Фиксация принятых решений

"Решение принято".

Несмотря на то что современная судебная практика с осторожностью относится к признанию недействительными крупных сделок, сделок с заинтересованностью и сделок с уставными ограничениями, а Верховный Суд РФ выработал правовую позицию, согласно которой контрагенты могут не изучать положения устава <1>, для обеспечения юридической чистоты совершаемой сделки рекомендуем получать требуемые корпоративные согласования. Названный подход к тому же снижает риск привлечения к имущественной ответственности единоличного исполнительного органа по причине признания его действий недобросовестными (подп. 3 п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. N 62).

--------------------------------

<1> См.: п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25; п. 18, 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 июня 2018 г. N 27.

 

Российское законодательство предусматривает возможность привлечения к ответственности руководителя, лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов, а также лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица, если их действиями организации причинены убытки (ст. 53.1 ГК РФ). Участники гражданского оборота призваны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК РФ), в частности, стороны должны ориентироваться на рыночную стоимость и обычные условия подобного рода договоров, без намерения причинить вред кредиторам и другим заинтересованным лицам. Если в результате отчуждения имущества возникла невозможность удовлетворения требований кредиторов, контролирующие лица могут быть привлечены к ответственности в соответствии с законодательством о банкротстве (гл. III.2 Закона о банкротстве) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".

 

Для минимизации риска отсутствия корпоративных согласований покупатель может обратиться к обществу-продавцу с запросом о согласии на совершение сделки в соответствии с установленными требованиями закона и устава.

Следует отметить, что закон позволяет использовать как предварительное согласие, так и последующее одобрение сделки, однако более надежным для контрагента, конечно, является предварительное получение всех корпоративных согласований во избежание возможных проблем. Так, затруднить получение последующего одобрения могут, например, изменение правового режима отчуждаемого имущества, персонального состава органов, которые должны одобрить сделку, переход корпоративного контроля, проблемы с исполнением возникшего из сделки обязательства.

 

Согласие на прием в общество третьих лиц

 

Говоря о внутренних согласованиях, нельзя обойти вниманием получение согласия на прием в общество третьих лиц. Как это следует из Закона об ООО, формы согласия на отчуждение доли могут быть предусмотрены законом и уставом (п. 10 ст. 21). Если согласно уставу общества требуется согласие на продажу доли, следует изучить его для выявления порядка получения такого согласия. Наиболее распространенным способом выдачи согласия является молчание в течение определенного срока. Так, если в течение 30 дней после направления уведомления о продаже доли ни один из участников общества не возразил против продажи, согласие считается полученным и сделка может быть совершена. Заметим, что такой случай представляет собой изъятие из общего правила о том, что молчание не является формой согласия (п. 4 ст. 157.1 ГК РФ). Выражение хотя бы одним из участников несогласия на совершение сделки означает невозможность ее совершения.

Согласие может быть выдано письменно, причем в соответствии с положениями устава оно может быть дано как каждым участником, так и всеми путем принятия решения общим собранием в соответствии с установленными для него процедурами.

Хотя закон прямо не указывает на нотариальное удостоверение согласия, рекомендуем удостоверить его нотариально: ведь сама сделка, а также оферта, отказ от реализации преимущественной покупки доли в обществе с ограниченной ответственностью в силу указания закона подлежат нотариальному удостоверению.

Уставом непубличного акционерного общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам. Указанное положение устава непубличного общества действует в течение определенного срока, предусмотренного его уставом, но не более чем в течение пяти лет со дня государственной регистрации непубличного общества либо со дня государственной регистрации соответствующих изменений в устав общества (п. 5 ст. 7 Закона об АО).

 

Внешние согласования

 

Как было отмечено, внешние согласования могут быть даны физическими и юридическими лицами, а также государственными (муниципальными) органами.

 

Согласие на совершение сделки супругом

 

Если акции (доли) были приобретены в период брака и отсутствует брачный договор, определяющий правовой режим акций (доли в уставном капитале общества) особым образом, то в соответствии со ст. 33 Семейного кодекса РФ такие акции (доля в уставном капитале общества) находятся в совместной собственности супругов.

