2020-06-12
66
Статья 108. Перерывы для отдыха и питания
Комментарий к статье 108
1. Законодатель различает два вида перерывов в течение рабочего дня. Один (ч. 1 ст. 108) не включается в рабочее время и поэтому не подлежит оплате, другой (ч. 3 ст. 108) входит в рабочее время.
К первому относятся перерывы для отдыха и питания. Длительность таких перерывов, время их начала и окончания определяются с учетом специфики деятельности организации, наличия пунктов общественного питания. При определении конкретной продолжительности перерыва для отдыха и питания учитываются его максимальные и минимальные пределы: не более двух часов и не менее 30 минут.
2. На работах, где по условиям производства (работы) нельзя предоставить перерыв для отдыха и питания, работодатель должен дать своим работникам возможность приема пищи в рабочее время.
Перечень работ, требующих организации питания в рабочее время, а также места для отдыха и приема пищи устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка.
Статья 109. Специальные перерывы для обогревания и отдыха
Комментарий к статье 109
1. Предусмотренные комментируемой статьей специальные перерывы (в отличие от перерывов для отдыха и питания) включаются в рабочее время и подлежат оплате. К ним относятся перерывы, обусловленные технологией и организацией производства и труда, перерывы для обогревания и отдыха, предоставляемые работникам, работающим в холодное время года на открытом воздухе или в закрытых необогреваемых помещениях, а также грузчикам, занятым на погрузочно-разгрузочных работах.
В соответствии с ч. 2 ст. 109 работодатель обязан обеспечить работников оборудованным помещением для отдыха и обогревания.
2. Для отдельных категорий работников специальные перерывы устанавливаются в отраслевых нормативных правовых актах. Так, Положением об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей установлено, что после первых трех часов непрерывного управления автомобилем предоставляется специальный перерыв для отдыха продолжительностью не менее 15 минут. В дальнейшем перерыв такой продолжительности предусматривается не более чем через каждые два часа.
3. К оплачиваемым перерывам, включаемым в рабочее время, относятся и перерывы для кормления ребенка (см. комментарий к ст. 258).
Статья 110. Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха
Комментарий к статье 110
1. Еженедельный непрерывный отдых исчисляется с момента окончания работы накануне выходного дня до начала работы в следующий после выходного день. Конкретная продолжительность такого отдыха зависит от вида рабочей недели (пятидневная или шестидневная), графика сменности, продолжительности рабочего дня. Так, если работник при шестидневной работе в субботу заканчивает работу в 14 часов, а в понедельник приступает к работе в 8 часов утра, то его непрерывный отдых составит 42 часа.
Минимальная продолжительность еженедельного непрерывного отдыха, закрепленная в комментируемой статье, должна соблюдаться всеми работодателями при установлении режима работы, включая график сменности в организациях с непрерывным производством.
2. При суммированном учете рабочего времени продолжительность непрерывного отдыха может быть в отдельные недели уменьшена по сравнению с той, которая установлена в ст. 110 ТК. Однако в среднем эта норма за учетный период должна соблюдаться.
Статья 111. Выходные дни
Комментарий к статье 111
1. Под выходным понимается свободный от работы день, еженедельно предоставляемый работнику для отдыха. Шестидневная рабочая неделя предполагает один выходной день, а пятидневная - два. При любом виде рабочей недели выходным днем является воскресенье, а второй выходной день при пятидневной рабочей неделе предоставляется либо в субботу, либо в другой день в соответствии с коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка.
Когда приостановка работы в обусловленные выходные дни невозможна по производственно-техническим или организационным условиям, работодатель предоставляет выходные дни в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно правилам внутреннего трудового распорядка.
Если работа не может прерываться в общий выходной день из-за необходимости обслуживать население (театры, музеи и др.), то выходные дни обычно предоставляются всем работникам, но в определенный день недели, не совпадающий с общеустановленными выходными днями.
2. Отдельным категориям работников предоставляются не только общие, но и другие выходные дни. Так, для ухода за детьми-инвалидами одному из родителей (опекуну, попечителю) по его письменному заявлению предоставляются четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц (ст. 262 ТК). Женщинам, работающим в сельской местности, может предоставляться по их письменному заявлению один дополнительный выходной день в месяц без сохранения заработной платы.
В соответствии со ст. 319 ТК одному из родителей (опекуну, попечителю, приемному родителю), работающему в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, имеющему ребенка в возрасте до 16 лет, по его письменному заявлению ежемесячно предоставляется дополнительный выходной день без сохранения заработной платы.
Статья 112. Нерабочие праздничные дни
Комментарий к статье 112
1. Нерабочие праздничные дни не могут быть поглощены выходными днями. Исходя из этого установлено правило: при совпадении выходного и нерабочего праздничного дней выходной день переносится на следующий после праздничного рабочий день.
