2020-04-20
116
§ 1. Предварительная проверка контрагента
Как мы отмечали в первой главе настоящей работы, важнейшее значение при приобретении бизнеса имеет исследование текущего юридического и финансового состояния компании-цели на момент приобретения, а также своего контрагента - продавца или покупателя. В дальнейшем непроявление надлежащего внимания к учредительным документам, а также к иным документам, подтверждающим финансовое состояние, может негативно сказаться на действительности совершенной сделки, привести к отрицательным финансовым и налоговым последствиям и пр.
Начать исследование рекомендуем с ознакомления с официальным сайтом будущего контрагента и самой компании, акции (доли) которой приобретаются. Практика исходит из того, что неизучение документов, размещенных на сайте компании, может в некоторых случаях свидетельствовать для суда и для налоговых органов о проявлении недолжной осмотрительности при выборе контрагента.
Так, признавая недействительным договор по причине того, что он является крупной сделкой, требующей одобрения акционера, которое отсутствует, суд указал, что контрагент, действуя добросовестно и разумно, имел возможность ознакомиться с бухгалтерским балансом заказчика, находящимся в открытом доступе (Вестник ФСФР России, публикация от 24 июня 2015 г. N 45), поскольку сторона договора имела организационно-правовую форму открытого акционерного общества, что отвечает признакам публичности, и в порядке ст. 92 Закона об АО была обязана размещать годовую бухгалтерскую отчетность в сети Интернет. Таким образом, контрагент должен был предположить, что совершаемая сделка может относиться к крупным, а значит, подлежать одобрению посредством корпоративных процедур <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 апреля 2017 г. по делу N А40-144458/2016.
При проверке стороны по договору следует обратиться и к имеющимся интернет-ресурсам, в том числе к сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ), Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц (ЕФРСоФДЮЛ). ЕГРЮЛ исходя из ст. 5 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей содержит сведения о фирменном наименовании, организационно-правовой форме, адресе и электронном адресе юридического лица, способе образования юридического лица, его учредителях, держателе реестра акционеров, учредительном документе, о правопреемстве, о нахождении юридического лица в состоянии ликвидации или реорганизации, о лице, имеющем право действовать от имени юридического лица, о лицензиях и другие сведения. Часть информации ЕГРЮЛ находится в открытом доступе в сети Интернет по адресу: egrul.nalog.ru, при этом часть информации, которая отсутствует в открытом доступе, может быть предоставлена по запросу в установленном порядке. ЕФРСоФДЮЛ - это федеральный информационный ресурс, появившийся в 2001 г., в который вносятся сведения, подлежащие опубликованию в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации юридических лиц. Данный ресурс формируется посредством внесения в него сведений различными субъектами, в том числе уполномоченными государственными органами.
Сведения, содержащиеся в ЕФРСоФДЮЛ, признаются ст. 7.1 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей открытыми и общедоступными, за исключением сведений, доступ к которым ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации. Общедоступные сведения подлежат размещению в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, если иное не установлено указанным Законом.
Порядок формирования и ведения ЕФРСоФДЮЛ и Единого федерального реестра сведений о банкротстве (ЕФРСоБ) в настоящее время утвержден Приказом Минэкономразвития России от 5 апреля 2013 г. N 178.
Сведения, содержащиеся в государственных реестрах, обладают свойством публичной достоверности. Это значит, что лицо, которое полагается на сведения, содержащиеся в таком реестре, действует добросовестно и проявляет достаточную степень заботливости и осмотрительности.
Помимо указанного ресурса, в деловой практике также пользуются сведениями из других интернет-ресурсов, в том числе поддерживаемых на коммерческой основе, например Контур-фокус, Спарк <1>, а также сведениями, содержащимися в иных источниках.
--------------------------------
<1> https://focus.kontur.ru/; http://www.spark-interfax.ru/
О наличии возбужденной процедуры банкротства свидетельствуют сведения, содержащиеся в ЕФРСоБ <1>. Проверка отсутствия возбужденной процедуры банкротства применительно к стороне по сделке об отчуждении доли (акций) очень важна, поскольку на определенных стадиях банкротства полномочия единоличного исполнительного органа на совершение сделок ограничиваются <2>. Также следует проверить факт отсутствия руководящих должностных лиц компании в списках дисквалифицированных лиц. Заметим, что во многих компаниях разработаны положения о проверке контрагентов или имеются соответствующие разделы в положениях о договорно-правовой работе, которые должны применяться и при заключении договора отчуждения акций (долей).