В соответствии со ст. 35 Семейного кодекса РФ владение, пользование, распоряжение общим имуществом супругов осуществляется по обоюдному согласию супругов. Пункт 2 этой статьи устанавливает презумпцию согласия супруга при совершении одним из супругов сделки по распоряжению имуществом, однако такая презумпция не действует при заключении сделки по распоряжению имуществом, права на которое подлежат государственной регистрации, а также сделки, для которой законом установлена обязательная нотариальная форма. В этом случае необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ). Это значит, что при продаже акций, находящихся в общей собственности супругов, действует презумпция согласия супруга, и отдельный документ, подтверждающий согласие супруга, получать не требуется, а при отчуждении доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью должно быть получено нотариально удостоверенное согласие другого супруга. Иногда, несмотря на отсутствие требования в законе, в целях предупреждения возможного конфликта субъекты сделки представляют нотариально удостоверенное согласие супруга и при приобретении акций. В соответствии со ст. 163 ГК РФ нотариальное удостоверение допускается и в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону нотариальное удостоверение не требовалось.

 

Согласие на совершение сделки родителей и попечителей

 

Если акции (доли) принадлежат несовершеннолетнему от 14 до 18 лет или лицу, ограниченному в дееспособности судом, то распоряжение такими акциями (долями) требует согласия родителей или попечителей (п. 1 ст. 26, ст. 30 ГК РФ). Согласие попечителей требуется также на отчуждение акций или доли, принадлежащей гражданину, признанному судом ограниченно дееспособным вследствие злоупотребления спиртными напитками, наркотическими веществами или азартными играми, кроме того, попечительство может быть установлено и гражданам, страдающим психическими заболеваниями, если их состояние позволяет им совершать юридически значимые действия с посторонней помощью. Несмотря на то что формально допускается приобретение акций и доли у таких субъектов, мы рекомендуем по возможности воздерживаться от подобных сделок вследствие чрезвычайно высокого риска их недействительности даже при наличии согласия попечителей.

 

Согласие на совершение сделки органов опеки

 

В ряде случаев согласие на совершение сделок в отношении имущества подопечных (несовершеннолетних, недееспособных, ограниченных в дееспособности) по отчуждению, в том числе обмену или дарению, имущества, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, а также любых других действий, влекущих уменьшение имущества подопечного, должны давать органы опеки и попечительства (п. 2 ст. 37 ГК РФ).

 

Согласие на совершение сделки органов управления

государственным (муниципальным) имуществом

 

Если акции (доли) принадлежат государственному (муниципальному) предприятию, то в соответствии с п. 2 ст. 6 Закона о государственных и муниципальных предприятиях (а применительно к казенным предприятиям - также в соответствии со ст. 297 ГК РФ) распоряжение акциями (долями) должно осуществляться с согласия собственника имущества - государственного (муниципального) предприятия в лице уполномоченного органа (например, комитета по управлению имуществом).

Статья 298 ГК РФ устанавливает требование получения согласия собственника на распоряжение имуществом некоторых видов учреждений, например казенных учреждений. Приобретение акций и долей у таких субъектов сопряжено с повышенным риском признания сделки недействительной в связи с отсутствием такого согласия (ст. 174.1 ГК РФ), что следует учитывать при совершении сделки.

 

Согласование сделки с антимонопольными органами

 

При приобретении активов может потребоваться получение согласия антимонопольных органов, осуществляющих в отношении хозяйствующих субъектов контроль за экономической концентрацией <1>, в том числе за совершением сделок по приобретению голосующих акций, дающих право распоряжаться более чем 25, 50 и 75% голосующих акций акционерного общества, а также по приобретению долей в уставном капитале ООО, дающих право распоряжаться более чем 1/3, 50%, 2/3 доли в уставном капитале общества (п. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции).

--------------------------------

<1> Под экономической концентрацией в Законе о защите конкуренции понимаются сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

 

Как видим, Закон о защите конкуренции установил определенные пороговые значения, при достижении которых сделка, влекущая за собой право распоряжаться указанным количеством голосующих акций (долей участия), должна быть подвергнута антимонопольному контролю. Так, приобретение акций (долей участия) в размере от "блокирующего" до "контрольного" пакета не требует согласования с антимонопольными органами, а только при превышении установленного порогового значения в 50%. Приобретение более 75% голосующих акций или более 2/3 доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью законодатель рассматривает как полный контроль и поэтому не предусматривает последующего согласования при увеличении у приобретателя процента акций (долей) свыше указанных значений.