Эта норма действует и в тех случаях, когда с нерабочим праздничным днем совпадает выходной день, предоставляемый работнику в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка.
Иначе решается вопрос в отношении лиц, выполняющих работу в нерабочие праздничные дни (в непрерывно действующих организациях или связанных с ежедневным обслуживанием населения). В отношении таких работников правило о переносе выходных дней не действует.
2. Всем работникам, за исключением получающих оклад (должностной оклад), за нерабочие праздничные дни, в которые они не привлекались к работе, выплачивается дополнительное вознаграждение. Размер и порядок выплаты указанного вознаграждения определяются коллективным договором, соглашениями, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором.
Трудовой кодекс определил и источник финансирования выплаты дополнительного вознаграждения. Оно осуществляется за счет расходов на оплату труда.
3. Для работников, получающих оклад (должностной оклад), также предусмотрены дополнительные гарантии. Цель этих гарантий - обеспечить указанных работников заработной платой независимо от числа нерабочих праздничных дней в соответствующем месяце. В ч. 4 комментируемой статьи указано, что наличие в календарном месяце нерабочих праздничных дней не является основанием для снижения заработной платы таким работникам.
4. Правительству РФ предоставлено право в целях рационального использования работниками выходных и нерабочих праздничных дней переносить выходные дни на другие дни.
Для того чтобы работодатель и работники могли заранее планировать мероприятия, связанные с организацией труда и отдыха, ТК предусматривает: нормативный правовой акт Правительства РФ о переносе выходных дней на другие дни в очередном календарном году подлежит официальному опубликованию не позднее чем за месяц до наступления соответствующего календарного года. Принятие нормативных правовых актов о переносе выходных дней на другие дни в течение календарного года допускается при условии официального опубликования указанных актов не позднее чем за два месяца до календарной даты устанавливаемого выходного дня.
Статья 113. Запрещение работы в выходные и нерабочие праздничные дни. Исключительные случаи привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни
Комментарий к статье 113
1. По общему правилу работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещена. Исключения возможны только в случаях и порядке, предусмотренных Трудовым кодексом.
Существуют три порядка привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни. Один из них характеризуется тем, что привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни возможно только с письменного согласия работника, другой - допускает такое привлечение без письменного согласия работников, третий порядок - требует и письменного согласия работника, и учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
В любом случае привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя.
2. В случае необходимости выполнения непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, индивидуального предпринимателя, работников можно привлечь к работе в выходные и нерабочие праздничные дни с их письменного согласия.
3. Без письменного согласия работников привлечение их к работе в выходные и нерабочие праздничные дни допускается только в экстремальных ситуациях. Исчерпывающего перечня таких ситуаций ТК не содержит, однако приведенные в ч. 3 комментируемой статьи случаи, при которых возможно привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни, свидетельствуют о чрезвычайных ситуациях, требующих скорейшего решения.
4. Возможны и иные обстоятельства, требующие привлечения работников к труду в выходные и нерабочие праздничные дни. При таких обстоятельствах привлечение к работе допустимо только с письменного согласия работников и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
5. Законодатель особо выделяет творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видео- съемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений. В силу специфики своей профессии и выполняемой деятельности они не могут привлекаться к работе в выходные и нерабочие праздничные дни на общих основаниях с другими работниками. Их привлечение к такой работе допускается на договорной основе или в порядке, установленном локальным нормативным актом.
6. Часть 6 ст. 113 допускает в нерабочие праздничные дни работу, приостановка которой невозможна по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие организации), работа, вызываемая необходимостью обслуживания населения, а также неотложные ремонтные и погрузочно-разгрузочные работы.
Никаких специальных условий для привлечения работников к таким работам не требуется.
7. Дополнительные требования установлены для работы в выходные и нерабочие праздничные дни инвалидов и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет. Их привлечение к такой работе допускается только при условии, если это не запрещено им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.
При этом указанные работники должны быть под роспись ознакомлены со своим правом отказаться от работы в выходной или нерабочий праздничный день.
Не допускается привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни беременных женщин и лиц, не достигших возраста 18 лет (ст. ст. 259 и 268 ТК).
Глава 19. ОТПУСКА
Статья 114. Ежегодные оплачиваемые отпуска
Комментарий к статье 114
1. Всем, кто работает по трудовому договору, гарантировано право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Это положение, закрепленное в ст. 37 Конституции РФ, означает, что гражданин, заключивший трудовой договор с работодателем, вправе требовать предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска. Работодатель обязан такое требование удовлетворить независимо от того, является он юридическим или физическим лицом.
