Романо-германская правовая семья

Среди существующих в настоящее время правовых семей романо-германская занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По словам Р.Давида, она является «первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире». Данная правовая семья охватывает большую часть стран Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а также страны континентальной Европы. Правовые системы последних по ряду специфических признаков подразделяются на 2 группы: романскую и германскую. К первой группе относят правовые системы Франции, Испании, Италии, Бельгии, Люксембурга и Нидерландов. Ко второй – правовые системы ФРГ, Австрии, Швейцарии и ряда других стран.

Континентальная Европа считается общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи, однако бурное развитие ее за последнее время наблюдалось и в других частях света и регионах. С учетом этого романо-германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинавскую, латинскую и другие правовые подгруппы.

Романо-германская правовая семья возникла в Европе и сложилась в результате усилий европейских университетов, которые выработали и развили,начиная с XII в. на базе кодификации императора Юстиниана, общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира. К данной семье относятся правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций. Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме. Ее истоки находятся в римском праве. Это отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в этом и заключается ее главная особенность. Поэтому, можно сказать, что романо-германская правовая семья – это совокупность правовых систем, созданных с использованием римского правового наследия и объединенных общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата.

Как подчеркивалось выше, действительно, она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку.

В последующем романо-германская правовая семья распространилась за пределы континентальной Европы за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи в неевропейские страны, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и привнесения ряда ее положений этими странами.

Произошел процесс, получивший название «рецепция римского права» (восстановление действия, заимствование, переработка и усвоение). Вначале она носила доктринальные формы, имея в виду, что римское право непосредственно не применялось, а изучались его понятийный фонд, структура, внутренняя логика, юридическая техника.

В своем историческом развитии романо-германская правовая семья не являлась продуктом деятельности государственной власти (в этом ее отличие от формирования англосаксонского права), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики. Ее формирование было подчинено общей закономерной связи права с экономикой и политикой, и не могло быть понято вне учета сложного процесса товаро-денежных отношений в недрах средневекового общества. Римское право – классическое выражение жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует частная собственность. Именно это обусловило возможность приспособления римского права к развивающимся в недрах средневековой Европы товаро-денежным отношениям. Римское право есть законченное право простого товарного докапиталистического производства, однако это право заключает в себе большую часть правоотношений Нового времени, т.е. именно то, в чем нуждались горожане в период возникновения городов и чего они не находили в местном обычном праве.

Рецепция римского права привела к тому, что еще в период средневековья правовые системы европейских стран, их правовая доктрина, юридическая техника приобрели определенное сходство. Буржуазные революции изменили природу права, отменили средневековые правовые институты, превратили закон в основной источник романо-германского права. Закон стал рассматриваться в качестве наиболее подходящего инструмента для создания единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и произвола.[310] Право стало рассматриваться в качестве альтернативы грубой силе. Путем кодификации право приводится в систему, как бы пронизанную определенными принципами. Кодификация придает праву определенность и ясность, облегчает его практическое использование; она является логическим закреплением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Собственно кодификация завершает процесс формирования романо-германской правовой семьи как целостного явления. Кодекс Наполеона 1804г. оказал значительное влияние на процесс утверждения принципов романо-германской правовой семьи во многих странах европейского континента и за его пределами. Фундаментом Германского гражданского уложения 1900 г. явилось то немецкое право, которое уже ассимировало достижения римского права.

Говоря о структуре права, следует отметить, что во всех странах данной правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же группы. Речь идет о дуализме права, его делении на частное и публичное, а также о разграничении правовой материи на отрасли права. Деление права на частное и публичное носит самый общий характер, являясь в основном доктринальным: публичное право охватывает отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством; частное право – отрасли и институты, регулирующие отношения между индивидами. Следует заметить, что особенности романо-германской правовой семьи в полной мере обнаруживаются в сфере частного права, т.к. в странах романо-германской правовой семьи основой выступает частное (гражданское) право. Одно из отличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и других законов, не носящих характер кодификации. К общим для права всех стран романо-германской правовой семьи источникам права, о которых будет сказано ниже, и структуре права следует добавить: - общий понятийный фонд, т.е. сходство основных понятий и категорий, более или менее единые правовые принципы и ряд других положений:

- более высокий уровень абстракции норм права по сравнению с нормами англо-саксонского права;

- схожесть методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки;

- преобладание материального права над процессуальным;

- наличие крупных актов кодификации, т.е. кодексов в отраслях права;

Пожалуй, наиболее существенное различие национальных правовых систем в рамках романо-германской правовой семьи прослеживается в области административного права. Это объясняется более тесной связью данной отрасли права со структурой органов государственного управления в рамках управленческой компетенции, что значительно варьируется в разных странах. Следует иметь в виду, что административное право больше зависит от политического и социального динамизма общества, чем многие другие отрасли континентального права. Возникнув исторически как «полицейское право», призванное обеспечить общественный правопорядок, оно получило затем в свое ведение почти все сферы государственного управления.

