2020-07-12
1349
Английское общее право (Common Law) – это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, а эта история вплоть до XVIII в. была исключительно историй английского права, которая шла тремя путями: 1) формирования общего права; 2)дополнения его правом справедливости; 3) толкования статутов.
После нормандского завоевания (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды, заседавшие в Лондоне. Частные лица не могли обращаться непосредственно в королевский суд; они должны были просить у короля (а практически у канцлера) выдачи приказа, позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Первоначально такие указы издавались в исключительных случаях, но постепенно список тяжб, по которым они создавались, расширялся. В ходе деятельности королевских судов постепенно складывалась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Правило прецедента гласило: однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным и для всех других судей. Можно сказать, что английское общее право – это право, создаваемое судьями.
Поскольку основная трудность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, появилась формула: «судебная защита предшествует праву», которая до сих пор определяет характерные черты правопонимания. В конце XIII в. возрастает роль статутного права. В связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия короля и парламента; одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты.
В XIV – XV вв. в связи с большими социальными изменениями в средневековом обществе Англии (развитие товаро-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, по которым их участники обращались к королю. Так рядом с общим правом сложилось право справедливости; оно также является прецедентным правом, но прецеденты здесь созданы иным путем и охватывают иные отношения, чем общее право. До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяющих нормы общего права, существовал суд лорд-канцлера. Если юристы континентальной Европы рассматривают право как совокупность установленных правил, для англичанина право – это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение; на континенте юристы интересуются тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии внимание сосредоточивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.
Во Франции, Германии, Италии и других странах романо-германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось судьями, имеющими университетский диплом юриста; в Англии даже судьи в высших судах вплоть до XIХ в. не обязательно должны были иметь юридическое университетское образование. Они овладевали юридической профессией, работая длительное время адвокатами.
Английское право – право судебного прецедента. Прежде всего следует иметь правило, согласно которому, суд, рассматривая дело, выясняет, не было ли аналогичное дело предметом рассмотрения раньше, и в случае положительного ответа, руководствуется уже имеющимся решением (однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих аналогичных дел). Это общее право нуждается в детализации, т.к. степень обязательности прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающее данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.
При нынешней организации судебной системы в Англии ситуация выглядит следующим образом:
- решения высшей инстанции – Палаты лордов – обязательны для всех судов;
- Аппеляционный суд, состоящий из 2-х отделений (по гражданским и уголовным делам), обязан соблюдать прецеденты Палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для вышестоящих судов;
- Высокий Суд (и всего его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, а его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, а также, не будучи строго обязательными, влияют на рассмотрение дел в его отделениях;
- окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовные преступлений.
Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как жесткое. В отличие от США судебная инстанция не могла отказаться от ею же созданного ранее прецедента, который может быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже Палата лордов до 1966 г. считалась связанная своими собственными прежними решениями. Представление о том, что правило прецедента сковывает судью, во многом обманчиво, поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто; усмотрением судьи решается признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит и применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства обстоятельств; в этом случае, если вопрос не регламентирован нормами статутного права, судья сам создает правовую нору, становится как бы законодателем. Поэтому усмотрению способствует и традиционная структура судебного решения: анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения и правовых выводов.
Прецедентом является лишь та часть судебного решения, которая именуется как правоположение, на котором основано решение, лишь бы оно носило обязательный характер. Остальная часть судебного решения именуется как попутно сказанное и не может рассматриваться как нечто обязательное.
В странах англосаксонской правовой семьи основным источником права служит норма, сформулированная судьями и выраженная в судебных прецедентах. Правовая семья общего права, как и римское право, развивалась по принципу: «право там, где есть защита». Английское право в своей основе является прецедентным правом – правом, созданным судами. Однако это не исключает возрастание роли статутного (законодательного) права.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что английское право обрело как бы тройную структуру, а именно: 1) общее право – основной источник; 2) право справедливости – дополняющее и корректирующее этот основной источник права; 3) статутное право – писаное право парламентского происхождения.
По настоящее время английское право продолжает оставаться судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. Судья в отличие от законодателя не создает решений общего характера в преддверии серии случаев, которые могут произойти в будущем. Он занимается тем, что требует правосудие именно в данном случае, его дело – разрешить судебный спор. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы общего права более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской системы, но и одновременно более казуистическими и менее определенными.
Структура права – деление на отрасли и институты права, сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. В английском праве отсутствует деление права на частное и публичное. Отрасли английского права выражены не столь четко, как в романо-германской правовой семье. Отсутствие резко выраженного деления права на отрасли обусловлено по крайней мере двумя факторами: 1) все суды имеют общую юрисдикцию, т.е. могут разбирать любые категории дел: публично- и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные; 2) поскольку в Англии нет отраслевых кодексов европейского типа, английское право представляется однородным.