Во время отпуска за работником сохраняется место работы (должность) и средний заработок, что является важной гарантией использования отпуска по назначению, т.е. для отдыха.
В соответствии с ч. 6 ст. 81 ТК увольнение работника по инициативе работодателя во время пребывания его в отпуске не допускается, за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическом лицом. Это правило, как подчеркнуто в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2, распространяется и на руководителя организации, в отношении которого принято уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решение о прекращении трудового договора (п. 2 ст. 278 ТК).
Подчеркнем, что запрет увольнять работника во время отпуска касается только случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Сам же работник вправе во время отпуска подать заявление об увольнении по собственному желанию и расторгнуть трудовой договор по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК (см. комментарий к этой статье).
2. Применительно к отпускам законодатель использует разные термины: "ежегодный оплачиваемый отпуск", "ежегодный основной оплачиваемый отпуск" и "ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск".
Ежегодный оплачиваемый отпуск включает все виды оплачиваемого отпуска. Основной оплачиваемый отпуск предоставляется всем работникам независимо от места работы и условий ее выполнения. Дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется при наличии каких-либо условий. Право на такие отпуска имеют не все работники (см. комментарий к ст. ст. 116 - 117).
Статья 115. Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска
Комментарий к статье 115
1. Комментируемая статья устанавливает минимальную продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска - 28 календарных дней. Эта продолжительность не может быть уменьшена ни при каких условиях. В то же время на практике в трудовой договор включают условие об отпуске меньшей продолжительности, а затем обосновывают такое условие согласием работника. Согласие работника на включение такого условия в трудовой договор не имеет значения.
Статья 9 ТК устанавливает четкое правило: трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в трудовой договор, то они не применяются.
2. Продолжительность отпуска определяется в календарных днях, что значительно упрощает подсчет дней отпуска независимо от режима рабочего времени в организации - пятидневная или шестидневная рабочая неделя. Только работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев, и работникам, занятым на сезонных работах, предоставляется отпуск в рабочих днях. Как правило, в связи с кратковременным периодом работы они не используют отпуск в натуре. Им предоставляется компенсация при увольнении из расчета два рабочих дня за каждый месяц работы.
Праздничные нерабочие дни, приходящиеся на отпускной период, в число дней отпуска не засчитываются и поэтому удлиняют отпуск.
3. Для некоторых категорий работников продолжительность основного отпуска значительно больше 28 календарных дней. Такие отпуска называют удлиненными.
Удлиненные отпуска предоставляются:
- работникам моложе 18 лет - продолжительностью 31 календарный день (ст. 267 ТК);
- работникам-инвалидам независимо от группы инвалидности - продолжительностью не менее 30 календарных дней (ст. 23 Федерального закона "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации");
- государственным гражданским служащим, замещающим высшие и главные должности государственной гражданской службы, - продолжительностью 35 календарных дней (ст. 46 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации");
- прокурорам, научным и педагогическим работникам научных и образовательных учреждений системы прокуратуры РФ, имеющим классные чины, - продолжительностью 30 календарных дней (ст. 41.4 Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" <1>);
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 8. Ст. 366.
- работникам, занятым на работах, при выполнении которых используются технические химикаты, относящиеся к химическому оружию, - продолжительностью 49 или 56 календарных дней в зависимости от степени вредности и опасности выполняемой работы (ст. 5 Федерального закона "О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием").
Кроме того, удлиненный отпуск предоставляется работникам образовательных учреждений и научным работникам, занятым в научных учреждениях.
Согласно ст. 334 ТК продолжительность отпуска педагогических работников образовательного учреждения определяется Правительством РФ. Продолжительность такого отпуска - 42 и 56 календарных дней.
Перечень педагогических работников, имеющих право на удлиненный оплачиваемый отпуск, определяется типовыми положениями об образовательных учреждениях соответствующего типа и вида, научным работникам научных учреждений, финансируемых из федерального бюджета. Отпуска устанавливаются продолжительностью 56 календарных дней - для имеющих ученую степень доктора наук и 42 календарных дня - для кандидатов наук.
Статья 116. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска
Комментарий к статье 116
1. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются в том случае, если на это имеются основания.
В соответствии со ст. 116 дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются:
1) работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда;
2) работникам, имеющим особый характер работы;
3) работникам с ненормированным рабочим днем;
4) работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;
5) в других случаях, предусмотренных ТК, иными федеральными законами.
Дополнительные оплачиваемые отпуска призваны нейтрализовать воздействие неблагоприятных факторов на здоровье работника, учесть особый характер работы, стимулировать работников к заключению трудового договора в организациях, расположенных в трудных климатических условиях, в организациях с вредными и опасными условиями труда.