Следует подчеркнуть, что Закон о защите конкуренции в качестве основания контроля антимонопольных органов за экономической концентрацией рассматривает именно возможность распоряжения акциями (долями), т.е. предполагается, что акции (доли) могут не находиться в прямом владении лица, однако он может распоряжаться этими акциями (долями), например, в силу косвенного участия (как фактический бенефициар) или, например, по договору доверительного управления.

Как определено в ст. 28 Закона о защите конкуренции, согласие на приобретение пакетов акций (долей в уставном капитале ООО) организации должны получать в случае, если размеры суммарной стоимости активов участников экономической концентрации превышают 7 млрд руб. или если суммарная выручка участников экономической концентрации от реализации за последний календарный год составляет свыше 10 млрд руб. и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации (приобретаемого хозяйственного общества), и его группы лиц превышает 400 млн руб.

Контроль за осуществлением экономической концентрации имеет предварительный характер, за исключением случая, если сделка осуществляется внутри группы лиц и сведения о ней раскрыты в установленном законом порядке (ст. 31 Закона о защите конкуренции).

Процедура осуществления хозяйствующим субъектом действий в рамках государственного регулирования экономической концентрации, включая перечень лиц, представляющих ходатайства и уведомления, сроки их представления, документы и сведения об участвующих в сделках (действиях) лицах, установлены в ст. 32 Закона о защите конкуренции.

При осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией антимонопольные органы вправе предъявлять к хозяйствующим субъектам определенные требования, получившие в научной доктрине наименование структурных и поведенческих. Структурные требования определяются полномочиями антимонопольных органов (ст. 23, 34, 38 Закона о защите конкуренции) и могут быть связаны, например, с требованиями о принудительном разделении (выделении), об отчуждении имущества коммерческой организации, в том числе акций, для "разрыва" сложившейся группы лиц и пр. Поведенческие требования касаются соблюдения хозяйствующими субъектами определенных правил поведения на рынке (например, они не должны существенно повышать цены на свои товары, дискриминировать потребителей, отказывать в заключении договоров и т.д.).

 

Согласование сделки с Правительством РФ

 

Если в качестве субъекта приобретения акций (долей участия) выступает иностранный инвестор <1>, то следует обратить внимание на некоторые установленные законодательством ограничения и запреты для приобретения акций (долей участия) в отдельных сферах деятельности. Казалось бы, законодательство о стратегических отраслях не имеет отношения к компаниям среднего бизнеса, являющимся целевой аудиторией этой книги, а регулирует деятельность глобальных компаний, принадлежащих к числу избранных "стратегов". Но это не совсем так. Данные запреты и ограничения достаточно многообразны и разрозненны: они содержатся в многочисленных федеральных законах, принятых в разное время, чаще всего эти запреты и ограничения касаются приобретения контрольного участия в российских хозяйственных обществах <2>.

--------------------------------

<1> Понятие иностранного инвестора содержится в ч. 2 ст. 3 Закона об иностранных инвестициях в стратегические отрасли. При этом законодательство в сфере государственного контроля за иностранными инвестициями не делает различий между иностранными лицами, подконтрольными российским гражданам или юридическим лицам, и реальными иностранными инвесторами. Даже если в конечном итоге контроль в отношении хозяйственного общества приобретается российскими лицами (через цепочку контролируемых ими иностранных лиц), процедуры контроля, установленные Законом об иностранных инвестициях в стратегические отрасли, все равно подлежат применению. Более того, Закон об иностранных инвестициях в стратегические отрасли распространяется также на российские юридические лица, прямо или косвенно контролируемые иностранными лицами (ч. 2 ст. 3).

<2> См. об этом подробнее: Корпоративное право: Учебный курс в 2 т. / Под ред. И.С. Шиткиной (автор гл. XIV - И.С. Шиткина).

 

Если объектом приобретения иностранным инвестором являются акции (доля участия) в уставном капитале общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, то на этот случай распространяются требования, установленные Законом об иностранных инвестициях в стратегические отрасли. С точки зрения этого Закона стратегическим обществом является российское хозяйственное общество, осуществляющее хотя бы один из 47 видов деятельности, перечисленных в ст. 6 Закона.