Говоря об источниках романско-германской правовой семьи, следует подчеркнуть, что главное место среди них занимает закон (кодексы, текущее законодательство, сводные тексты норм права). Существуют ряд подзаконных нормативных актов (регламенты, административные циркуляры, декреты министров).

В качестве иных источников права вступают международное право, общие принципы права, правовой обычай, правовая доктрина, которая занимает особое место, ибо она разрабатывает основные принципы построения правовой семьи. Важную роль правовая доктрина играет в подготовке законов, а также в правоприменительной деятельности, в процессе толкования законов. Среди источников права романо-германской правовой семьи особую дискуссионность вызывает такая форма права как судебный прецедент.

Итак, каковы же особенности доктрины судебного прецедента и самого судебного прецедента как явления в системе романо-германского права?

Отвечая на подобные вопросы, необходимо обратить внимание на следующие их специфические черты и особенности.

1. На многозначность самого явления в системе романо-германского права, именуемого прецедентом, и соответственно его «континентальной» доктрины и понятия. Речь идет о различном восприятии судебного прецедента на уровне отдельных правовых систем. Так, в правовой системе современной Германии прецедент обычно означает любое судебное решение, имеющее какое-либо отношение к рассматриваемому делу. При этом в процессе его использования в качестве источника права и применения его понятия в научно-правовых исследованиях нет ничего определенного ни относительно природы, ни относительно характера и юридической силы такого рода обязательности. При рассмотрении понятия прецедента в правовой системе Германии вовсе не подразумевается, что предыдущие решения, принимаемые судом, имеют своей целью воздействовать каким-либо образом на последующие судебные решения по аналогичным делам с тем, чтобы в последующем рассматривать их в качестве прецедента. В испанской юриспруденции прецедент обычно понимается как предыдущее судебное решение, которое обязывает суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений. Такое понимание прецедента весьма близко стоит к классическому представлению о прецеденте, сложившегося в системе общего права. В судебной и правовой системах Италии «прецедент» используется, с одной стороны (в широком смысле), в виде любого предшествующего судебного решения, имеющего с определенной долей вероятности какое-либо отношение к любому, в последующем рассматриваемому делу, а, с другой стороны (в узком смысле), в виде предшествующего судебного решения, имеющего отношение лишь к аналогичному ему, в последующем рассматриваемому делу. Правовая доктрина Франции исходит из того, что прецедент как таковой – это не что иное, как ранее принятое по сходному случаю или в сходных обстоятельствах с рассматриваемым делом судебное решение. В более уточненном и развернутом виде прецедент рассматривается в одних случаях (в строгом смысле) как решение более высокой судебной инстанции по отношению к нижестоящим судам, которое не имея правового характера и юридически не обязывая их следовать данному решению, выступает, тем не менее, в виде весьма авторитетного и трудно переоценимого по своей значимости фактора, с которым не могут не считаться и не учитывать в своей повседневной деятельности все нижестоящие суды.

В других случаях прецедент (в менее строгом смысле) представляется в виде решения любого судебного органа, включая нижестоящие суды, принятого в сходных обстоятельствах и по сходному делу, которое может служить в качестве положительной или, наоборот, отрицательной модели при рассмотрении аналогичных дел.