2. Комментируемая статья предоставляет право самим организациям с учетом имеющихся у них производственных и финансовых возможностей устанавливать дополнительные оплачиваемые отпуска. Порядок и условия их предоставления определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами.
Статья 117. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда
Комментарий к статье 117
1. Комментируемая статья предусматривает, что перечень производств, работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия его предоставления утверждает Правительство РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
Между тем до настоящего времени такой перечень не утвержден, и поэтому при определении права работника на дополнительный оплачиваемый отпуск следует руководствоваться Списком производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденным Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25 октября 1974 г. N 298/П-22 (далее - Список).
Порядок применения Списка определен Инструкцией, утвержденной Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21 ноября 1975 г. N 273/П-20.
Правом на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск пользуются работники, профессии и должности которых предусмотрены по производствам и цехам в соответствующих разделах Списка, т.е. непосредственно выполняющие работу, прямо предусмотренную Списком. Этот Список содержит также перечень общих для всех отраслей профессий. Если работа выполняется по профессиям, отнесенным Списком к профессиям для всех отраслей, то для предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска не имеет значения, в каком цехе, производстве занят работник. Продолжительность дополнительного оплачиваемого отпуска установлена в Списке по каждой работе, должности и составляет от шести до 36 рабочих дней.
Однако в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 20 ноября 2008 г. N 870 "Об установлении сокращенной продолжительности рабочего времени, ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, повышенной оплаты труда работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда" <1> ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск должен быть не менее семи календарных дней.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2008. N 48. Ст. 5618.
Определяя продолжительность дополнительного оплачиваемого отпуска конкретному работнику, работодатель должен учитывать, что на федеральном уровне установлена лишь минимальная продолжительность отпуска. Этот отпуск может иметь и иную, более длительную продолжительность, если она предусмотрена коллективным договором или локальным нормативным актом.
2. Дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются, как уже указывалось, не только на основании Кодекса, но и в случаях, предусмотренных федеральными законами. Одним из них является Федеральный закон от 18 июня 2001 г. N 77-ФЗ "О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации" <1>, который устанавливает для медицинских, ветеринарных и иных работников, непосредственно участвующих в оказании противотуберкулезной помощи, а также для работников организаций по производству и хранению продуктов животноводства, обслуживающих больных туберкулезом сельскохозяйственных животных, дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 12 рабочих дней.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 26. Ст. 2581.
3. Некоторым категориям работников дополнительный отпуск за работу во вредных или опасных условиях труда устанавливается в соответствии с иными нормативными правовыми актами.
Так, Постановлением Совета Министров СССР и ВЦСПС от 2 июля 1990 г. N 647 "Об увеличении продолжительности отпусков работникам угольной, сланцевой, горнорудной промышленности и отдельных базовых отраслей народного хозяйства" <1> работникам промышленно-производственного персонала угольной, сланцевой, горнорудной промышленности и некоторых других базовых отраслей за работу в подземных условиях, в разрезах и карьерах установлен дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью от семи до 24 календарных дней.
--------------------------------
<1> СП СССР. 1990. N 16. Ст. 85.
Статья 118. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы
Комментарий к статье 118
1. Законодатель не раскрывает понятия особого характера работы, за который предоставляется дополнительный отпуск. В комментируемой статье лишь подчеркивается, что такой отпуск предоставляется отдельным категориям работников, труд которых связан с особенностями выполнения работы.
Перечень категорий работников, которым устанавливается ежегодный дополнительный отпуск за особый характер работы, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия его предоставления определяются Правительством РФ.
В качестве примера можно привести дополнительные отпуска, предоставляемые в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 31 декабря 1994 г. N 1440 "Об условиях оплаты труда и предоставлении дополнительных льгот работникам, находящимся в Чеченской Республике" <1>. Согласно этому Постановлению работники территориальных органов, а также работники, командированные в Чеченскую Республику, имеют право на дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью два календарных дня за каждый полный месяц работы.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 2. Ст. 161.
2. К предусмотренным ст. 118 можно отнести отпуска, предоставляемые за многосменный режим работы в отдельных отраслях производства.
Статья 119. Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем
Комментарий к статье 119
1. Законодатель устанавливает лишь минимальную продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого работникам с ненормированным рабочим днем, - три календарных дня. Конкретная продолжительность такого отпуска зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.
Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, имеющих право на дополнительный отпуск, устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Общий принцип определения такого перечня - необходимость по условиям режима работы эпизодически привлекать отдельных работников к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.
При установлении конкретного круга лиц, относящихся к работникам с ненормированным рабочим днем, ориентиром являются утвержденные Постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. N 884 Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета.
