Методология сравнительного правоведения

         Несмотря на кажущуюся простоту правовых сравнений, аналогий и анализов, остается по-прежнему трудной задача освоения методологии сравнительного правоведения.

    Обобщая научно-познавательный опыт и аналитическую практику, Ю.А. Тихомиров полагает возможным выделение пяти наиболее часто встречающихся ошибок в проведении сравнительно-правового анализа.

    Во-первых, допускается неправильный выбор объектов правового анализа и критериев их сравнения. Например, при подготовке в нашей стране законов о местном самоуправлении сопоставление зарубежных норм и проектов российских актов шло на уровне то отдельных институтов, то отдельных норм, причем без их связи между собой и без выделения функциональных, территориальных и историко-территориальных критериев.

    Во-вторых, нередко не учитываются объективные условия и факторы, которые порождают те или иные институты в зарубежном праве и у нас. Например, закон о товарных биржах был подготовлен и принят поспешно, хотя в нашей экономике отсутствовали те институты инфраструктуры, которые в зарубежной экономике обеспечивают их деятельность.              В результате биржи у нас почти исчезли через три года. Не всегда принимается во внимание уровень правовой культуры и правовых традиций. Для североевропейских стран, например, «законопослушание» граждан является устойчивой доминантой их развития, гарантирующей уважение закона и высокую степень его пополнения. Этого нет в России, в мусульманских странах.

    В-третьих, нередко происходит прямое заимствование научных правовых концепций, которые не всегда адекватно могут быть отражены в российском законодательстве. Это касается поспешного введения суда присяжных, механической реализации принципа разделения властей на всех уровнях федеративного государства, вплоть до местного самоуправления.

    В-четвертых, допускается неверное использование юридических конструкций, понятий и терминов.

    В-пятых, встречается немало случаев прямого копированияправовых институтов и норм без оценки возможностей их «трансплантации и вживления» в российскую правовую систему (например, институт траста)[266].

    В арсенале познавательных средств вообще важное место принадлежит сравнению. Последнее – неотъемлемая часть человеческого мышления; ему присуще как познавательное, так и практическое значение. Это общенаучный и логический прием познания внешнего мира. Дело заключается в том, что познание любого предмета и явления начинается с того, что мы отличаем его от других предметов и устанавливаем сходство с родственными предметами.

Сравнение не может рассматриваться в отрыве от других логических приемов познания – анализа, синтеза, индукции, дедукции и т.д., отдельно друг от друга, ибо это компоненты общей системы познавательных средств. Существует лишь мыслительная абстракция, применение которой не только правомерно, но и обязательно для четкого различения этих компонентов, для определения их специфических познавательных функций. Любое научное сравнение представляет собой своеобразное комплексное явление, обусловливающее единство трех компонентов:

1) логического приема познания;

2) процесса, т.е. особой формы познавательной деятельности;

3) особого познавательного результата, знания определенного содержания и уровня.

    Бессвязный конгломерат научных фактов в результате сравнения может превратиться в стройную картину. Плодотворность сравнения зависит не столько от количественной и фактической верности отдельных сопоставлений, сколько от строгой их системности, их соподчиненности в решении основной исследовательской задачи. Сравнение не должно быть беспорядочным, если мы хотим получить ценные результаты. Научную ценность имеют те сравнения, которые позволяют раскрыть закономерность развития тех или иных явлений, внутренне присущие им связи и отношения.

    Вместе с тем следует иметь в виду, что сравнение является лишь одним из важных моментов научного познания. Само по себе сравнение не в состоянии дать полную картину исследуемых явлений, ибо всякое сравнение затрагивает лишь одну сторону или лишь некоторые стороны сравниваемых предметов или понятий.

    По своей гносеологической природе сравнение и сравнительный метод близки, однако сравнение отнюдь не является прерогативой сравнительного метода и сравнительного правоведения. Сравнение может применяться во всех областях научного познания и независимо от сравнительного метода, хотя первое не может механически противопоставлено сравнительному методу: логические приемы не выступают в «чистом» виде, а всегда включаются в содержание метода как системы познавательных средств и приемов, используемых в определенном порядке для проведения исследования.

    Следует различать функции сравнения в познавательной деятельности вообще и сравнительного метода как относительно самостоятельного, систематически организованного способа исследования, при котором сравнение служит для достижения специфических целей познания.

    Сравнительно-правовое исследование путем выявления сходного обнаруживает и то, чем различаются сравниваемые правовые системы. Сравнение, с одной стороны, предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой стороны, оно способствует установлению различий сравниваемых объектах.

    Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частнонаучных методов юридической науки. Юридическая наука долгое время специально не разрабатывала теорию сравнительно-правового метода, однако это отнюдь не означает отрицание этого метода как такового. Совершенно очевидно, что, пользуясь лишь одним сравнительным методом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явлений, но не менее ясно и то, что этот метод четко определяет общее направление правового исследования и обеспечивает правильное взаимодействие общих и частно-научных методов в процессе научного исследования. Практика научного познания показывает, что общенаучные методы тесно связаны с частно-научными. Эти последние действуют в органической связи с ними, опираясь на них как свою философскую основу. Часто научные методы представляют собой относительно самостоятельные способы познания, использующие общенаучный метод, конкретизирующие его требования применительно к задачам изучения правовой действительности. Общенаучные методы действуют через частнонаучные в изучении предмета специальных наук, иначе они не смогут раскрыть всего своеобразия предмета этих наук.