При рассмотрении англосаксонской правовой семьи привлекает особое внимание проблема соотношения закона и судебной практики. На первый взгляд, эта проблема решается просто: действуют правила, согласно которым закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается первому. Однако действительность намного сложнее, ибо в данной семье велика роль судебного толкования закона, правила, согласно которому правоприменительный орган связан не только самим текстом закона, но и тем его толкованием, которое дано ему в предшествующих судебных решениях, именуемых прецедентным толкованием. Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Таким образом, можно сделать вывод о том, что английский суд наделен широкими возможностями усмотрения в отношении статутного права. Эти возможности еще более возрастают, если от законодательной части статутного права обратиться к его подзаконной части. Что касается акта делегированного законодательства (продукт нормотворчества исполнительных органов) – суд может его официально отменить.
Итак, какие наиболее характерные черты англосаксонского права?
Английское общее право в отличии от романо-германского права развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а учеными-практиками. Видимо, отсюда некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении.
Страны семьи общего права не восприняли римское право, в котором главенствующее положение отведено гражданскому праву. Следовательно, в этих странах нет деления права на публичное и частное, но существуют исторически сложившиеся общее право и право справедливости, что отражается на рассмотрении дел в судах. Английскому праву не свойственна строгая отраслевая классификация, более весомы правовые институты. Наоборот, для общего права характерна развитость юридического процесса, на основе которого и развиваются материальные отрасли права. Это, пожалуй, одно из кардинальных отличий правовой семьи общего права от романо-германского права.
Процедура рассмотрения споров для судей имеет наиважнейшее значение. Существование суда присяжных также способствовало развитию процессуального права, т.к. судья решал лишь вопросы права, а вопросы факта разрешались присяжными.
Нормы общего права «рождались» при рассмотрении королевскими судами конкретных дел, поэтому они менее абстрактны и рассчитаны на разрешение конкретных споров, а не на установление общих правил поведения на будущее. Таким образом, для правовой семьи общего права не характерна кодификация нормативно-правовых актов.
В странах англосаксонской правовой семьи «процветает» судебный прецедент. Нормы права создаются судьями при вынесении решений по конкретным делам. В отличии от судей стран романо-германской правовой семьи судья страны общего права «примеряет» конкретное дело не к правилам действующей нормы права, а к существующим сходным судебным прецедентам.
Следует иметь в виду, что между судебным прецедентом и сложившейся судебной практикой нельзя ставить знак равенства. Прецедент, в отличии от судебной практики, т.е. суммарного рассмотрения конкретных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением, которое вправе принимать лишь высшие судебные инстанции. Нормы, содержащиеся в прецедентах, могут выполнять двоякую роль: формулировать положения, которых нет в нормативных актах, и разъяснять статьи действующего права. Причем, толкуя нормы права, суд может их изменить.
Судебный прецедент обеспечивает эффективность, предсказуемость и единообразие судебной практики. Эффективность выражается в быстроте вынесения решения на основе рассмотренных ранее аналогичных дел.
Предсказуемость проявляется двояко: знание существующих прецедентов позволяет увеличить количество рассматриваемых дел в суде, если исход дела ясен, или разработать в соответствии с предыдущими прецедентами правовой фундамент дела.
Наконец, единообразие означает один и тот же подход к аналогичным делам на основе прецедента.
В странах английского общего права законодательство как источник права занимает более важное, чем ранее место. Возрастает роль закона, заметное воздействие на него оказывает международное европейское право, меняются правовые концепции и подходы английских юристов к правотворчеству и правоприменению.
Несмотря на быстрое развитие законодательства, за последние полтора века сохраняется принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после ее применения в суде. Поэтому прецедент продолжает играть в английском праве главенствующую роль. Наличие судебного прецедента ставит в один ряд законодательную, исполнительную и судебную власть, каждая из которых уполномочена принимать акты, служащие источниками права. Современное правовое регулирование процесса рассмотрения дел в судах, хотя и закреплено на уровне закона, разрабатывалось судьями. Например, в Англии законы об отправлении правосудия разрабатываются специально созданными для этого комитетами, в которые, наряду с другими субъектами, входят и судьи. Эти законы утверждаются лорд-канцлером и вступают в силу, если их проекты не встречают возражений парламента.
Современное соотношение судебной практики и законодательства меняет и роль юридической науки. Научные исследования строятся на анализе существующих прецедентов, что делает их комментариями к судебной практике, которыми руководствуются и судьи. Многие научные работы часто цитируются в судах, несмотря на давность их написания. Интересно заметить, что большее количество книг на юридическую проблематику пишутся судьями. Особое положение судебных прецедентов повлияло и на содержание учебной юридической литературы, обусловило издание книг, в которых обобщаются судебные дела и дается их критический анализ. Для стран правовой семьи общего права не характерна кодификация. Даже если и имеются кодексы, то они носят иной характер, чем кодексы стран романо-германской правовой семьи. Так, во многих штатах США существуют гражданские и гражданско-процессуальные кодексы, но они представляют собой результат консолидации, и это отличает их от европейских кодексов.
