Концепция «свободного (живого) права»

Развитие новой отрасли научного знания – социологии права – связано с именем австрийского правоведа и социолога Ойгена (Евгения) Эрлиха (1862 – 1922), с его главным трудом – «Основоположения социологии права» (1913).

Социология права, по О. Эрлиху, – отрасль, которая исследует право, опираясь на факты. К последним он относил обычаи, владение, господство и волеизъявление. Источник развития права следует искать в самом обществе. Он рассматривал право как «живое право», которое спонтанно и естественно возникает в обществе. О. Эрлих отмечал, что существующие правовые теории дают неадекватный взгляд на правовую реальность общества, признавая право только в виде суммы законов и уставов, значительная часть из которых не работает. «Задача юриспруденции будущего, – писал он, – будет заключаться в том, чтобы заставить право подстраиваться под новые, меняющиеся потребности жизни».

О. Эрлих предлагает «практическое понятие права», главным признаком которого является порядок (ведь ещё Аристотель отметил, что «порядок и есть своего рода закон»): «Правом является порядком государственной, социальной, духовной и хозяйственной жизни».

Он провёл различие между изложенными в уставах и уложениях юридическими нормами и «живыми» нормами-решениями, основанными на нормах поведения. Последние, согласно О. Эрлиху, на самом деле управляют жизнью в обществе и могут рассматриваться в народном сознании как закон. Например, коммерческое использование и пользовательские соглашения могут развиваться и быть признанным и уважаемым судами.

Право представляет собой множество социальных явлений, не все из которых оказываются в поле зрения суда.

О. Эрлих выделяет три вида, или три источника права:

1) право союзов (живое, социальное право);

2) право юристов (нормы решения);

3) право государства (законы).

Фундаментом всей правовой системы выступает право союзов, ибо «каждая норма решения основывается в первую очередь на внутреннем порядке в союзах». Союз – исходное начало права: «Общественный союз – это множество людей, которые во взаимоотношениях друг с другом признают некоторые правила, определяющие их действия, и по меньшей мере в общем и целом действуют согласно этим правилам».

Велико не только количество, но и разнообразие союзов: семья, школа, фабрика, этническая общность, корпорация, религиозное объединение, политическая партия, государство. В каждом из них складывается автономный «мирный порядок, который регламентирует внутреннюю жизнь союзов и совместное сотрудничество в их пределах». Этот порядок в союзах и образует «живое право», которое не закреплено в союзах, но «господствует в жизни». Источниками «живого права» являются не законы, а обычаи, договоры, соглашения, завещания и т. п., всё типичное, что содержится в них.

«Живое право» образуют два связанных между собой явления – обычай и юридические факты, – из которых выводятся правила относительно места человека в союзе и его обязанностей. Так регулируются нормальные отношения между людьми в рамках общественных союзов. Когда же в них возникают конфликты, то «живое право» уступает место «праву юристов». Роль права юристов заключается в том, чтобы решать противоречия между текстом закона и изменяющимися условиями жизни. На основе обобщения судебной практики вырабатываются нормы решений, то есть действующее право. Постепенно право юристов трансформировалось в право государства. Государственные правовые нормы сильно не отличаются от социальных норм, так как закон «достигает своей цели лишь тогда, когда он соблюдается большинством людей по их собственной инициативе». Роль государства в процессе правотворчество сравнительно не велика.

О. Эрлих считал, что «живой закон», который регламентирует общественную жизнь может быть совершенно отличным от правовых норм, специально созданных для принятия решений судами. Такие нормы могут регулировать только споры тех, кто предстал перед судебным или иным официальным юридическим разбирательством. Законы самой жизни являются основой для рутинного структурирования социальных отношений. Их источник находится в разных видах общественных объединений, в которых люди сосуществуют, а суть их состоит не споре и судебных разбирательствах, а в установлении мира и сотрудничества. То, что считается законом зависит от того, какой орган существует, чтобы придать правовое значение тому, что он должен регулировать. Но не все нормы общественных объединений должны рассматриваться как «законы», по мнению О. Эрлиха.

Государственное принуждение О. Эрлих не рассматривает в качестве характерной черты правовой нормы, поскольку имеет место давление со стороны общественных союзов. Принудительный правопорядок государства должен «исчерпываться защитой личности, владения и защитой против стоящих вне общества лиц». Общественное принуждение действует эффективнее государственного.

