Классический правовой реализм

Реалистическое движение в американском правоведении предпринимает попытку преобразовать методологию изучения права и государства, указывая на необходимость анализа связей социологических, психологических и экономических факторов с юридически значимыми действиями. Основная функция реалистической философии и теории права – предсказание возможных действий органов, осуществляющих применение права.

Основателем правового реализма в классической интерпретации является судья Верховного суда США Оливер Уэнделл Холмс (1841 – 1935). Он скептически оценивает правовую традицию США с момента создания Конституции, критикует идеи естественного права, правовую доктрину английского правоведа Уильяма Блэкстона (1723 – 1780), юридический позитивизм и понятие «суверена» Джона Остина (1790 – 1859).

В труде «Общее право» (1881), отвергая представление о праве как идеальной сущности, в которой воплощены правовые ценности и принципы, познаваемые логическими рассуждениями и абстрактными аргументами, О. Холмс считает, что только фактические действия суда составляют право как оно есть («сущее» в праве). По его словам, «жизнь права не подчинена логике, а соответствует опыту». Это значит, что первым требованием к юридической теории становится соответствие эмпирическим данным, то есть право прежде всего должно соответствовать реальным потребностям общества.

Второе требование к юридической теории – разграничение права и морали. Порядок в обществе основан на том, что человек – смертное существо, поэтому нужно избегать моральных оценок в спорах о праве. Однако О. Холмс считает право внешним выражением моральной жизни людей, утверждая, что «мир управляется сегодня скорее Иммануилом Кантом, нежели Наполеоном Бонапартом».

Решение суда оперативнее правовой нормы реагирует на происходящие в обществе перемены и, хотя облекается в юридические формы, имеет общественно-политический характер. Суть права заключается в решениях компетентных органов. Формула О. Холмса: право есть «предсказание того, что будут делать суды». Жизнь права – это не логика, а опыт.

Деятельность О. Холмса в качестве судьи Верховного суда США имела практические следствия. До 1937 года в практике Верховного суда США множество законов, в том числе законы «Нового курса» Ф. Рузвельта, были признаны неконституционными в связи с превышением полномочий президентом США. О. Холмс скептически оценивал «Новый курс», но полагал, что признание недействительными законов, с которыми не соглашается судья, не является функцией судебной власти. Он выступал против активного противодействия Верховного суда государственному вмешательству в экономику в рамках реформ «Нового курса», обосновывая доктрину судебного самоограничения, которая стала общепризнанной в практике Верховного суда США после 1937 года.

Роско Паунд (1870 – 1964), главаГарвардской школы права, синтезирует теоретические положения социологии и инструментального подхода к праву при создании «социологической юриспруденции», основные положения которой были изложены в работе «Сфера и назначение социологической юриспруденции» (1912). Деятельность юристов и законодателей должна оцениваться по степени соответствия поставленным целям, а не с позиции идеальных форм действующего права. Право – это «социальная инженерия», социальное взаимодействие правовых норм и практики.

Р. Паунд полагал, что в сферу права следует включать режим установления отношений и человеческой активности (правовой порядок), правовые предписания (нормативный материал) и процесс отправления правосудия (деятельность суда и административных органов). В его конструкции правовой сферы возможно «правосудие без права» – правосудие без предусмотренных правовых норм, поскольку право выступает одним из элементов социальной среды, более приспособленным к жизни. По этой причине любая деятельность государственных органов в его концепции является фактически правовой. Действие права важнее содержания норм.

Но право как средство достижения социального порядка имеет специфическую цель – примирение и гармонизация противоположных интересов в обществе. Р. Паунд предлагает построить «табель интересов». Интерес может быть разным, но в любом цивилизованном обществе, согласно Р. Паунду, любой человек вправе полагать, что:

1) никто другой не совершит против него преднамеренной агрессии;

2) существует право пользования продуктами своего труда;

3) действует принцип добросовестного исполнения обязательств;

4) недопустимы поступки, связанные с повышенным риском для окружающих;

5) тот, кто может нанести вред, должен проявлять должную осторожность.

Основной проблемой правоведения является то, что «право должно быть стабильным и в то же время оно не может стоять на месте». Если право – форма социального контроля, то должно ли оно воздействовать на врождённые свойства человека (хитрость, ловкость)? Р. Паунд отвечает, что нет, так как эти свойства отражаются в юридически значимых действиях, в договорах и сделках. Он противопоставляет свободу и равенство: «Люди желают быть равными во всех отношениях. Но они же желают быть и свободными».

Судебные решения имеют творческий характер, а правовые нормы не должны рассматриваться как раз и навсегда установленный шаблон. Решения суда – форма развития права, позволяющая приводить его в соответствие с меняющимися условиями. Правосудие – это процесс в большей степени не применения, а создания права.

Изменения условий общественной жизни ведут к тому, что правопорядок должен постоянно пересматриваться и изменяться вплоть до изменения правовых принципов. Однако тезис Р. Паунда о «правосудии без права» фактически оправдывает принятие судебных решений интуитивно, без опоры на правовые нормы. Реалисты, таким образом, допускают отказ и от прецедента, и от закона как «застывших» форм права, неадекватных социальной действительности. Различие Р. Паундом «права в книгах» и «права в действии» ведёт к неблагоприятным последствиям, например, в международном частном праве, где реалисты настаивают, что до решения суда не существует никаких субъективных прав и правомочий (в том числе на основе норм иностранных законов и международного права).

Джером Фрэнк (1889 – 1957) встаёт, по-видимому, в позицию радикального реализма в вопросе о нормативном статусе юридически значимых правил. Он считает право неопределённым по содержанию, поскольку творец права – это судья, который по собственному усмотрению устанавливает факты («из личных причуд» и желаний): «Право – это решение суда. Пока суд не перешёл к рассмотрению фактов, никакое право по этому предмету не существует». Судья полностью свободен в принятии решений, создании первичного права. Нормы закона подбираются после того, как судебное решение принято. Этим обусловлен интерес Дж. Фрэнка к способам обнаружения фактов, имеющих значение для принятия судебного решения, оценке предположений, психологии свидетелей, к деятельности судов первой инстанции и практикующих юристов. Он поддерживает скептицизм в отношении существования юридических правил и их роли в принятии судебных решений.

В концепции Карла Ллевеллина (1893 – 1962) сфера поиска факторов, влияющих на вынесение судебного решения, расширяется. Он отстаивает тезис, что право – это результат деятельности не только судей, но и должностных лиц и различных государственных органов: «То, как должностные лица (судьи, шерифы, клерки, тюремщики, юристы) решают споры, по моему мнению, и является самим правом».