В правовой теории и юридической практике Норвегии судебный прецедент как многозначное явление и соответствующее ему понятие рассматривается, во-первых, в смысле ех ante, т.е. в виде обычного судебного решения, безотносительно того, оказывает ли оно какое-либо влияние или не оказывает на последующие, аналогичные ему решения; во-вторых, в виде решения судебных органов, которое рассматривается и используется в смысле ex post, т.е. в виде предыдущего решения суда, которое оказывает влияние фактически на все последующие его решения по аналогичным делам; и в-третьих, в смысле решения верховного суда, которое рассматривается как в определенной степени обязательное для нижестоящих судов при рассмотрении и решении ими соответствующих дел. Широко известно, что термин и понятие «прецедент» далеко не однозначны сами по себе и практически используются далеко не в одном и том же смысле. В системе англосакского, а отчасти и романо-германского права, несмотря на «строго установленное», сложившееся в течение ряда столетий представление о прецеденте «в прямом смысле» как об «обязательности решения высших судебных инстанций для всех нижестоящих судов одной и той же юрисдикции, а также – обязательности решения аппеляционных судов для всех иных инстанций, рассматривающих схожие дела», в отношения содержания и формы выражения прецедента существует плюрализм мнений, означающий, с точки зрения экспертов в области права, в практическом выражении:

а) допустимость различных вариантов толкования «связующий способности(«качества») прецедента»;

б) наличие «более чем одного пути (возможности)использования судебных решений для решения аналогичных дел в настоящем и будущем»;

в) отрицание идеи существования «одного, простого пути единообразного использования прецедента». М.Н.Марченко анализирует три различных варианта или «модели» восприятия или применения судебного прецедента. Смысл первой из них, под названием «модель частной аналогии»(model of particular analogy), заключается в том, что каждое судебное решение рассматривается не иначе, как «показательный пример правильного и разумного рассмотрения дела на основе всех имеющихся в распоряжении суда фактов». Судебное решение, в данном случае именуемое прецедентом, независимо от того, какой бы высокой судебной инстанцией оно не порождалось, выступает только в качестве «полезного примера, или руководства(useful quide) при последующем рассмотрении аналогичных дел. Суть второй «модели»», названной «нормоустанавливающей моделью» (rule stating model) состоит в том, что судебные решения, именуемые прецедентами, воспринимаются как акты, содержащие в себе определенные правила («ratio decidenti»), которые нижестоящим судам следует применять при рассмотрении аналогичных дел. Ученый замечает, что данное представление о прецеденте является наиболее распространенным и наиболее часто рассматриваемым в виде универсального. Наконец, смысл третьей «модели», довольно сложно именуемой «моделью, содержащей в себе используемые в качестве примера «принципы»», сводится к тому, что судебные решения, рассматриваемые как прецеденты, воспринимаются «в своем собственном контексте» в виде актов, которые опираются на определенный правовой принцип или принципы, создают или поддерживают их и могут быть использованы при рассмотрении аналогичных дел в будущем, а также для дальнейшего развития и совершенствования правовой системы.[311]

2. В числе специфических черт и особенностей прецедентов в системе романо-германского права следует назвать их вторичный, по сравнению с рядом других источников права этой правовой семьи, характер.

Согласно сложившемуся обыкновению и юридической практике в ряде стран романо-германской правовой семьи к числу первичных источников относят все без исключения нормативно-правовые акты, правовые обычаи, а иногда общие принципы права, соответственно ко вторичным – судебные прецеденты и правовые доктрины.

Применительно, например, к правовой системе Франции, в числе первичных источников в одних случаях наряду с нормативными актами и обычаями включаются также и общие принципы права, а в других, в силу того, что они лежат в основе всего права, общие принципы права рассматриваются как такой источник права, который находится над всеми другими источниками, превосходит все другие источники права. В Дании, в отличие от других стран, в разряд первичных источников права, кроме нормативных актов и обычаев, относят также международные конвенции. В правовой системе Италии в особом порядке выделяются такие первичные источники, как делегированное законодательство и региональные акты; к числу вторичных – относят в основном административные акты (ордонансы и другие акты, принимаемые центральными и местными исполнительно-распорядительными органами).

Помимо отмеченных есть и другие особенности подразделения источников права на первичные и вторичные в различных странах романо-германского права. Однако наиболее устоявшейся классификацией их на первичные и вторичные является та, согласно которой к первичным источникам права относятся: все без исключения нормативно-правовые акты, на вершине которых находятся законы; обычаи, из которых складывается значительная часть романо-германской правовой семьи под названием «обычное право». Соответственно ко вторичным источникам права относятся судебные решения (прецеденты), доктрины и все другие неформальные источники права. Согласно сложившемуся обыкновению и практике все первичные и вторичные акты – источники права образуют в зависимости от их юридической силы (как в масштабе всей романо-германской правовой семьи, так и на уровне отдельных национальных правовых систем) своеобразную иерархию, наверху которой находятся первичные источники, а внизу – вторичные.