    Соотношение общенаучных и частнонаучных методов состоит в их взаимопроникновении: общенаучные методы действуют всюду, в том числе и в структуре частнонаучных методов, определяя их действительность; в то же время частнонаучные методы необходимы для повышения эффективности общенаучных методов, которые они обогащают.

    На основе вышеизложенного, возможно сделать вывод о том, что сравнительно-правовой метод выступает в качестве одного из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. При этом следует различать применение сравнительно-правового метода и его изучение, т.е. когда сравнительное правоведение служит объектом исследования.

    Теория сравнительно-правового метода определяется его потенциальной возможностью соотношения с другими методами в тех сферах, где его применение особенно эффективно. Разработка теории сравнительно-правового метода, активно начатая в нашей юридической литературе еще в 60-е годы прошлого столетия, шла в русле более широкой проблемы – системы методов, применяемых правоведением. Что же касается применения сравнительно-правового метода, т.е. самих сравнительно-правовых исследований, то в юридической литературе он всегда занимал значительное место независимо от того, как его понимали. Становление и развитие юридической науки с самого начала было связано с использованием этого метода.

    Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения. Как один из методов на практике он не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетается с другими методами.

    Известный венгерский юрист И. Сабо считал, что в сравнительном праве применимы все правила и все методы мышления, но сравнительный метод является доминирующим. И это позволило ему проводить и «внутреннее» и «внешнее» сравнение правовых систем, сравнение их по отраслевому признаку, сравнению правовых институтов[267].

    Болгарский юрист Ж. Сталев считал важным нахождения критерия, с помощью которого можно обнаружить те относящиеся к разным правовым системам институты, нормы, которые сравниваемы между собой настолько, что их сравнение оправданно. Отправным пунктом здесь является использование тех же понятий и терминов, которыми пользуются в другой правовой системе, и это дает эффект при сравнении однородных систем. При расширении круга сравниваемых правовых явлений меньше вероятность тождества юридической терминологии и больше риск ошибок при поиске иностранного двойника отечественному юридическому понятию и термину. Ограниченность такого критерия приводит к выводу о большей полезности такого критерия, как «решаемая проблема», «функциональное сравнение» правовых явлений. Отправной точкой зрения является решение сходных задач действительности, сравнение по общественным потребностям, которые удовлетворяются с помощью права, институтов и норм[268].

    Как видно, тут шире поле для правовых исследований. С точки зрения К. Цвайгерта и Х.Кетца, различные правовые системы сравнимы лишь в той мере, в какой они решают данную проблему, удовлетворяя потребность в адекватном правовом регулировании. Только функциональная однозначность, только выполнение правовыми институтами разных стран одной и той же задачи, по их мнению, делает возможным и целесообразным какое-либо правовое сравнение[269].

    Ю.А. Тихомиров полагает, что метод аналогии в правовой сфере при всей очевидности и заманчивости должен применяться очень строго. В противном случае внешнеправовое совпадение может побудить к механическому копированию и ошибочным правовым решениям.

Юридическая трансплантация неизбежно приведет к чуждым для конкретной правовой системе актам и нормам и их последующему отторжению. Во избежании подобных ошибок целесообразно учитывать разные факторы, определяющие внешнее сходство имеющегося и планируемого акта. Сравнивать нужно не только объекты, формы и методы правового регулирования, но и место акта в конкретной правовой системе и его внутриотраслевые и межотраслевые связи. Иначе, отдельно взятый акт из одной правовой системы как образец для аналогичного акта другой правовой системы может дать лишь явно незначительные положительные результаты. Автором особо подчеркивается смысл такого метода, как государственно-правовая идентификация, смысл которой означает осознанное принятие и даже отождествление гражданина как со своей системой права, законодательства, так и с близкими ему правовыми системами по политическим, религиозным и нравственным воззрениям. Особо выделяется ученым идентичность используемых понятий и терминов. Обобщая научные разработки, по мнению Ю.А. Тихомирова, можно без преувеличения считать развитие методологии сравнительного правоведения важнейшей теоретической задачей. Её успешное решение позволяет вооружить знанием приемов и способов отбора, рассмотрения, оценки и использования сравниваемых нормативно-правовых источников и материалов.

Ю.А. Тихомиров приводит шесть методологических правил, «ноу-хау-право», которым, по его мнению, целесообразно пользоваться в сравнительном правоведении.

1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.

2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.

3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т.п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.

4. Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т.д.

5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.

6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной практике.

Более того, автор считает возможным предложить несколько критериев сравнения и оценки:

¨ по субъекту, управомоченному действовать;

¨ по объекту и характеру правил поведения;

¨ по обеспеченности норм санкциями, стимулами и т.п.;

¨ по связи с другими нормами;

¨ по положению акта в системе отраслевого и общего законодательства;

¨ по условиям и времени принятия;

¨ по эффективности, т.е. отношению граждан и органов, и степени реализации.

Причем, для различных объектов следует применять соответствующие критерии, к тому же в определенной пропорции. Ученый предлагает пользоваться формулой «коэффициент сравнения», когда для простого объекта можно использовать один-два критерия, для более сложных – несколько критериев[270].