D. Lotze. Hektemoroi., стр. 4

230

тами. Плутарху же ставят в упрек, что он не дает юридического определения отношения гектеморов к богачам (πλούσιοι). Однако оба способа изображения гектеморов (несомненно, различные) у Аристотеля и у Плутарха становятся понятными в связи с тем, что было сказано о характере древнейшего обязательственного права. Если оно соединяло в себе элементы различных договоров, выделившихся и оформившихся позднее, то авторы IV в. и тем более гораздо более позднего времени, естественно, могли или отождествить эти ранние отношения с одним из видов отношений, знакомых им (Аристотель: аренда), или, не пытаясь давать им точное определение, использовать все же термины, хорошо знакомые из современной им жизни (Плутарх: έγεώργουν — общее выражение, θ ήτες — батраки-наемники).

Таким образом, рассмотрение специфических особенностей древнейшего обязательственного права в какой-то мере выясняет и состояние нашей традиции.

* * *

До сих пор мы останавливались на первом моменте, характеризующем положение в Аттике VII—VI вв. до н. э.: на существовании разнообразных и смешанных форм соглашений, на невозможности путем чисто логических выводов из определенного юридического принципа прийти к живой исторической действительности, к пониманию конкретных отношений, складывавшихся под воздействием ряда исторических факторов.

Теперь следует перейти к изучению другого момента, связанного с общим характером интересующего нас исторического периода: ведь именно историческая обстановка определяет, в какой мере и каким образом реализуется та или иная юридическая норма. Борьба между старым и новым происходит не только в самом праве, как столкновение различных правовых начал, но и за его пределами: новые тенденции исторического развития если и не сразу, то все же с течением времени модифицируют применение старинных, но еще действующих юридических норм. Наряду с правом выступает и дает себя сильно чувствовать другой фактор: нарушение этого права, насилие, обусловленное интересами определенных социальных групп.

231

В области долгового права самая реализация обязательства несостоятельного должника связана с насилием, принуждением к уплате долга, присвоением личности или имущества должника. Это принуждение — акт самоуправства со стороны кредитора. Еще Пост отмечал, что «взятие залога — первоначально постоянно внесудебный акт кредитора» 1δ5.

Об этом же свидетельствуют такие обычаи, как римская pignoris capio, барантование у осетин, «грабеж» на Украине 156. Их различие заключалось главным образом в том, кто подвергался захвату. При «грабеже» этим лицом был нарушитель договора. При барантовании «барантой», т. е. лицом, которое задерживали родственники кредитора, был не обязательно должник, но и кто-либо из его родственников. Наконец, в Ашанти на Золотом берегу раньше существовал такой обычай: кредитор и его родственники захватывали человека, так или иначе связанного с должником или даже просто постороннего, не имеющего никакого отношения ни к кредитору, ни к должнику. Тогда вступались родственники захваченного, принуждали должника уплатить долг и, кроме того, некоторую сумму в виде компенсации захваченному, чтобы тот мог «омыть свою душу» 1δ7. Все это указывает на широкое применение насилия в области обязательственного права даже там, где существовали суд и центральная власть.

Но, помимо такого организованного и признаваемого обычаем принуждения, в период перехода от коллективной к индивидуальной собственности постоянно применяется насилие, не освященное обычаем, но диктуемое интересами самых могущественных и богатых людей. Едва ли можно предполагать, что действия людей определялись лишь логическими выводами из положений действующего права, что они всегда поступали лишь в рамках законности. Мы уже не говорим об использовании вождями своей власти для увеличения своих богатств, как, например, в Меланезии, где они часто сгоняли вла-

155 A. Post. Указ. соч., II, стр. 568—569; ср. М. Ковалевский. Указ. соч., т. I, стр. 188—189; ср. K. v. Amira. Nordgermanisches Obligationenrecht, I. Leipzig, 1882, стр. ИЗ.
156 М. Ковалевский. Указ. соч., т. I, стр. 183.
157 R. S. Rattray. Ashanti Law and Constitution. London, 1956, стр. 370.

232

дельцов насаждении с их земли, чтобы присвоить себе эти насаждения 158.