При этом Закон об иностранных инвестициях в стратегические отрасли не делает различий между тем, является ли стратегический вид деятельности для общества основным или вспомогательным. В связи с этим стратегическим обществом будет считаться, например, организация, осуществляющая производство продуктов питания, у которой имеется собственная лаборатория по проверке качества продукции. Поскольку подобные лаборатории в своей деятельности используют возбудителей инфекционных заболеваний, то и само общество становится стратегическим, несмотря на то что по своему основному виду деятельности (производство продуктов питания) оно стратегическим не является.

Суть специального регулирования, осуществляемого Законом об иностранных инвестициях в стратегические отрасли, в установлении особого порядка государственного контроля в отношении иностранных инвесторов, осуществляющих инвестиции в российские общества, имеющие стратегическое значение и приобретающие в них контроль.

В общем виде государственный контроль заключается в процедуре получения предварительного согласования Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций, возглавляемой Председателем Правительства РФ <1>. Указанная процедура закреплена в ст. 8 - 13 Закона об иностранных инвестициях в стратегические отрасли, ее суть заключается в том, что решение о согласовании принимает Правительственная комиссия, а материалы для ее рассмотрения готовит и с заявителями взаимодействует уполномоченный орган государственной власти - Федеральная антимонопольная служба. То есть иностранный инвестор, намеревающийся совершить сделку по приобретению акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества, осуществляющего деятельность в стратегической отрасли, первоначально должен направить соответствующее ходатайство в ФАС России.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 "О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2008. N 28. Ст. 3382.

 

§ 4. Первоначальные способы приобретения

прав участия в корпорации

 

При первоначальных способах лицо приобретает право участия путем внесения вклада в уставный капитал хозяйственного общества. Для того чтобы приобрести бизнес таким способом, производят увеличение уставного капитала общества за счет вклада третьего лица, принимаемого в общество (ст. 19 Закона об ООО), либо путем выпуска дополнительных акций, размещаемых путем закрытой или открытой подписки (ст. 28 Закона об АО) <1>.

--------------------------------

<1> Так, в известном деле по приобретению ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" акций ОАО "Макси-Групп" у Максимова Н.В. предусматривалось, что "в соответствии со сделкой "А" Максимов Н.В. и ОАО "Макси-Групп" обеспечат выпуск ОАО "Макси-Групп" дополнительных акций в количестве, равном количеству размещенных на дату настоящего соглашения акций ОАО "Макси-Групп" плюс одна акция ("дополнительная эмиссия А"), и передачу всех акций дополнительной эмиссии в пользу ОАО "НЛМК". См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 7 апреля 2014 г. по делу N А40-26424/2011.

 

Как уже было сказано выше, особенность этого способа состоит в том, что лицо, приобретающее бизнес, платит самому хозяйственному обществу, тем самым повышая его капитализацию. Закон называет внесение вкладов в имущество одним из способов приобретения права собственности корпоративными организациями (п. 3 ст. 213 ГК РФ). Итак, с помощью внесения вклада в имущество при увеличении уставного капитала происходит приращение имущества самой корпорации и повышение капитализации акций (долей), принадлежащих акционерам.

Вместе с тем участники общества, обладавшие долями (акциями) на момент принятия решения о вступлении нового участника, неизбежно в какой-то части теряют свою долю участия и пропорционально утраченной доле - корпоративные права. При этом в данном случае формально-юридически между первоначальными участниками и приобретателем бизнеса никаких договорных отношений нет и участники не получают никакой компенсации за утрачиваемое право участия. Это обстоятельство, в частности, позволяет использовать данный способ внутри группы компаний, где "размытие доли" без компенсации не имеет существенного значения. В других ситуациях использование такого варианта приобретения акций (доли) должно быть мотивировано определенными причинами и согласовано акционерами (участниками), чьи доли участия в результате станут меньше.

Рассмотрим процедуру приобретения бизнеса таким способом.

В соответствии с п. 2 ст. 19 Закона об ООО процедура начинается с подачи потенциальным новым участником заявления о принятии его в общество с указанием доли, которую он хотел бы приобрести, и вклада, который он готов внести. Закон не устанавливает требований к такому заявлению. Оно может быть подано в простой письменной форме.