Говоря об особенностях судебных прецедентов как вторичных источников права, необходимо иметь в виду, что они могут иметь определенный юридический вес лишь тогда, когда первичные источники полностью отсутствуют или же когда они не полны и не ясны. Применительно к тем или иным национальным правовым системам судебные прецеденты как вторичные источники права рассматриваются зачастую в виде неофициальных источников права, юридически обязывающий характер которых не всегда достаточно четко выражен, но которые de facto имеют регулятивно-обязывающий эффект.

3. К числу специфических черт и особенностей прецедента в системе романо-германского права следует отнести его двойственный характер, а точнее – его двойственное положение среди источников права, заключающееся, с одной стороны, в его официальном, формально юридическом непризнании как источника права, а с другой – в его фактическом использовании как такового и, следовательно, в признании его реального существования.

В настоящее время в западноевропейской научной литературе подчеркивается, что все страны романо-германского права, по крайней мере de facto, признают важность судебного прецедента и это не только не разрушает сложившуюся в них систему права и систему источников права, а, наоборот, делает ее более глубокой и дополняет ее. Дискуссионным, однако, остается вопрос о том, в какой мере и в какой форме осуществляется это признание прецедента в качестве источника права и необходимо ли в связи с этим признанием вносить коррективы в существующую теорию источников права? Дело в том, что, признавая в целом фактическое существование прецедента как источника романо-германского права, исследователи данной правовой материи весьма по-разному оценивают как сам факт признания прецедента, так и его значение в системе романо-германской правовой семьи. Так, например, если в правовой системе Австрии признание прецедента в качестве источника права ассоциируется, по заключению исследователей, со стремлением рассматривать юридическую практику в качестве своеобразного катализатора, создающего основу для развития обычного права и весьма важного фактора, способствующего формированию в сфере частноправовых отраслей так называемой «слабой страты права», то в правовых системах других стран судебный прецедент воспринимается несколько по-иному. Так, в правовой системе Дании, где в формально-юридическом плане не только нижестоящие суды не связаны создаваемыми высшими судебными инстанциями прецедентом, но даже Верховный суд страны не считает обязательным для себя соблюдение своих собственных решений, судебный прецедент фактически воспринимается и используется как своеобразный источник права, имеющий значительный юридический вес. Особая значимость при этом, по вполне понятным причинам, придается решениям Верховного суда, которые при многократном и непрерывном следовании их нижестоящими судами постепенно приобретают характер объективного права, выступающего в форме обычая и обладающего юридической силой обычая.

В отличие от Австрии и Дании в правовых системах Финляндии, Швеции и некоторых других стран романо-германского права прецедент практически воспринимается не только как фактический источник права, но и как показатель (свидетельство) существующей в этих странах тенденции усиления роли решений вышестоящих, а точнее – высших судебных органов, для нижестоящих судебных инстанций, которые все чаще воспринимают эти решения как обязательные.

4. Среди специфических черт и особенностей прецедента в системе романо-германского права следует назвать его «дифференцированный, своего рода избирательный» характер применительно к различным отраслям права. Иными словами, роль прецедента в одних сферах права весьма существенно отличается от его значимости в других отраслях. Обобщая практику применения прецедента в различных отраслях права данной правовой семьи, исследователи указывают, в частности, на его выдающуюся роль в конституционном праве, а также на уровне обычного права, где в целом ряде правовых систем некоторые, чрезвычайно важные сферы права почти полностью охватываются прецедентами. Среди этих «сфер» и отраслей права выделяются прежде всего такие, как коммерческое право, деликты, обязательственное право, а также такие относительно новые и быстро развивающиеся правовые анклавы, как охрана окружающей среды, компьютерное право и другие. В гораздо меньшей степени прецедент применяется и, соответственно, играет менее значимую роль в тех сферах и отраслях права, где требуется и где существует более сложное и более детальное регулирование общественных отношений с помощью норм, содержащихся в статутах. К таким сферам и отраслям права относятся во многих странах налоговое законодательство и уголовное право. Исключение в отношении последнего составляет правовая система Шотландии, где в основе уголовного права лежат обычаи и ранее принятые судебные решения, а не кодифицированное законодательство, статуты.