Даже там, где сохранялся общинный строй (а для Аттики VII—VI вв. нам об этом уже ничего не известно), общинная собственность на землю не мешала развитию частного землевладения, причем одним из факторов, способствовавших этому развитию, было долговое право. Хотя коллективная собственность и неотчуждаемость земли продолжали существовать, тем не менее земля должника нередко оказывалась в руках кредитора и не в результате того, что был придуман какой-то искусный с юридической точки зрения «обход» действующей общей нормы, а просто в результате акта присвоения, проявления со стороны кредитора того самоуправства, которое характеризует эту стадию в развитии долгового права.

Подобные явления мы встречаем у разных народов. Мы ничего не знаем об общинных порядках в Аттике архаического периода. Но даже там, где община была сильна, где сохранялись основные присущие ей институты, она не могла воспрепятствовать присвоению земли частными лицами. Члены общины подвергались нередко полному разорению, попадали в личную пли поземельную зависимость от разбогатевших членов марки, теряли свою землю и свою свободу. Несмотря на категорическое запрещение, например, отнимать аллод и свободу у свободного баварца, многие члены общины разорялись и даже продавались в рабство в результате практики прямого насилия 159. Этот процесс мог происходить в различных формах, начиная от частичного лишения некоторых общинников свободы до актов прямого насилия над ними, до захвата их земельных участков 1б0.

Подобные же явления мы наблюдаем и в древней Греции, где также, помимо источников рабства, обусловливавшихся правом того времени, возникала рабская зависимость в результате применения не права, но произвола сильного. Напомним слова Анахарсиса в биографии

158 Г. Купон. Всеобщая история хозяйства. М.— Л., 1929, стр. 331: ср. R. Н. Codrington. The Melanesians Studies in their Anthropology and Folk-Lore. New Haven, 1957, стр. (И).
159 A. И. Неусыхин. Возникновение зависимого крестьянства как класса раннефеодального общества в Западной Европе VI—VIII вв. М., 1956, стр. 20,
160 Там же, стр. 361; ср. стр. 300.

233

Солона у Плутарха. Эти слова, очевидно, плод позднейших размышлений над проблемой природы (φύσις) и закона (νόμος) 161 и в то же время результат наблюдений над фактами. Анахарсис сравнивает писаные законы с паутиной: «Как паутина, так и законы, когда попадаются слабые и бедные, их удержат, а сильные и богатые вырвутся» (Plut., Sol., 5, 4).

Ведь и Солон писал о тех, кого продали на чужбину, одних — по праву, других — несправедливо, т. е., очевидно, с нарушением права, применяя насилие (24,9). Да и вся картина жестокой борьбы в погоне за властью и богатством предполагает применение отнюдь не только легальных методов со стороны людей, нрав которых не знает меры, в руках которых оказались большие средства (5, 9—10), которые богатеют, «злым предаваясь делам», «грабят откуда придется, не щадят ничего, ни из сокровищ святых, ни из народных богатств» (3, 11 — 13). Плутарх писал о законе Солона, позволявшем каждому гражданину выступить в защиту того, кого били, к кому применяли насилие или кому наносили ущерб. Солон, по словам его биографа, издал этот закон, «считая нужным... еще более помочь бессилию большинства»162. Но если этот мотив помощи массе народа считать в какой-то мере реальным, то можно заключить, что обидчики скорее принадлежали не к бедному большинству, а к богатому меньшинству, если пользоваться терминологией Плутарха.

Для несколько более раннего времени мы можем найти яркое свидетельство о засилье басилеев у Гесиода. Думается, что едва ли по поводу использования материала его произведения можно повторить то возражение, которое выдвинул Файн против Свободы, ссылавшегося на Гесиода в связи с изучением процесса мобилизации земли, а именно, что как бы ни обстояли дела в Бэотии, это не показательно для Аттики. Законы и обычаи в различных областях могли быть разными, но нравы и общая линия поведения знати, ее отношение к слабым членам общества, вероятно, были приблизительно одинаковы.

«Разума тот не имеет, кто меряться хочет с сильней

161 Это противоположение характерно для школы перипатетиков: F. Е. Adcock. The Sources of Plutarch: Solon, XX— XXIV.— «Classical Review», 1914, XXVIII, № 2, стр. 39.
162 Plut., Sol., 18,6.