Согласно п. 2 этих Правил в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем включаются руководители, технический и хозяйственный персонал и другие лица, труд которых в течение рабочего дня не поддается точному учету, лица, которые распределяют рабочее время по своему усмотрению, а также лица, рабочее время которых по характеру работы делится на части неопределенной продолжительности.
Неверно установленный круг работников с ненормированным рабочим днем может вызвать различные негативные последствия. В частности, если к работнику применено дисциплинарное взыскание за отказ продолжать работу после окончания нормального рабочего времени, а затем выясняется, что он не относится к работникам с ненормированным рабочим днем, то такое взыскание будет отменено.
2. Коммерческие организации сами устанавливают порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем.
Для иных организаций порядок и условия предоставления такого отпуска зависят от источника бюджетного финансирования и устанавливаются:
- Правительством РФ, если организации финансируются из федерального бюджета;
- органами власти субъекта РФ - при финансировании из бюджета субъекта РФ;
- органами местного самоуправления - в организациях, финансируемых из местного бюджета.
3. Важно понимать, что право на отпуск за ненормированный рабочий день возникает у работника независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня. Даже если он не переработал сверх нормального рабочего времени ни часа, этот отпуск должен быть ему предоставлен.
Статья 120. Исчисление продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков
Комментарий к статье 120
Статья 120 закрепляет основные правила, применяемые при исчислении продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков.
Основное из них заключается в том, что все отпуска, включая основные и дополнительные, исчисляются в календарные днях и каким-либо максимальным пределом не ограничиваются. Кроме того, установлено, что дополнительные оплачиваемые отпуска независимо от основания их предоставления суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.
Статья 121. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска
Комментарий к статье 121
1. Комментируемая статья определяет порядок исчисления стажа, при наличии которого у работника возникает право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Большую часть стажа составляет время фактической работы.
При исчислении этого стажа учитывается также время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность). Сохранение места работы предусмотрено при нахождении на военных сборах, медицинском освидетельствовании, обследовании или лечении, связанном с воинским учетом.
2. В стаж, дающий право на отпуск, включаются:
- время участия в работе избирательных комиссий;
- время явки по вызову в органы дознания, предварительного следствия, к прокурору и в суд в качестве свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика;
- время участия в судебных заседаниях в качестве народного заседателя, присяжного заседателя, явки по вызову в комиссию по назначению пенсий в качестве свидетеля для дачи показаний о трудовом стаже;
- время обучения, повышения квалификации и переквалификации работников с отрывом от производства;
- время нахождения работника в медицинском учреждении на обследовании, если он по роду деятельности обязан его проходить;
- время освобождения от работы для сдачи крови и предоставление затем дней отдыха.
В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается и время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни; время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе, время отстранения от работы работника, не прошедшего обязательного медицинского осмотра (обследования) не по своей вине, а также время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающих в общей сложности 14 календарных дней в пределах одного рабочего года.
3. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает перечень периодов времени, которые не должны включаться в этот стаж. К ним относятся:
- время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК;
- время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.
Если же в стаж, дающий право на отпуск, не включены определенные периоды времени, это означает так называемое снижение рабочего года. Конец рабочего года, за который предоставляется отпуск, отодвигается на число дней, не включаемых в стаж для отпуска.
4. В стаж работы, дающий право на дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в этих условиях время. Иными словами, порядок исчисления стажа для ежегодного основного отпуска отличается от порядка исчисления стажа для получения дополнительного отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда. Исходя из этого рабочие годы, за которые предоставляются эти отпуска, могут не совпадать.
Рабочий год у лиц, выполняющих работу с вредными и (или) опасными условиями труда, в большинстве случаев оканчивается позже рабочего года, за который предоставляется основной оплачиваемый отпуск. Между тем такое несовпадение не влияет на предоставление отпусков. Согласно ст. 120 ТК при исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском. С этой целью дополнительные отпуска предоставляются авансом одновременно с основным отпуском, пропорционально проработанному с вредными условиями труда времени.
Статья 122. Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков
Комментарий к статье 122
1. По общему правилу оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. Это означает, что отпуск предоставляется за каждый рабочий год, который в отличие от календарного исчисляется не с 1 января, а с даты поступления на работу. Так, если работник поступил на работу 1 ноября 2010 г., то первый рабочий год у него истекает 31 октября 2011 г.
2. Правила предоставления отпуска за первый и последующие рабочие годы неоднозначны. За первый рабочий год право на отпуск возникает по истечении шести месяцев непрерывной работы у данного работодателя, а за второй и последующие годы работы отпуск предоставляется в любое время рабочего года в соответствии с графиком, утвержденным работодателем.