На основании поданного заявления принимается единогласное решение общего собрания участников общества об увеличении уставного капитала за счет вклада третьего лица и одновременно решение о внесении изменений в устав общества. В соответствии с п. 3 ст. 17 Закона об ООО факт принятия решения общего собрания участников общества об увеличении уставного капитала и состав участников общества, присутствовавших при принятии указанного решения, должны быть подтверждены путем нотариального удостоверения.

В течение шести месяцев после принятия указанных решений принимаемый в общество участник должен внести вклад, определенный в заявлении и решении общего собрания, после этого изменения в устав должны быть зарегистрированы в установленном порядке в ЕГРЮЛ.

Гораздо сложнее осуществляется увеличение уставного капитала в акционерном обществе путем размещения акций по открытой или закрытой подписке.

Согласно ст. 28 Закона об АО решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций принимается общим собранием акционеров или советом директоров общества, если в соответствии с уставом общества ему предоставлено право принимать такое решение. Решение совета директоров общества об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций принимается советом директоров единогласно всеми членами совета директоров, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров.

Дополнительные акции могут быть размещены обществом только в пределах количества объявленных акций, установленного уставом общества. Решение вопроса об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций может быть принято общим собранием акционеров одновременно с решением о внесении в устав общества положений об объявленных акциях.

Пункт 4 ст. 28 Закона об АО определяет, что должно содержаться в решении об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций.

При увеличении уставного капитала путем выпуска акций должны соблюдаться процедуры преимущественного права приобретения акций, которые отличаются в зависимости от способа подписки (закрытая, открытая). Все акционеры общества имеют преимущественное право приобретения размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Применительно к закрытой подписке действует другое правило: преимущественное право имеют не все акционеры, а только голосовавшие "против" или не принимавшие участия в голосовании в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа) (п. 1 ст. 40 Закона об АО).

Выпуск дополнительных акций подлежит государственной регистрации в порядке, установленном Законом о рынке ценных бумаг и подзаконными актами.

 

§ 5. Производные способы приобретения прав участия:

общие проблемы выбора

 

Основными производными способами приобретения прав на акции (доли) являются заключение договоров купли-продажи, мены, внесения акций (долей) в уставный капитал, доверительное управление акциями, залог акций (долей).

Договор купли-продажи используется, когда встречным предоставлением за акции (доли) являются деньги. Деньги, являющиеся универсальным средством платежа, составляющие стандартное встречное предоставление по договору купли-продажи, делают эту модель пригодной для большинства потребностей, связанной с опосредованием перехода права на акции (доли).

Купля-продажа акций является самым распространенным договорным механизмом также в связи с тем, что именно возмездные договоры составляют основу гражданского оборота, что отражено в том числе в существовании уже упомянутой презумпции возмездности гражданско-правовых договоров.

Закон не содержит легального определения договора купли-продажи акций (доли в уставном капитале), однако его можно сконструировать на основании п. 1 ст. 454 ГК РФ.

По договору купли-продажи акций (доли в уставном капитале) одна сторона (продавец) обязуется передать другой стороне (покупателю) абсолютное имущественное право на акции (долю в уставном капитале), а покупатель обязуется принять акции и уплатить за них определенную денежную сумму (цену).

Можно выделить следующие признаки данного договора. Договор является консенсуальным, т.е. он считается заключенным с момента достижения соглашения по всем существенным условиям. Он всегда является возмездным, причем встречным предоставлением по этому договору всегда являются денежные средства (по этому признаку договор можно отличить от договора мены или внесения акций в оплату уставного капитала другого хозяйственного общества). Вместе с тем возмездность не всегда означает синаллагматичность, поскольку встречное предоставление сторон по договору не во всех случаях экономически эквивалентно. Известны ситуации, когда акции (доля в уставном капитале) продаются по цене гораздо ниже или выше балансовой стоимости чистых активов, приходящихся на одну акцию. Договор купли-продажи является двусторонне обязывающим. Это значит, что обе его стороны несут обязанности (продавец обязан передать акции, а покупатель - принять и оплатить их). Обязательства сторон по договору могут конструироваться как встречные, когда исполнение обязательства одной стороной обусловлено исполнением обязанности другой стороной (п. 1 ст. 328 ГК РФ). Обычно встречным является обязательство покупателя по оплате, которое возникает после внесения записи о переходе права на акции в реестр акционеров, однако не исключено и обратное. По соглашению сторон встречным может быть признано обязательство по передаче акций, которое может быть обусловлено исполнением обязанности покупателя по оплате цены. Если в договоре не указано на встречный характер одного из обязательств, договор, оставаясь двусторонне обязывающим, не порождает встречных обязательств. Признание встречного характера обязательства одной из сторон дает ей право приостановить исполнение своей обязанности до исполнения обязанности контрагентом (п. 2 ст. 328 ГК РФ).