234

шим» 163, говорит ястреб соловью в известной басне у Гесиода. Ужасный железный век, о котором писал поэт, когда и земля и море полны бедствий, когда «скорей наглецу и злодею станет почет воздаваться», когда «где сила, там будет и право» 164, действительно наступил не только для Бэотии, но и для Аттики, Мегар и других областей Эллады. Поэтому было бы односторонне выдвигать воздействие только экономических факторов, оставляя без особого внимания формы внеэкономического принуждения.

В связи со всем тем, что было сказано о долговом праве и общих условиях, в которых оно применялось, находят свое объяснение и horoi в стихотворениях Солона (Sol., 24, 6). Если думать, что в конце VII в. в Аттике уже происходила свободная мобилизация земли, существовали продажа и залог земли по договору, то упоминание horoi в стихотворении Солона (24, 6) представляется понятным. Труднее объяснить эти horoi тем, кто исходит из предпосылки о неотчуждаемости земли: если собственником земли был род или большая семья, то отдельное лицо, как думают, не могло продавать или закладывать землю. Надо сказать, что сторонниками этого взгляда и не дано по ка удовлетворительного решения загадки солоновских «долговых камней».

Для позднейшего времени различают четыре вида horoi:165 1) пограничные стелы, 2) horoi при аренде земли. 3) horoi при ее залоге в тех или иных формах (ипотека, продажа с правом выкупа) и 4) horoi при продаже земли. Из того, что было сказано о характере древнейшего долгового права, однако, явствует, что камни, о которых говорит Солон, не могли принадлежать ни к одной из перечисленных категорий horoi. По-видимому, приходится предположить пятую их категорию, связанную с обеспечением долга личностью должника и впоследствии исчезнувшую: эти камни были тем же, чем были пометки на деревьях в долговой практике у одного из племен Океании 166. Когда должник не возвращал своего долга,

163 Hésiode, par P. Mazon. Paris, 1951, Op., 210, пер. В. В. Вересаева.
164 Hés., Op., 101; 191—192.
165 F. Pringsheim. Указ. соч., II, стр. 345 сл.
166 A. Post. Указ. соч., II, стр. 568.

235

кредитор приходил к нему в его сад и там ставил знак на деревьях, урожай с которых мог компенсировать ему невозвращенный долг. Horoi в эпоху Солона не были свидетельством договора подобно стелам IV в., они были знаком, поставленным кредитором и указывавшим, что урожай с земли, на которой были поставлены камни, принадлежит ему, свидетельствовали о зависимости этой земли («порабощенной») от кредитора.

К такому решению проблемы солоновских horoi близко подходит Файн, когда он пишет, что эти horoi могли быть камнями, которые «благородные» ставили, когда они расширяли свои владения, вторгаясь на землю беспомощного крестьянина167. Файн считал, что такое предположение имеет некоторое основание, но отвергал все же его потому, что тогда, как он думает, основной идеей (очевидно, при постановке камней) был бы скорее «своевольный грабеж» (highhand robbery), чем порабощение.

Однако мы видели, что на той стадии развития, на которой находилась Аттика, играло постоянную и решающую роль именно это «своевольное насилие», нередко узаконенное обычаем. Отвергать толкование horoi, исходя из предпосылки, что все действия кредитора носили строго юридический характер и согласовывались с основными принципами действующего права, не приходится.

* * *

Возвратимся теперь к тем источникам, на основании которых давались решения проблемы досолоновских гектеморов — к «Афинской политии» и биографии Солона у Плутарха.

В первой главе настоящей работы уже приводились соображения относительно влияния на изложение автора «Афинской политии» как самой задачи, которую он ставил перед собою, так и его приемов исследования, а также впечатлений от современной ему общественной и политической действительности. Эти соображения должны нам помочь и при анализе вопроса о досолоновских «издольщиках».

В начале 2-й главы «Афинской политии» говорится о междоусобной борьбе (2,1: συνέβη στασιάσαι) знатных и демоса. Причины этой борьбы автор усматривает в госу