3. Отпуск за первый рабочий год можно получить авансом, т.е. до истечения шести месяцев, в двух случаях. Во-первых, если имеется соглашение сторон. Во-вторых, ТК и иные федеральные законы предусматривают категории работников, которым работодатель обязан предоставить отпуск авансом за первый год работы.
По заявлению работника право на такой отпуск имеют:
- женщины - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;
- работники в возрасте до 18 лет;
- работники, усыновившие ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;
- муж - во время нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя;
- работники, которые в соответствии с федеральными законами имеют право на предоставление им ежегодного отпуска в удобное для них время.
При этом для перечисленных работников не имеет значения количество месяцев, которое они проработали. Если работник имеет право на отпуск авансом, то такой отпуск предоставляется в полном размере. Не допускается пропорциональное исчисление отпуска в зависимости от числа проработанных месяцев. Исключение возможно при разделении отпуска на части по соглашению сторон, при предоставлении дополнительного оплачиваемого отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда.
4. При увольнении работника возникает вопрос о предоставлении ему вместо денежной компенсации за неиспользованный отпуск справки, что эта компенсация не получена. С такими просьбами обращаются увольняемые с тем, чтобы у нового работодателя получить отпуск в натуре за первый рабочий год до истечения шести месяцев.
Подобные просьбы правового значения не имеют. Расчет с увольняемым работником должен быть произведен полностью, включая компенсацию за неиспользованный отпуск. Трудовой кодекс подчеркивает, что право на отпуск возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя.
При решении вопроса о предоставлении отпуска стаж работы у другого работодателя во внимание не принимается.
Статья 123. Очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков
Комментарий к статье 123
1. Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется графиком отпусков, который утверждает работодатель:
1) с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации;
2) не позднее чем за две недели до наступления календарного года.
Например, график отпусков на 2012 г. должен быть утвержден не позднее 18 декабря 2011 г.
При этом каждый работник должен быть под роспись извещен о времени начала его отпуска не позднее чем за две недели.
2. Составляя график отпусков, работодатель учитывает пожелания работников, особенности производственного процесса. При этом уход работников в отпуск не должен нарушать нормальную работу организации.
В некоторых коллективных договорах или локальных нормативных актах установлено правило, что в каждом календарном месяце может уходить одновременно в отпуск только определенное количество сотрудников того или иного структурного подразделения (например, 10 - 12% общей численности подразделения). В разное время должен предоставляться отпуск руководителю и его заместителю. Дата отпуска работника не может быть определена до начала рабочего года, за который предоставляется отпуск.
Отдельные категории работников имеют право использовать отпуск в удобное для них время. Их пожелания должны быть учтены при составлении графика отпусков. С этой целью целесообразно получить от таких работников соответствующее заявление.
К работникам, просьбы которых о времени использования отпуска должны учитываться при составлении графика отпусков, относятся:
- ветераны Великой Отечественной войны, ветераны боевых действий на территории других государств;
- ветераны труда;
- Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации и полные кавалеры ордена Славы;
- Герои Социалистического Труда и полные кавалеры ордена Трудовой Славы;
- лица, награжденные знаком "Почетный донор России";
- лица, получившие или перенесшие лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с радиационным воздействием вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС или с работами по ликвидации ее последствий.
Кроме того, следует учитывать право одного из родителей (опекуна, попечителя), работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, на ежегодный оплачиваемый отпуск или часть его (не менее 14 календарных дней) для сопровождения ребенка в возрасте до 18 лет, поступающего в образовательное учреждение среднего или высшего профессионального образования, расположенное в другой местности (ст. 322 ТК), а также право работника получить ежегодный оплачиваемый отпуск в период отпуска его жены по беременности и родам.
3. Утвержденный работодателем график отпусков обязателен и для него, и для работников. Если по какой-либо причине работник не может уйти в отпуск по графику, необходимо просить работодателя об изменении даты начала отпуска. Он переносится с согласия работодателя и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
Отпуск оформляется приказом (распоряжением), где указывается дата начала отпуска, его продолжительность, а также рабочий год, за который он предоставляется.
Статья 124. Продление или перенесение ежегодного оплачиваемого отпуска
Комментарий к статье 124
1. В соответствии со ст. 122 ТК оплачиваемый отпуск должен предоставляться каждому работнику ежегодно. В то же время могут быть обстоятельства, препятствующие использованию отпуска. В связи с этим комментируемая статья предусматривает возможность продлить или перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другой срок с учетом пожеланий работника.
Отпуск должен быть продлен или перенесен:
- при временной нетрудоспособности работника в период отпуска (имеется в виду нетрудоспособность только самого работника);
- при выполнении работником во время отпуска государственных или общественных обязанностей, если законом для их исполнения предусмотрено освобождение от работы (например, обязанности народного заседателя, присяжного заседателя, участие в работе избирательных комиссий, военные сборы);
- в других случаях, установленных трудовым законодательством, локальными нормативными актами.