Несмотря на то что causa (правовая цель) этого договора стандартна (переход права на акции), хозяйственные цели, для которых этот договор используется, могут существенно различаться. Понимание хозяйственных целей заключения договора купли-продажи акций необходимо юристам для проведения эффективной договорной работы, в частности, определения условий договора и выбора адекватных способов защиты прав субъектов по этому договору.

Достоинством договора купли-продажи акций (долей) является установленный законом механизм защиты добросовестного приобретателя акций (долей) даже при наличии дефектов в процессе отчуждения. Возможность получения акционером (участником) встречного предоставления - также положительный аспект данного способа.

К сложностям, сопровождающим этот способ приобретения бизнеса, можно отнести необходимость реализации преимущественного права покупки акций (долей) в непубличных обществах (ст. 7 Закона об АО, ст. 21 Закона об ООО).

Отметим, что договор купли-продажи акций (доли) может решать самые разные хозяйственные задачи. Например, в одном из договоров нам встретилось следующее условие:

"Продавцы обязуются предоставить Покупателю письменные гарантии Эмитента об отсутствии у Эмитента активов и обязательств перед третьими лицами, на момент подписания настоящего Договора, кроме действующего соглашения N ____ от "____" ______ с Министерством экономического развития Российской Федерации о предоставлении Эмитенту права таможенного оформления ввозимых в соответствии с этим соглашением моторных транспортных средств, их узлов и агрегатов в режиме промышленной сборки..."

"Продавцам известно, что акции Эмитента приобретаются с целью получения льгот, связанных с использованием специального таможенного режима ввоза автокомпонентов для промышленной сборки".

Получается, что, заключая договор купли-продажи акций, покупатель фактически приобретает определенную возможность для бизнеса (право таможенного оформления), которая была предоставлена эмитенту в связи с совокупностью определенных причин.

Договор купли-продажи акций может заключаться для создания группы лиц, для приобретения юридического основания оказания безвозмездной помощи хозяйственному обществу (поскольку акционер вправе передавать безвозмездно по договору вклады в имущество общества и нормы о дарении, в том числе и о запрете дарения в отношении коммерческих организаций, к такому договору не применяются).

Договор мены акций (долей) предполагает, что в качестве встречного предоставления за отчуждаемые акции (доли) выступает иное имущество, кроме денег. По договору мены акций (доли в уставном капитале) одна из сторон обязуется передать абсолютное имущественное право на акции (долю в уставном капитале) другой стороне в обмен на предоставление абсолютного имущественного права на другой товар. Отметим, что в соответствии с ГК РФ обмениваемые товары предполагаются равноценными, если же это не так, то ГК РФ допускает возможность оплаты. Таким образом, часть встречного предоставления по договору мены может быть денежной.

При этом одним из свойств договора мены долей является отсутствие возможности соблюдать преимущественное право приобретения долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. В непубличном акционерном обществе только устав может предусматривать преимущественное право приобретения акций, в том числе и в результате заключения договора мены. Положение ст. 570 ГК РФ об одновременном переходе права на обмениваемые товары к мене акций и долей не применяется, поскольку момент перехода права на эти объекты специально определен законом. Соответственно, даже если акции или доля переходят по договору мены, право на эти объекты возникнет у приобретателя с момента внесения записи, соответственно, в реестр акционеров или в ЕГРЮЛ.

Для договора мены действует специальный способ защиты имущественных интересов сторон на случай эвикции (изъятия товара по основаниям, возникшим до передачи). В соответствии со ст. 571 ГК РФ в этом случае сторона, у которой товар был изъят, вправе потребовать возврата переданного ею по договору товара и возмещения причиненных убытков. В этом смысле стороны договора мены более защищены в сравнении со сторонами договора купли-продажи.

Ранее договор мены использовался, как уже говорилось, для обхода правил о преимущественной покупке акций <1>, однако в настоящее время в соответствии с законом можно установить в уставе преимущественное право покупки и при намерении акционера непубличного общества заключить договор мены. В таком случае данный договор для обхода правил о преимущественном праве использовать не удастся.