Говоря о далеко неодинаковой роли прецедента романо-германской правовой семьи в различных отраслях права по сравнению с прецедентом – доминирующим источником англосаксонского права, следует заметить что вопрос о его «внедрении» в ту или иную отрасль права и его значение для каждой отдельной отрасли права в различных правовых системах решается весьма дифференцировано и строго «индивидуально».

Так, например, в правовой системе Франции «предпочтение» прецеденту отдается преимущественно в административном праве, которое, по свидетельству специалистов данной отрасли права, в основном базируется на прецедентах. Это не означает, что в данной отрасли права нет вообще статутов, которые регулируют различные сферы деятельности публичной администрации. Скорее, наоборот. Данную отрасль права формирует бесчисленное множество императивных норм, содержащихся в огромном количестве существующих статутов.

В правовой системе современной Италии исторически сложилось так, что первоначально прецедент, а вместе с ним и все судейские право широко стали внедряться в сферу регулирования общественных отношений, относящихся к предмету гражданского права. В настоящее время, отмечают эксперты, фактически уже не существует сколько-нибудь значительного различиями между сферами и отраслями правовой системы страны с точки зрения периодичности и важности использования в них прецедентов; последние играют примерно одинаковую роль в каждой отрасли права и в каждой судебной инстанции итальянской системы.

В правовой системе Швеции прецедент в гораздо большей степени применяется в сфере коммерческого права и в гораздо меньшей – в области конституционного и уголовного права, где статуты имеют чрезвычайно важное значение и играют доминирующее значение. Хотя и здесь прецеденты имеют определенное значение. В правовой системе Германии, в отношении роли и значения прецедента в сфере конституционного права все обстоит в точности до наоборот, а именно: в конституционном праве этого государства прецеденты, как показывает практика, играют решающую роль. Особый характер этой роли обусловлен главным образом тем, что в соответствии с действующим законодательством, федеральному Конституционному Суду приданы также полномочия, которые позволяют принимать решения, имеющие общеобязательный характер, а в некоторых случаях получающие статус статута. Затрагивая данный вопрос, последователи отмечают, что в Германии прецеденты имеют важное значение фактически во всех отраслях права, но эта их важность весьма различна в каждой отрасли права. В частности, в ряде институтов трудового права они изначально доминировали и играли ведущую роль, а в административном праве их значение было незначительным.

5. В числе специфических черт и особенностей прецедентов романо-германского права по сравнению с прецедентами системы общего права следует указать на разнородность их правовой основы в разных странах и на дифференцированность подхода к признанию за ними юридической силы. Анализируя правовые акты в странах романо-германской правовой семьи, касающихся источников права, нельзя не заметить, что ни в одной из них нет закона или подзаконного акта, который бы официально, формально-юридически определяли статус прецедента, его место и роль как фактического источника права, а также устанавливали его юридический вес, именуемый юридической силой. В Италии нет законодательных актов, которые бы устанавливали требования, обязывающие или, наоборот, запрещающие использование прецедента в правоприменительной деятельности, как впрочем нет законодательных актов, определяющих правовой статус прецедента в правовой системе Италии вообще. В Финляндии нет никакого судейского акта, относящегося непосредственно к процессу формирования прецедента. И это вполне понятно, поскольку прецедент в этих и других странах хотя в формально-юридическом плане прямо и не признается, но вместе с тем он и не запрещается. Существует своего рода «юридический баланс» между формальным непризнанием прецедента, с одной стороны, и отсутствием запрета на его неограниченное практическое использование, с другой.

Фактически в каждой стране имеются правовые акты, в той или иной мере касающиеся как самих прецедентов, так и формируемого с их помощью судейского (прецедентного) права. В Финляндии – это Закон о порядке деятельности Верховного суда, в котором говорится о прецеденте, в Испании – это прежде всего сама конституция, обязывающая все судебные органы, применяющие и интерпретирующие статутное законодательство, действовать строго в соответствии с конституционными принципами и актами толкования Конституции, а также закон о Конституционном суде Испании и некоторые другие законы.

Аналогичные законы, в той или иной мере касающиеся прецедентов и создающие их правовую основу, имеются и в других странах романо-германского права. Данные нормативно-правовые акты весьма разнородны, а порой и противоречивы, особенно в отношении вопросов, касающихся юридической силы прецедента, а также его места и роли как источника права в системе других источников романо-германского права.