Продление отпуска в отличие от его перенесения не требует согласия работодателя. Он продлевается автоматически на соответствующее число дней, но работодателя нужно поставить об этом в известность. Если отпуск переносится на другой срок, то такому переносу должно предшествовать согласие работодателя.
2. В соответствии с ч. 2 ст. 124 отпуск переносится по письменному заявлению работника в двух случаях:
1) несвоевременная выплата отпускных (позднее чем за три дня до начала отпуска);
2) несвоевременное извещение работника о времени начала отпуска (позже чем за две недели).
В данных обстоятельствах перенос отпуска - обязанность работодателя. Причем новый срок должен быть согласован с работником.
3. Возможна ситуация, когда предоставление отпуска в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на работе организации. В подобных случаях отпуск с согласия работника может быть перенесен на следующий рабочий год. При этом отпуск необходимо использовать не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется.
4. Последняя часть комментируемой статьи запрещает непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд. Более того, работникам в возрасте до 18 лет, а также занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда оплачиваемый отпуск должен предоставляться ежегодно. То есть в этих случаях никакие обстоятельства не могут служить причиной непредоставления отпуска.
Статья 125. Разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части. Отзыв из отпуска
Комментарий к статье 125
1. Комментируемая статья допускает разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части по соглашению между работником и работодателем. Обычно с такой инициативой обращается работник. Однако в последнее время руководители коммерческих организаций также становятся инициаторами такого разделения отпуска.
Законодатель не решает вопроса о том, на сколько частей можно разделить отпуск. Следовательно, по взаимной договоренности сторон трудового договора он может быть разделен на несколько частей, но при этом одна часть отпуска должна быть не менее 14 календарных дней. Такое правило соответствует международно-правовым нормам и, в частности, Конвенции МОТ N 52 "О ежегодных оплачиваемых отпусках" (1936 г.) <1>, ратифицированной Советским Союзом и действующей в настоящее время на территории РФ.
--------------------------------
<1> См.: Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XIX. М., 1960. С. 235 - 240.
Упомянутая Конвенция не рекомендует чрезмерное дробление отпуска. Иначе работник не сможет восстановить свою работоспособность.
2. Отзыв из отпуска является частным случаем разделения отпуска на части. Поэтому вопросы отзыва из отпуска рассматриваются в комментируемой статье.
Работник может быть отозван из отпуска только с его согласия. Форма согласия и причины отзыва из отпуска в ТК не указаны. Для устранения возможных споров целесообразно, чтобы согласие работника было оформлено письменно. Что касается причин отзыва, то они определяются производственной необходимостью.
Неиспользованная часть отпуска должна быть предоставлена в удобное для работника время в текущем рабочем году или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.
В судебной практике возник вопрос: может ли работодатель применить дисциплинарное взыскание к работнику за отказ выйти на работу до истечения отпуска? Учитывая, что в ТК предусмотрено право работодателя досрочно отозвать работника из отпуска только с его согласия, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 указано, что отказ работника (независимо от причины) выйти на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины.
3. Отзыв из отпуска работников в возрасте до 18 лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, даже если они на это согласны, запрещен.
Статья 126. Замена ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией
Комментарий к статье 126
1. Законодатель дает работнику и работодателю возможность решить вопрос о выплате денежной компенсации в период действия трудового договора.
Денежная компенсация взамен отпуска может быть выплачена при двух условиях:
1) замене подлежит только часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней;
2) отпуск может быть заменен денежной компенсацией, если об этом просит сам работник. Просьба должна иметь форму письменного заявления.
2. Необходимо иметь в виду, что замена отпуска денежной компенсацией - право, а не обязанность работодателя. Кроме того, и при наличии письменного заявления работника нельзя заменять денежной компенсацией ежегодный основной оплачиваемый отпуск и ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска беременным женщинам и работникам в возрасте до 18 лет, а также дополнительный оплачиваемый отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях (за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении, см. комментарий к ст. 127).
3. При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.
Статья 127. Реализация права на отпуск при увольнении работника
Комментарий к статье 127
1. Часть 1 ст. 127 императивно устанавливает необходимость выплаты работнику денежной компенсации за все неиспользованные отпуска. При этом не имеет значения ни продолжительность неиспользованных отпусков, ни основания увольнения работника.
Денежная компенсация рассчитывается по правилам исчисления среднего заработка за отпуск, предусмотренным Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 53. Ст. 6618.
2. Если работник хочет использовать свой отпуск перед увольнением, ему следует заявить об этом работодателю. Такое заявление может быть удовлетворено и оформляется как отпуск с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.