Правовые нормы отличаются от моральных или просто обычных норм, мощным чувством неприятия, которое обычно прикрепляются к их нарушению. Они, таким образом, с самого начала социально обусловлены как фундаментальные, лежащие в основании любого общества, в котором социальная позиция индивида (социальной группы) чётко определена через совокупность прав и обязанностей по отношению к другим позициям (социальным статусам).

Все общественные отношения в концепции О. Эрлиха являются правовыми отношениями, воплощаясь в различных источниках права. Однако помимо правовых норм и правоотношений в обществе существует мораль, оказывающая влияние на правовую сферу. Иными словами, правовое регулирование не всегда предполагает использование принуждения. Право возникает внутри союзов, воплощено в юридических фактах, которые и должен выявить судья.

Оценка правовых явлений с точки зрения их соответствия справедливости, как считал О. Эрлих, «не в компетенции науки». Дело науки – установление и исследование имеющихся в обществе представлений о справедливости, а не решение вопроса, какое из них верно. Для науки «все направления являются в равной степени оправданными». О. Эрлих заключает: «Представления людей о справедливости зависят от того, что они делают целью своих стремлений. Но задачей науки не является установление целей для человеческих стремлений – это задача религиозного писателя или проповедника, пророка, моралиста, практикующего юриста, судьи или политика. Наука может заниматься лишь тем, что может быть изучено с помощью научных средств. Но научно доказать, что нечто является справедливым, столь же трудно, как доказать красоту готического собора или симфонии Бетховена тому, кто не воспринимает эту красоту».

Правовой солидаризм

Специфические взгляды присущи и одному из основателей «солидаризма», французскому правоведу Леону Дюги (1859 – 1928), который считал реальным только наблюдаемые явления (сознания индивидов). В этом смысле объективное право формируется спонтанно в социальных группах и представляет собой совокупность социальных норм, осознанных большинством.

Леон Дюги, опираясь на идеи французских социологов О. Конта, Э. Дюркгейма, развил концепцию социальной солидарности. В теории Л. Дюги связи, объединяющие людей в обществе, являются узами социальной солидарности. Обязательным правилом поведения людей в обществе является не делать ничего, что наносит ущерб механической и органической солидарности. Это правило олицетворяет собой социальную норму.

Общество делится на классы, каждый класс выполняет свою миссию, свой долг, свою социальную функцию по обеспечению солидарности и гармонии общества. Эти социальные связи основаны на разделении труда. Сотрудничество классов в процессе разделения труда приведёт к преодолению теневых сторон капитализма мирным путём, без революций.

Факт общественной солидарности, говорил Л. Дюги, осознаётся индивидами и порождает норму социальной солидарности: «не делать ничего, что нарушает социальную солидарность, и делать всё возможное для её реализации и увеличения». Социальная норма солидарности составляет основу всего объективного права.

Социальная норма по своей природе имеет не этический, а юридический характер: «Она прилагается к внешним выражениям человеческой воли; она не обязательна для внутреннего мира человека; она есть норма его внешних актов, а не его мыслей и желаний, чем должна быть всякая моральная норма».

Юридическая норма – это «верхний пласт» социальной нормы. Отдельные нормы в их многообразии значительны лишь постольку, поскольку они отвечают социальной норме солидарности. Л. Дюги утверждает, что право вытекает непосредственно из социальной солидарности и поэтому стоит над государством.

Юридическая норма возникает спонтанно в условиях общественных взаимосвязей. Право – не столько творение законодателя, сколько постоянный и произвольный результат фактов. Законодатель лишь констатирует, но не создаёт нормы права. В силу этого «положительные законы, строгие тексты кодексов могут оставаться, это не важно; силой вещей, под давлением фактов, практических потребностей постоянно образуются новые юридические институты», например, коллективный договор. В этом аспекте теория Л. Дюги связана с социологической юриспруденцией.

Норма социальной солидарности создаёт для индивида лишь право выполнять «социальную обязанность», определённую социальную функцию, в соответствии с положением которой данное лицо занимает определённое место в системе общественной солидарности.

Существует лишь объективное право – юридическая норма, которая никому: ни индивиду, ни коллективу – не даёт субъективных прав. «Социализация права» предусматривает отказ от индивидуалистической концепции прав, от возведения прав человека в абсолют, проявляет себя как «солидарность в разделении труда», находит своё выражение в социальных функциях каждого человека и государства.

