могли бы урегулировать существующее намерение вступить в договорные отношения, которое фиксировало бы начальный этап процесса формирования связи между контрагентами, между тем в подавляющем большинстве случаев стороны при структурировании сделки по продаже бизнеса нуждаются в заключении такого договора. Принцип свободы договора позволяет сторонам заключать договоры, не предусмотренные законодательством. Вместе с тем участники таких соглашений не всегда оказываются достаточно хорошо защищенными. Обычно стороны согласовывают структуру сделки, распределяют расходы на проведение всех операций, составляющих сделку, и фиксируют свое соглашение в меморандуме, протоколе, ином документе. Стороны избегают использовать для наименования этого документа термин "договор", чтобы не смешивать его с договором купли-продажи акций или доли, который будет заключен в последующем. Хотя очевидно, что юридически это соглашение (меморандум, протокол и пр.) является не чем иным, как организационным договором. Его цель - зафиксировать связанность контрагентов, спланировать их дальнейшую деятельность. Интересно отметить, что в текст этого договора стороны зачастую включают фразу о том, что соглашение не имеет юридического значения. Так, отмечают, что подобный документ "не налагает каких-либо обязательств на участников переговоров" <1>, при этом считается, что он "содержит ряд обязательных положений, которые дают сторонам более четкое представление об основных условиях сделки" <2>. Явная противоречивость этих утверждений и порождает тот весьма странный режим подобных соглашений, который приводит к двусмысленным ситуациям. Несмотря на широкое распространение практики утверждений об отсутствии между сторонами обязательств, мы не можем назвать оговорку об отсутствии юридической силы соглашения о намерениях удачным вариантом для исключения такого договора из числа юридически значимых доказательств при рассмотрении спора в суде. Дело в том, что порядок представления доказательств в суд определяется процессуальным законодательством и не может меняться сторонами по своему усмотрению. Документ, фиксирующий структуру сделки и подписанный сторонами, отвечает требованиям, предъявляемым к письменным доказательствам, потому не усматривается причин, по которым суд мог бы отказаться исследовать такой документ при представлении его в суд. Этот документ, в частности, может в дальнейшем использоваться в суде для установления содержания неясных условий договора купли-продажи. Такой подход находит подтверждение в практике заключения международных коммерческих договоров и отражен в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 (далее - Принципы УНИДРУА). В соответствии со ст. 2.1.17 Принципов УНИДРУА договор, содержащий оговорку о том, что он полностью охватывает условия, согласованные сторонами, не может быть оспорен или дополнен представлением предшествующих заявлений или соглашений. Однако такие заявления или соглашения могут быть использованы для толкования такого договора.

--------------------------------

<1> Рид С.Ф. Указ. соч. С. 424.

<2> Там же. С. 425.

 

Поэтому включение в условия договора положения о том, что любая преддоговорная переписка утрачивает силу с заключением договора, не исключает обращения к такой переписке для толкования этого договора судом.

Возможно использовать соглашение о намерениях для иных целей, например, доказывая, что сторона знала определенные обстоятельства (например, содержание устава организации).

Хорошо иллюстрирует названную ситуацию следующее дело.

АО "ОЗК" подписало с АО "ИстраХлебопродукт" соглашение о намерениях, по условиям которого АО "ИстраХлебопродукт" должно было выкупить у АО "ОЗК" акции "Зарайскхлебопродукт" и права требования к нему за указанную в договоре сумму. В связи с заключением данного договора и во исполнение принятых по этому договору обязательств АО "ИстраХлебопродукт" приступило к восстановлению нормальной хозяйственной деятельности АО "Зарайскхлебопродукт", проведя капитальный ремонт, поставив ему оборудование, материалы, выполнив работы по монтажу этого оборудования всего на сумму около 100 млн руб., при этом непосредственно с АО "Зарайскхлебопродукт" никаких договоров заключено не было. АО "ИстраХлебопродукт" действовало исключительно исходя из заключенного соглашения о намерениях. В дальнейшем встал вопрос о взыскании затраченных сумм с АО "Зарайскхлебопродукт". Решением Арбитражного суда Московской области от 15 апреля 2015 г. по делу N А41-82573/14 иск был удовлетворен, взыскана сумма понесенных затрат, как если бы АО "ИстраХлебопродукт" и АО "Зарайскхлебопродукт" связывали договорные отношения, при этом соглашение о намерениях и его действие суд не оценивал. Суды апелляционной и кассационной инстанций оставили в силе названное решение <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 декабря 2015 г. N Ф05-14991/2015.