--------------------------------
<1> Единый федеральный реестр сведений о банкротстве в виде информационного ресурса в сети Интернет: https://bankrot.fedresurs.ru.
| КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Корпоративное право" (отв. ред. И.С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2019. |
<2> Об ограничении полномочий единоличного исполнительного органа на различных стадиях банкротства см. подробнее: Корпоративное право: Учебник / Под ред. И.С. Шиткиной. М., 2018 (автор § 4 гл. VII - С.А. Карелина).
Важно подчеркнуть, что в соответствии с п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. N 62 о недобросовестности и неразумности действий (бездействия) директора помимо прочего могут свидетельствовать нарушения им принятых в этом юридическом лице обычных процедур выбора и контроля.
При этом формальное соблюдение установленных процедур не является основанием для освобождения такого директора от ответственности.
Так, привлекая директора к имущественной ответственности, суды отметили, что наличие в компании определенной процедуры, предшествующей заключению сделки, согласование ее с определенным кругом специалистов (отделов или работников общества), подписание акта выполненных работ иными уполномоченными на то лицами, о чем указывает ответчик, само по себе не является основанием для вывода о соблюдении лицом, являющимся органом управления юридического лица, обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно <1>. В другом деле директор также был привлечен к имущественной ответственности за то, что заключение договора с контрагентом и перечисление денежных средств на расчетный счет контрагента было произведено без проведения минимальных проверочных мероприятий в отношении контрагента (проверка деловой репутации, способность реально оказать услуги, а также наличие опыта и персонала). Суд отметил, что директор не проявил разумную заботливость при выборе контрагента, заключив договор с лицом, заведомо неспособным исполнить обязательство, при отсутствии у контрагента трудовых и материальных ресурсов - "фирмой-однодневкой", что установлено налоговым органом в ходе проведенной проверки. Сделка была заключена при отсутствии личных контактов руководства и контрагента (уполномоченных должностных лиц) <2>.
--------------------------------
<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2013 г. N 09АП-40205/2013 по делу N А40-56721/2013.
<2> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 сентября 2018 г. N Ф05-15916/2018 по делу N А41-6930/18.
Приведенные примеры свидетельствуют о необходимости внимательного изучения контрагента, тем более в таком сложном и ответственном случае, как приобретение или продажа бизнеса.
§ 2. Исследование содержания учредительного
и внутренних документов корпорации
Согласно п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 по общему правилу закон не устанавливает обязанности лица, не входящего в состав органов юридического лица и не являющегося его учредителем или участником (далее в этом пункте - третье лицо), по проверке учредительного документа юридического лица с целью выявления ограничений или разграничения полномочий единоличного исполнительного органа юридического лица или нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга либо совместно.
Третьи лица, полагающиеся на данные ЕГРЮЛ о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, по общему правилу вправе исходить из неограниченности этих полномочий (абз. 2 п. 2 ст. 51 и п. 1 ст. 174 ГК РФ). Если в ЕГРЮЛ содержатся данные о нескольких лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, третьи лица вправе исходить из неограниченности полномочий каждого из них, а при наличии в указанном реестре данных о совместном осуществлении таких полномочий несколькими лицами - из неограниченности полномочий лиц, действующих совместно (абз. 2 п. 2 ст. 51 и п. 1 ст. 174 ГК РФ).
Положения учредительного документа, определяющие условия осуществления полномочий лиц, выступающих от имени юридического лица, в том числе о совместном осуществлении отдельных полномочий, не могут влиять на права третьих лиц и служить основанием для признания сделки, совершенной с нарушением этих положений, недействительной, за исключением случая, когда будет доказано, что другая сторона сделки в момент совершения сделки знала или заведомо должна была знать об установленных учредительным документом ограничениях полномочий на ее совершение (п. 1 ст. 174 ГК РФ).