Человек лишь винтик в социальном организме. Индивид – это не цель, а средство выполнять известную работу в деле социального строительства. Для права есть только обязанности. Для каждого класса существуют свои социальные функции.

Государство налагает руку на собственность, которая должна выполнять социальную функцию. Л. Дюги говорил, что собственность социализируется и перестаёт быть абсолютным правом и трансформируется для собственника в социальный долг.

Л. Дюги говорил о социальной реформе общества. Он высказывал уверенность, что современное общество движется к известному роду федерализации классов, соорганизованных в синдикаты – синдикальный федерализм. Всеобщее индивидуалистическое избирательное право он предлагал заменить организаторским пропорциональным представительством партий и профессиональных организаций. Для этого классовое общество перестраивается на основе синдикатов. Каждый класс объединяется по профессиональному признаку в профессиональные союзы. Отношения между классами регулируется не законами, а договорами.

Соединение синдикатов в федерацию приведёт к децентрализации политической власти, к политическому и правовому плюрализму. Власть будет распределяться между различными синдикатами, к которым перейдёт вся практическая работа по осуществлению социально-экономических и социально-политических задач. Деятельность центрального правительства будет направляться палатой, образованной из представителей всех синдикатов.

 

Институционализм

Институциональный подход к праву был разработан Морисом Ориу (1856 – 1929), специалистом по административному праву.

Он даёт следующее определение ключевому понятию своей теории: «Институт есть идея создания или предприятия, которая реализуется и существует юридически в социальном мире; для того, чтобы эта идея реализовалась, организуется власть, которая защищает её органы; с другой стороны, между членами общественной группы, заинтересованных в реализации этой идеи, происходят проявления общности, направляемые органами власти и регламентируемые некоторым процедурами».

Корпоративный институт – это любое общественное объединение, сложившееся для осуществления определённых задач и приобретшее стабильную структуру. Такой институт предполагает социальную организацию, а та, в свою очередь, – постоянный распорядок, в силу которого властные органы служат целям и интересам группы. Такие корпоративные институты пронизывают все сферы общественной жизни. К ним относятся семья, фабрика, профсоюз, трест, церковь и даже незаконные группы.

Институты разделяются на политические (государство) и экономические (торговые общества) корпорации. Все они обладают свойством юридической автономии. Каждый корпоративный институт является очагом права. М. Ориу считает, что корпоративные институты порождают три формы права: дисциплинарное, обычное и статутарное (основанное на законе). Статутарное право регулирует устройство института, а дисциплинарное право устанавливает правила поведения для входящих в институт лиц, а также меры воздействия и взыскания.

М. Ориу выделяет три основных составных элемента института:

1) созидательная идея, направляющая идея, конкретизирующаяся в действиях индивидов, которые стремятся реализовать себя в социальном плане;

2) власть организованного правительства, прямо вытекающая из идеи создания и служащая его реализации, ведь эта власть должна позволить общественную реализацию идеи;

3) эта власть организована согласно двойному принципу – разделения властей и представительского режима.

Но, с точки зрения М. Ориу, разделение властей имеет место, когда возможно провести границу между интуитивной компетенцией исполнительного решения (это власть меньшинства, интуитивно чувствующего идею и действующего с нормативной точки зрения согласно решению, предназначенному для исполнения), дискурсивной компетенцией принимающей решения власти (фаза дискуссии) и избирательная власть, или власть одобрения (фаза, благодаря которой идея переходит из сферы меньшинства в сферу большинства, которое должно отреагировать положительно либо отрицательно). С другой стороны, представительский режим имеет место тогда, когда организация власти позволяет органам институции выражать волю совокупности, которую они составляют, что требует также самой созидательной идеи. С точки зрения М. Ориу, эта теория должна действовать не только в связи с государством, но и для всех корпораций: предприятий, ассоциаций и т. п.

Институциональное право М. Ориу напоминает право союзов О. Эрлиха.

Социологическая юриспруденция поставила важную проблему соотношения законов и социальных условий, проводит анализ влияния различных социальных факторов на содержание и применение права.

Недостатки социологических теорий права:

1). Преувеличение роли судейских решений в создании права, ложность утверждения, что закон – это то, что судьи называют таковым. Это делает право слишком изменчивым и подвижным, создаёт угрозу «судейской тирании» (Р. Дворкин).

2). Отсутствие отличия правовых норм от иных социальных норм, недооценка воздействия государства на «живое право».