Нормативно-правовые акты, создающие формально-юридическую основу прецедентов и устанавливающие их правовой статус, несомненно, весьма важны и в формально-юридическом плане весьма необходимы. Однако аналогичным по своему характеру фактом является и то, что в романо-германской правовой семье реальный статус и реальная юридическая сила прецедента определяется не формально-юридическими актами, а фактически жизненными обстоятельствами. Формально-юридический акт как форма права лишь отражает и закрепляет в той или иной мере реально сложившиеся общественные отношения, включая отношения, касающиеся реального статуса прецедента и его юридической силы, которые составляют материальное содержание этой формы. Независимо от того, в каком виде образуется и проявляется эта форма по отношению к данному содержанию, она неизменно остается по своей реальной значимости в правовой системе романо-германского права вторичным феноменом, а ее содержание, т.е. фактически сложившиеся отношения, опосредуемые правом, - первичные.

В переводе с языка теории на язык практики это означает, что независимо от того, как, в какой мере и в какой правовой форме – прямой или косвенной опосредуется прецедент в системе романо-германского права, решающим для определения его реального правового статуса и его юридической силы будет не статут или любой иной формально-юридический акт, а реальные жизненные обстоятельства, а также практическая необходимость и потребность в прецеденте как источнике права. Это касается прецедента не только в системе романо-германского права, но и в любой иной правовой семье и системе, включая правовую систему современной России.[312]

При характеристике романо-германского права интерес представляет ее исторический генезис. По мнению ученых, первая проходит три основных периода ее эволюции.

I период – период становления и развития романо-германской правовой семьи хронологически называется период, предшествующий ее эволюции вплоть до XIII в. До этого времени шел процесс накопления соответствующего материала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского права. Существовавшие в тот период элементы, из которых складывалась романо-германская правовая семья, имели характер обычного права. Широко использовались кодекс, дигесты и институции Юстиниана, а также другие приспособленные к новым условиям источники римского права. На территории нынешних европейских стран применялись разнообразные обычаи, а также «законы» германских, славянских, нордических и иных племен – так называемые законы варваров, которые были весьма пестры и разнообразны. В судебных процессах господствовало обращение к сверхъестественному с применением инквизиционной системы доказательств. В этот период право существовало лишь формально, но реальное господство его прекратилось. Ведь на данном этапе развития западного общества и в более позднем средневековье право как таковое даже не преподавалось. И это было вполне естественно, ибо в нем как таковом, исходящем от государственных структур и на принципах справедливости регулирующем общественные отношения, не было особой нужды. Споры между лицами и социальными группами разрешались в этот период по «закону сильного или произвольной властью вождя».[313] Для чего было знать и уточнять право, - вопрошает исследователь, - если успех дела зависит от таких средств, как суждение божье, клятвы сторон, процедура очищения, судебные испытания, или просто от произвола местных властей? Для чего было добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана была и не готова была предоставить эту силу в распоряжение выигрывающего процесс?[314]

II период развития романо-германской правовой семьи хронологически определяется с XIII до XVIII в. Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом, или Возрождением, появившемся вначале в Италии на рубеже XIII – XIV вв., а позднее распространившимся на всю Западную Европу.

Возрождение, символизирующее собой обращение к культурному наследию античности (его возрождение), проявило себя во многих планах, в том числе и юридическом. Характеризуя данный период в развитии романо-германской правовой семьи, Р. Давид писал, что «новое общество вновь осознало необходимость права. Оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса».[315] В это время идеал христианского общества, основанного на милосердии, был отброшен; стали отказываться от идеи создания на земле «града божьего». Сама церковь, признав это, начала более отчетливо различать религиозное общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие. В XVIIIв. уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом опять были признаны значимость в обществе, его собственная роль и определенная автономия. Передовые слои общества, в первую очередь юристы и философы, требовали от власть имущих, чтобы все общественные отношения строились только на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему в обществе на протяжении многих предшествовавших веков.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась независимо от тенденций усиления центральной власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Как подчеркивалось выше, основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского права, стали европейские университеты. Именно в них была выработана университетская концепция права, трактовавшее его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле). Были выработаны свои подходы к изучению права, в соответствии с которыми рекомендовалось рассматривать право не только в чисто практическом, сколько в академическом плане, а именно: исследовать его как в технико-юридическом, так и, главное, в широком социальном аспекте, с точки зрения «наполняющих» его как некую модель социальной организации принципов гуманизма, добра и справедливости. Преобладала тенденция изучения права в тесной связи и взаимодействии с другими «моральными науками и дисциплинами» - философией, религией и теологией. При этом утверждалось, что изучение права преследует не прагматическую, а сугубо социальную, гуманистическую цель.

