Общие правила производства следственных действий

В конструировании института следственных действий использован относительно новый прием законодательной техники: в статье 164 УПК размещены общие правила производства следственных действий. Такой подход, с одной стороны, позволил избежать многократного повторения одних и тех же положений применительно к каждому действию, с другой требует повышенного внимания при истолковании процессуального порядка их производства в специальных нормах. Некоторые правила представляют собой самостоятельную и завершенную правовую норму, отдельные нуждаются в развитии и конкретизации в иных взаимосвязанных с ними положениях. Анализ позволил нам выделить четыре основных правила.

Правило первое, регламентирующее принятие решения.

Части 1 и 2 ст. 164 УПК в совокупности устанавливают субъектов принятия и форму решения о производстве следственных действий. В них обозначен тезис, что часть действий осуществляется на основании постановления следователя, часть - по судебному решению, остальные (коль скоро закон о них умалчивает) - по волеизъявлению следователя, не требующему письменного выражения.

Порядок получения судебного решения на производство следственного действия детально описан в статье 165 УПК. Основные его элементы следующие:

При наличии оснований для:  а) осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; б) обыска или выемки в жилище; в) личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных ч.2 ст. 184 УПК; г) выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; д) наложения ареста на почтово-телеграфные отправления; е) контроля и записи телефонных и иных переговоров ж) детализации - следователь выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия (приложения 38, 40). Постановление должно быть согласовано с руководителем СО.

Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного или гарнизонного суда по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления ходатайства. В судебном заседании вправе участвовать прокурор, следователь, обвиняемый (п. 16 ч. 4 ст. 47 УПК)[8]. Участие иных лиц, в том числе защитника, потерпевшего и его представителя прямо законом не предусмотрено. По результатам рассмотрения ходатайства судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа. В части 5 ст. 165 УПК подробно изложен порядок производства осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска в случаях не терпящих отлагательства, когда получение разрешения судьи невозможно.

Правило второе, охраняющее интересы участников следственного действия и обеспечивающее их безопасность (ч.ч. 3, 4 ст. 164 УПК).

Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев не терпящих отлагательства. Если в ранее действовавшем законе ограничение по времени распространялось на отдельные следственные действия, то в настоящее время - на все. При этом, как видно, из общей посылки возможны исключения. В развитие принципа уважения чести и достоинства личности предусмотрено, что при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в нем лиц. Прежнее правовое регулирование особо оговаривало такое условие лишь для отдельных следственных действий.

Правило третье, устанавливающее порядок привлечения к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства и иных лиц (ч.ч. 5, 7 ст. 164 УПК).

Следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6-8 УПК, удостоверяется в их личности (делать это необходимо только на документальной основе), разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Последнее требование является новым. Полагаем, что порядок производства следственного действия разъясняется с той степенью детализации, которая позволяет получить общее представление о его сущности, гарантирующее осознанную и полную реализацию прав и обязанностей.

Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об уголовной ответственности соответственно за заведомо ложные показание, заключение эксперта или неправильный перевод, либо за отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний (ст. 307 и 308 УК РФ). Среди участников следственного действия, которые предупреждаются об уголовной ответственности, назван и специалист. Однако, представляется, что его упоминание в приведенном перечне излишне, поскольку специалист не может быть привлечен к уголовной ответственности по этим статьям. Необходимо иметь в виду и цель участия лица в следственном действии. Например, привлечение потерпевшего к участию в обыске или осмотре не требует разъяснения норм уголовного закона.

Позитивно должно быть воспринято требование закона об упорядочении участия в следственном действии должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Часть 7 ст. 164 УПК, во-первых, предусматривает право следователя привлечь оперативных работников для оказания содействия, во-вторых, обязывает делать это только гласно с обязательной отметкой в протоколе. Для того, чтобы присутствие оперуполномоченных не рассматривалось в качестве противоправного средства воздействия на участников следственного действия, такое привлечение может быть мотивировано в постановлении.

Правило четвертое, относящееся к процедуре закрепления хода и результатов следственного действия (ч.ч. 6, 8 ст. 164 УПК).

При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Это общее дозволение при необходимости конкретизируется в порядке производства отдельных следственных действий. Так, например, фотографирование, видеозапись и киносъемка в случаях обнажения освидетельствуемого  лица осуществляется только с его согласия (ч. 5 ст. 179 УПК); фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка при допросе осуществляются по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица (ч. 4 ст. 189 УПК). Определяет закон порядок опечатывания и хранения результатов применения технических средств, а также ознакомления с ними участников процесса.

В ходе производства следственного действия ведется протокол, который может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При производстве следственного действия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи, киноленты хранятся при уголовном деле (ч.ч. 2, 8 ст. 166 УПК).