3. Часть 4 комментируемой статьи регулирует случаи, когда работник, увольняясь по своей инициативе, подает заявление на отпуск с последующим увольнением, а затем отзывает свое заявление об увольнении. Такое право у него имеется, если он отзывает заявление до начала отпуска и если другой работник не приглашен на его место в порядке перевода.
4. Правило о предоставлении отпуска с последующим увольнением применяется и к тем работникам, которые заключили с работодателем срочный трудовой договор. Причем это правило действует и в том случае, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. Днем увольнения и в этом случае является последний день отпуска, а не день истечения срока трудового договора.
На практике лица, ушедшие в отпуск с последующим увольнением, иногда обращаются к работодателю с заявлением об изменении даты увольнения в связи с болезнью во время отпуска. Такое заявление не может быть удовлетворено, поскольку с работником был произведен полный расчет до начала отпуска и работодатель не несет каких-либо обязательств перед работником с даты его ухода в отпуск с последующим увольнением.
Статья 128. Отпуск без сохранения заработной платы
Комментарий к статье 128
1. Трудовой кодекс делит все отпуска без сохранения заработной платы на две группы. Одна группа - отпуска, которые могут быть предоставлены при наличии у работника уважительных причин. Продолжительность таких отпусков определяется в каждом конкретном случае по соглашению сторон.
Вторая группа - отпуска, которые работодатель обязан предоставлять. В противном случае работник вправе обратиться в органы по рассмотрению трудовых споров с заявлением о нарушении его права на такой отпуск.
Обязательные отпуска без сохранения заработной платы предоставляются в случаях, указанных в ТК, иных федеральных законах либо в коллективном договоре.
2. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи работодатель на основании письменного заявления работника обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы:
- участникам Великой Отечественной войны - до 35 календарных дней в году;
- работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году;
- родителям и женам (мужьям) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы, либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы, - до 14 календарных дней в году;
- работающим инвалидам - до 60 календарных дней в году;
- работникам в случае рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников - до пяти календарных дней.
3. Согласно ст. 263 ТК работнику, имеющему двух детей или более в возрасте до 14 лет, работнику, имеющему ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до 14 лет, отцу, воспитывающему ребенка в возрасте до 14 лет без матери, коллективным договором могут устанавливаться ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней.
4. Статьи 173 и 174 ТК предусматривают отпуска без сохранения заработной платы, которые можно охарактеризовать как учебные отпуска.
Статья 173 ТК обязывает работодателя предоставить отпуск без сохранения заработной платы:
- работникам, допущенным к вступительным испытаниям в образовательные учреждения высшего профессионального образования, - 15 календарных дней;
- работникам - слушателям подготовительных отделений образовательных учреждений высшего профессионального образования для сдачи выпускных экзаменов - 15 календарных дней;
- работникам, обучающимся в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях высшего профессионального образования по очной форме обучения, совмещающим учебу с работой, для прохождения промежуточной аттестации - 15 календарных дней в учебном году, для подготовки и защиты выпускной квалификационной работы и сдачи итоговых государственных экзаменов - четыре месяца, для сдачи итоговых государственных экзаменов - один месяц.
По ст. 174 ТК работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы:
- работникам, допущенным к вступительным испытаниям в имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения среднего профессионального образования, - 10 календарных дней;
- работникам, обучающимся в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях среднего профессионального образования по очной форме обучения, совмещающим учебу с работой, для прохождения промежуточной аттестации - 10 календарных дней в учебном году, для подготовки и защиты выпускной квалификационной работы и сдачи итоговых экзаменов - два месяца, для сдачи итоговых экзаменов - один месяц.
5. К обязательным следует отнести и отпуска, предоставляемые для проезда к месту использования отпуска и обратно один раз в два года работникам Крайнего Севера и приравненных к ним местностей (ст. 322 ТК).
Ряд обязательных отпусков без сохранения заработной платы предоставляются на основании федеральных законов. Так, согласно ст. 8 Закона РФ от 15 января 1993 г. N 4301-1 "О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы" <1> и ст. 6 Федерального закона от 9 января 1997 г. N 5-ФЗ "О предоставлении социальных гарантий Героям Социалистического Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы" <2> работникам - Героям Советского Союза, Героям Российской Федерации и полным кавалерам ордена Славы, Героям Социалистического Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы предоставляется отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью до трех недель в году.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 7. Ст. 247.
<2> СЗ РФ. 1997. N 3. Ст. 349.
6. Все отпуска без сохранения заработной платы независимо от их продолжительности должны оформляться приказом (распоряжением) работодателя. Любой из этих отпусков может быть прерван, о чем работник должен поставить работодателя в известность.
ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ
