Критический правовой реализм

Позиция крайнего реализма в конечном итоге приводит к выводу о том, что адекватное понимание правовой действительности возможно лишь при использовании методов социальных наук. В 60-е годы XX века, ознаменованные жёсткой критикой позитивистских и естественно-правовых представлений о праве, возникает целый ряд теорий, основанных на идеях «критического правового реализма», в том числе следующие:

1). Экономический анализ права: Ричард Аллен Познер (р. 1939). Этим автором используются основные постулаты экономической науки. Максимизация прибыли и накопление богатства – это не только экономические, но и этические цели человеческой деятельности, что зафиксировано в источниках «общего права». Иными словами, эффективность правового регулирования напрямую зависит от экономической эффективности судебных решений. Р. Познер ссылается на материалы судебной практики. Если Верховный суд США в своих решениях признаёт принцип свободы договора абсолютным, значит, он исходит из экономической эффективности соблюдения данного принципа в условиях рыночной экономики. В «экономике права» наблюдается определённый возврат к формализму в виде логических рассуждений и использования математических методов при анализе права.

2). Теория общественного выбора: Джеймс Макгилл Бьюкенен (1919 – 2013). Общественный выбор – это коллективные последствия индивидуального выбора и решений. В условиях многообразия предпочтений людей с позиции экономической рациональности демократический принцип абсолютного большинства часто не может удовлетворить интересы всех граждан.

3). Критические правовые исследования Роберта Унгера (р. 1961) – это жёсткая критика либеральной юриспруденции. Либерализм с его идеями прав человека, нейтральности и процедурной справедливости – это идеологическое прикрытие решений власти и неравенства в обществе. Однако критикуется и марксизм, поскольку право содержит множество противоречий и не может определяться экономическими отношениями. Судьи формально следуют юридическим процедурам и субъективно полагают, что их решения соответствуют закону, чего на самом деле может и не быть. Единственный выход – создание модели «неуправляемой демократии» с радикальной критикой существующего общественного строя и Конституции США.

4). Критика расизма. Появляются также специфические исследования, в которых обсуждаются вопросы различий между человеческими расами («мы видим разный мир») и проблемы расовой дискриминации в правовом аспекте.

«Натуралистический» правовой реализм

Признание ведущей роли судебных и административных органов в формировании правового пространства в правовом реализме ставит под сомнение значимость правовых норм и нормативных предписаний. Эта позиция доведена до логического конца в концепции «натурализации юриспруденции» американского правоведа и философа Брайана Лейтера (р. 1963).

Натурализация правоведения в реалистической интерпретации предполагает постановку и специфическое решение трёх основных проблем:

1) нормативный статус правил;

2) объект правового познания;

3) функции юридической теории.

Проблема нормативного статуса правил связана с изменениями в области эмпирических оснований правоведения. Под влиянием правового позитивизма (И. Бентам, Дж. Остин) к концу XIX в. эмпирическим статусом в отраслевых юридических науках обладают лишь нормы позитивного права и юридическая практика. Из неопозитивистской трактовки социальных отношений следует, что юридические правила не только предусматривают объективные основания поведения (действие, бездействие), но и содержат обоснование необходимости соблюдения правил. При этом субъективные предпочтения («внутренний аспект» правил у Г. Харта) влияют на характер юридической ответственности.

Б. Лейтер указывает на противоречивость позиции неопозитивистов, которые фактически признают, что содержание любого юридически значимого правила вытекает из реальной практики его применения должностными лицами в процессе принятия решений.

Сохраняют ли правовые правила нормативный статус? Реалисты не отвергают руководящей и направляющей роли правил при принятии решения, когда судья согласен с законом. Если же содержание правовой нормы требует истолкования и оценки, то правовая теория не может предусмотреть основания для такого согласия в судейском сообществе, а значит, отсутствует и обязательство соблюдать противоречивый закон.

Тезис реалистов приобретает более радикальную форму: любое властное предписание может стать правовым на основании решения судьи, в том числе вне предписаний законодательства. Следовательно, теория судебного решения должна быть описанием причинных связей между фактическими ситуациями и реальными судебными решениями без апелляции к нормативно-правовым основаниям. По мнению Б. Лейтера, натурализация юриспруденции как раз и предполагает признание того, что правовые основания (правила) не предопределяют решение спора и не дают стратегии обоснования юридических выводов. Нормативный статус сохраняется только в отношении понятия права, которое фактически используется в судебной практике.

Однако аргументация реалистов и Б. Лейтера против «формализма» в праве неверна. Функция юридических правил состоит в определении правового статуса судей (наделение властными полномочиями конкретных социальных субъектов), ограничений судейской деятельности (регламентация судебных процедур, делопроизводства, способов доказывания и оценки доказательств) и в обеспечении единообразия нормативных предписаний (законы менее изменчивы в отличие от прецедентов, поскольку толкование противоречивых законов фиксируется в обязательных для судей «правовых позициях» Верховного суда). Субъективность оценки доказательств не имеет существенного значения ввиду наличия множества инстанций и возможностей устранения «судебных ошибок». Таким образом, тезис реалистов о неопределённости права эмпирически не подтверждается.

Отказ от нормативного статуса правил актуализирует проблему объекта правового познания, поскольку для реалистов «разговоры о правилах являются мифом, скрывающим истину, что право состоит из решений судов и их предсказаний». Источником права и объектом научного познания в правовом реализме становятся лишь различные формы судебных решений (прецеденты, правовые позиции, акты толкования, разъяснения в правовой доктрине). Тем самым границы правовой реальности существенно расширяются, и в предмет натурализованной юриспруденции попадают вопросы психологии судей (Дж. Франк), макроэкономического расчёта в судебных решениях (Р. Познер) и социального статуса судейского сообщества (Р. Паунд, К. Ллевеллин).

Однако признание социальной обусловленности и вненормативного характера правовых явлений фактически способствует оформлению идеологических позиций реалистов, связанных с влиянием решений Верховного суда США на социально-экономическую политику американских президентов в XX веке. Характерным примером является их аргументация о необходимости соблюдения «норм коммерческой культуры», предусмотренных ст. 2 Универсального торгового кодекса США.

В реалистической теории судебных решений не определяется иерархия источников права (законы, подзаконные акты, акты правоприменения) и невозможно установить, является ли судебное решение ошибочным (фактически нет решений, противоречащих действующему закону). Б. Лейтер полагает, что его проект «натурализации юриспруденции» должен быть локализован в теории судебных решений. Это позволяет сохранить нормативность правил в иных сферах правовой реальности и противоречит первоначальным методологическим установкам правового реализма.

Третья проблема касается функций юридической теории, которая в реалистической интерпретации направлена на предсказание реального поведения судей. В зависимости от соответствия действующему праву (прецедентам) решение истинно или ложно. Предсказание в правовой теории предполагает определение того, что является правом и служит основой принятия решения в конкретной ситуации, и возможного решения спора. В этом смысле и не соответствующее прецеденту решение может считаться правовым, если позволяет предсказывать, что судьи будут в дальнейшем разрешать споры подобным образом. Таким образом, для реалистов правовые утверждения эквивалентны предсказаниям решений судов в пределах их компетенции. В данном случае неадекватное представление об объекте правового познания способствует признанию правовыми и незаконных решений (в том числе решений за пределами компетенции суда). Кроме того, реалисты игнорируют «правило Дэвида Юма» о недопустимости выведения «должного» из «сущего». Если право – совокупность судебных решений, то оно подлежит постоянному изменению и воспроизведению в новых решениях судов, что не позволяет осуществить предсказание.

В правовой сфере имеют значение различные виды юридических предположений: «презумпции» позволяют предсказывать отдельные варианты поведения (например, презумпция невиновности, презумпция добросовестности контрагента в договоре), а «фикции» – моделировать возможные ситуации (организационно-правовые формы «юридических лиц»).

Несмотря на широкую известность реалистической аргументации в теории права и «натуралистического» проекта Б. Лейтера, его реальное применение фактически лишает юридическую науку предметной специфики и возможностей формирования эффективных методологических средств познания правовой реальности. Однако сохраняет значение социологический подход к анализу правоотношений, правовых институтов и социальных факторов, влияющих на функционирование правовой системы.