--------------------------------

<1> См.: п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 июня 2009 г. N 131 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ".

 

В договоре мены реальной сложностью является наличие у стороны именно того встречного удовлетворения, которое необходимо для контрагента.

К числу производных способов приобретения прав участия наряду с указанными и наиболее распространенными договорами мены и купли-продажи также относятся внесение акций (доли) в виде вклада в уставный капитал, договор доверительного управления акциями (долями участия).

Внесение акций (доли) в уставный капитал возможно в силу п. 1 ст. 66.1 ГК РФ и подчиняется общим правилам внесения в уставный капитал хозяйственного общества неденежного вклада. Так, денежная оценка такого вклада должна быть проведена независимым оценщиком. Участники хозяйственного общества не вправе определять денежную оценку неденежного вклада в размере, превышающем сумму оценки, определенную независимым оценщиком (п. 2 ст. 66.2 ГК РФ). Внесение вклада акциями (долей) в уставный капитал хозяйственного общества не является распространенным способом отчуждения или приобретения бизнеса, поскольку у лица, вносящего вклад, хотя и утрачивается право на отчуждаемые акции (долю), однако приобретается право на акцию (долю) в уставном капитале другого хозяйственного общества, принявшего вклад.

Договор доверительного управления акциями (долями) мы также оставим за пределами рассмотрения в этой работе, поскольку это слишком редкий способ, который использовался бы при приобретении бизнеса, ведь в этом случае, хотя над бизнесом и возможно установить контроль, но без перехода права на акции (доли участия). Российская конструкция договора доверительного управления имуществом не предполагает перехода права собственности на имущество к доверительному управляющему (п. 1 ст. 1012 ГК РФ). Именно поэтому договор доверительного управления имуществом крайне редко используется для приобретения бизнеса в российских реалиях.

 

§ 6. Правовая работа по сопровождению сделки

 

Процесс сопровождения сделки по приобретению бизнеса путем приобретения акций (долей) носит, как правило, длительный по времени характер и предполагает объединение усилий специалистов различного профиля: юристов, финансистов, экономистов, производственников. Как правило, в компаниях продавца и покупателя для обеспечения эффективности этой работы создаются многопрофильные проектные группы с распределением задач среди специалистов различного профиля. При этом на разных этапах осуществления сделки значение участия и задачи специалистов могут изменяться. Так, например, при формировании цены сделки особую роль приобретают бизнес-аналитики, финансовые аналитики компании, менеджеры по инвестициям.

Для осуществления задачи по продаже или приобретению бизнеса в компании следует издать организационно-распорядительный документ, где определить требуемые мероприятия, ответственных и сроки выполнения этих мероприятий. Например, при продаже бизнеса значение имеет заполнение так называемой информационной комнаты - предоставление необходимых материалов и сведений покупателю для осуществления юридической, финансовой и иной проверки.

Учитывая сложность и неординарность задачи приобретения бизнеса, для ее выполнения очень часто приглашают внешних консультантов с опытом осуществления соответствующих проектов. В отличие от работников самой организации, внешние консультанты - это, как правило, специализированные коммерческие консалтинговые организации, профиль которых - сопровождение подобных сделок. Наличие опыта, целевой специализации, разработанных и апробированных алгоритмов сопровождения подобных сделок зачастую упрощает подготовку сделки и ее сопровождение. В этом случае очень важным является построение правильных коммуникаций с консультантами: эти коммуникации должны быть заранее спланированы и правильно организованы. Отдельно следует продумать и взаимодействие внешних консультантов с внутренней юридической службой компании. В этой ситуации также целесообразным является формирование смешанных рабочих групп с определением лиц, ответственных за проект, со стороны как компании, так и консультантов.

Заключая договор с консультантами, стоит задуматься об их ответственности за осуществление консалтинга по M&A. Как правило, ответственность консультантов является ограниченной стоимостью самих оказанных услуг, и это следует принимать во внимание при формировании заданий и получении исполнения, делая упор на проверку качества оказанных услуг в момент их принятия.

Создание эффективного и творческого взаимодействия с консультантами, погруженность в тему, возможность уделить необходимое количество времени участию в проведении сделки - это залог успеха каждого клиента.