Изучение права, утверждалось в тот период, не ставит цель показать, например, какое решение вынесут суды по тому или иному дело. Право учит судей, как, руководствуясь его положениями, они должны решать тот или иной вопрос. Право устанавливает нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной деятельности. Как писал Р. Давид, преподавание права «похоже на преподавание морали, при котором не ограничиваются только повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподать общий урок и указать, как следует жить дальше».[316] Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в практику римского и «университетского» права значительное внимание в этот период уделялось каноническому праву – совокупности решений церковных соборов, а также постановлений и других актов, исходящих от папы римского. С помощью норм канонического права регулировались вопросы внутренней жизни церковных организаций, а позднее и некоторые семейные, брачные и имущественные отношения. Каноническое право по мере своего развития подвергалось кодификации (примером этого является Свод канонического права). Говоря об этой разновидности права, нельзя не упомянуть о печально известной инквизиции, действовавшей с XIII по XIX в. и ставшей в этот период основным орудием борьбы католической церкви за свою неограниченную власть и свое повседневное влияние. В строгом соответствии с церковными канонами инквизиция представляла собой судебно-политическое учреждение, предназначенное для борьбы с ересями, однако фактически она держала под своим неусыпным контролем все общество и оказывало огромное влияние на все слои населения. Соответственно процессуальные и иные акты, предназначавшиеся только для регулирования отношений, возникающих в ходе следственных действий, дознания и судопроизводства, осуществляемых инквизицией, оказывали психологическое и иное воздействие на все общество. Особенно ярко это проявилось в Испании, где на протяжении многих веков главную зловещую роль играли католическая церковь и ее всесильное орудие – инквизиция. По мере развития европейского общества претерпело соответствующую эволюцию и право. Менялось не только представление о нем, но и отношение к нему. В университетских программах и курсах приоритетное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сформировать такие принципы права, которые были бы выражением не только академических, но и рационалистических начал. Это новое течение, названное школой (теорией, доктриной) естественного права, окончательно побеждает и укореняется в университетах Европы в XVII – XVIII вв.

III период в развитии системы романо-германского права, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европейских странах и кодификаций. Данный период продолжается и в настоящее время. Характерным для конца II и начала III-го периода является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представления о самом праве и превратили закон из второстепенного по своей значимости источника в основной источник романо-германского права. Характеризуя данный период в развитии романо-германского права, Р. Давид не без оснований подчеркивал, что именно тогда в Европе «впервые возник интерес к позитивному праву». Впервые стало допускаться, что «суверен может создавать право и пересматривать его в целом». Теоретически считалось, что эти полномочия даются суверену «для закрепления принципов естественного права». В то же время практически, получив соответствующие полномочия, он мог уклониться от этой цели и даже использовать власть для изменения основ государственного и общественного строя, нисколько не заботясь при этом о «естественных правах».[317] Причины, обусловившие повышение роли позитивного права, закона и законодательства, предопределили также по мере накопления законодательных актов необходимость и возможность их систематизации, а точнее, кодификации. Последняя позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя нормативно-правовых актов. Она способствовала преодолению дробности права, множественности и разношерстности обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой. Она символизировала собой окончательное завершение процесса формирования романо-германской правовой системы как целостного явления. Во многих странах европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов и как результат были приняты гражданские, уголовные, уголовно-процессуальные кодексы другие аналогичные им нормативно-правовые акты. В настоящее время кодексы наряду с другими нормативно-правовыми актами и в первую очередь с обычными текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни, являются в романо-германской правовой семье ведущими источниками права. Разумеется, речь не идет о конституциях и конституционных законах, находящихся на вершине пирамиды нормативно-правовых актов и абсолютно доминирующих в системе источников романо-германского права. Их высшая юридическая сила и влияние на содержание и процесс развития права непререкаемы.

Как подчеркивалось выше, среди источников права важную, но не определяющую роль играют многочисленные подзаконные акты, обычаи и правовые доктрины; определенное значение в европейском континентальном праве придается судебной практике.