 

Отечественная практика использования документов, подобных соглашению о сотрудничестве, берет начало в зарубежной практике структурирования сделок, преимущественно по английскому праву. В зарубежной практике подобное соглашение является переходным этапом от устных коммуникаций к письменным. Серьезность намерений сторон фиксируется документально.

Несомненно, что в соответствии с российским законодательством юридически значимой будет та часть подобного соглашения, которая регулирует процесс ведения переговоров, распределение расходов на их организацию, конфиденциальность в процессе переговоров и обеспечение компенсации расходов при прекращении переговоров одной стороной. В этой части закон вполне допускает подобные соглашения, однако это в таком случае не некое особое "соглашение о сотрудничестве", а "соглашение о ведении переговоров" - прямо предусмотренное законом соглашение. Что же касается иных частей такого соглашения, то говорить о полном их безразличии к праву вряд ли можно. В любом случае такое соглашение имеет важное значение для самих контрагентов, помогая в организации коммуникаций сторон.

Рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора (ст. 429.1 ГК РФ).

Имеет смысл заключение рамочного договора в случае постепенного накапливания необходимого количества акций у продавца. Например, по заявке покупателя продавец набирает нужное количество акций на рынке (скупка акций). В этом случае рамочный договор определяет основные условия взаимодействия сторон, на каждую же сделку приобретения акций заключается разовый договор.

В консалтинговой практике под рамочным договором очень часто понимают смешанный договор, содержащий различные обязательства, связанные с подготовкой к купле-продаже акций (долей) - т.е. тот же самый "меморандум", о котором речь шла выше. В этом проявляется эффект от отсутствия единого термина, описывающего ситуацию фиксации предварительной стадии "входа в сделку" по приобретению бизнеса.

Предварительный договор применяется в корпоративной практике, иногда и не совсем корректно - в случаях, когда стороны облекают в предварительный договор реальные обязательства, например платежи.

Предварительный договор - соглашение, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429 ГК РФ). Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора.

Значение предварительного договора, помимо прочего, состоит в том, что сторона предварительного договора может предъявить требование о понуждении к заключению основного договора, которое может быть заявлено в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора.

Исследование практики заключения предварительного договора в сделках по приобретению бизнеса приводит к неутешительному выводу о том, что классический предварительный договор малоприменим для рассматриваемой сферы.

Это связано с тем, что на момент предварительной фиксации связанности стороны еще не знают ни цену, ни количество акций (размер доли), а когда они с этими условиями достигнут определенности - дело будет идти к заключению основного договора.

Опцион на заключение договора - сравнительно новая конструкция в российском законодательстве <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Филиппова С., Шиткина И. Опцион на заключение договора для отчуждения акций (долей) в уставном капитале // Хозяйство и право. 2016. N 3.

 

Опцион представляет собой правовое средство, предназначенное для постепенного (многоэтапного) формирования правовой связи между субъектами, наряду с предварительным договором, договором, направленным на возникновение альтернативного обязательства, и некоторых иных.

В соответствии со ст. 429.2 ГК РФ в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом.

Опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон. Опцион позволяет зафиксировать цену акций (доли) на период, необходимый для проведения проверок, а также обеспечивает надлежащую связанность контрагентов для обеспечения серьезности их намерений.

Договоры на предоставление опциона даже до изменения ГК РФ часто использовались в сделках M&A. Именно опцион дает продавцу возможность получить доступ к информации компании-цели (открытие так называемой информационной комнаты) для правильного восприятия заверений и гарантий от продавца, а также для оценки возможных рисков.

Заключение отдельного соглашения о ведении переговоров предусматривается п. 5 ст. 434.1 ГК РФ, согласно которому стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.

Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны.

В практике соглашения о ведении переговоров в чистом виде, без фиксации намерений о продаже бизнеса, условий о конфиденциальности и прочих описанных выше соглашений нам не встречались, хотя мы и не исключаем возможности их заключения.

Предшествовать основному договору и создавать условия для его заключения может так называемый квазикорпоративный договор (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ), заключаемый между потенциальным приобретателем акций (долей) и акционерами (участниками) хозяйственного общества.

Группа Б.