Для рассматриваемой правовой семьи характерно наличие института присяжных. Данный институт оставил отпечаток на праве Англии и США. Так, сама суть процесса рассмотрения дела, отличающегося театральностью поведения адвокатов, представителей сторон, продиктована необходимостью убедить присяжных в правоте своей версии по делу.
В Англии сохраняет значение и старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием.
Кроме этих особенностей английского общего права, ученые анализируют и другие его специфические черты.
Так, Л.А. Морозова акцентирует внимание на автономию судебной власти по отношению к другим ветвям власти, что выражается не только в правотворческих полномочиях судебной власти, но и в отсутствии прокуратуры и административной юстиции. Обращается внимание и на то, что в структуре общего права выделяется группа английского права (Великобритания, Канада, Новая Зеландия, Австралия и др.) и право США, которое имеет своим источником английское право, но отличается большим своеобразием, заключающимся в следующем: а) в наличии в США в отличие от Великобритании федеральной конституции; б) в дуализме правовой системы, так как наряду с прецедентным правом действует система законодательства; в) в существенной самостоятельности штатов в США, суды одного штата не должны обязательно ссылаться на судебные решения другого штата, они могут принять иные решения; г) в значительной маневренности, гибкости, приспособленности права к изменяющимся условиям; д) в кодифицированном характере законодательства штатов, которые имеют свои кодексы; е) в наличии судебного контроля за законностью федеральных законов и законов штатов.[318] Здесь необходимо иметь в виду, что право США, действительно имея своим источником английское общее право, в настоящее время является вполне самостоятельным. Исключение из общего правила составляет штат Луизиана, где значительную роль играет французское право, и самые южные штаты, на территории которых распространено испанское право.
Отмечается, что среди признаков англосаксонской правовой семьи следует обратить внимание на тот, согласно которому «на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина, защищаемые судом».[319]
Эти и другие им подобные особенности в той или иной мере охватывают все без исключения правовые системы, входящие в семью англосаксонского права. Наиболее полно и ярко они отражаются в английском праве; менее отчетливо они проявляются в американской и канадской системах права. Причин такого неравномерного распространения тех или иных черт на разные правовые системы много, но наиболее важные из них заключаются в различных исторических, национальных, культурных и иных условиях, в которых возникают и развиваются или же в которые переносятся те или правовые институты и модели. Например, система общего права, первоначально созданная в Англии, возникла, как подчеркивалось, исключительно благодаря деятельности королевских судов. Ее происхождение и развитие неразрывно связаны с королевской властью, в то время как использование идей и институтов общего права в США всегда находилось в неразрывной связи с республиканской властью. Особенности исторического развития этих стран, политической и общей культуры наложили свой неизгладимый остаток также на их правовую систему и правовую культуру.[320] В силу исторических и иных условий английское право всегда занимало и продолжает занимать центральное, доминирующее место в англосаксонской правовой семье. В истории его развития Р. Давид различал четыре основные периода: I период ассоциируется со временем его возникновения и развития, предшествовавшим нормандскому завоеванию Англии в 1066 г. Этот период собственно и называется англосаксонским периодом. Характерным для него является наличие многочисленных законов и обычаев варварских племен германского происхождения (саксов, англов, ют, датчан), обосновавших в этот период в Англии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локальные акты (обычаи).
II период историки и юристы определяют по времени с 1066 и вплоть до 1485 г; до установления династии Тюдоров. Этот период считается периодом преодоления доминирующей роли местных обычаев и становления общего права. Последнее стало возможным благодаря установлению в стране после нормандского завоевания сильной централизованной власти, единого централизованного управления, прошедшего испытания в Нормандии, единой системы, создавших и развивавших общее право Англии, королевских судов.
III период развития правовой системы этой страны хронологически определяется с 1485 по 1832 г. и считается периодом расцвета общего права в Англии. Его особенностью является то, что в силу сложившихся условий система общего права Англии в этот период вынуждена была соперничать и одновременно «сотрудничать» с так называемым правом справедливости.
Указывая на необходимость проведения реформы общего права в тот период, исследователи отмечают, что выработанное в строгой зависимости от формальной процедуры, общее право на данном этапе уже находилось в двойной опасности. С одной стороны, оно не могло успевать в своем развитии за потребностями эпохи, а с другой – ему угрожала рутина и консерватизм судейского сословия. После своего блистательного расцвета в XIII в. общее право не смогло избежать ни той, ни другой опасности. По мнению Р. Давида, оно оказалось «перед риском образования новой правовой системы – соперницы, которая по истечении некоторого времени могла даже заменить собой общее право, подобно тому, как в Риме античное гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом его подмены преторским правом».[321] Такой системой – соперницей оказалось право справедливости. Оно формировалось из решений лорд-канцлера, действовавшего от имени короля и совета, делегировавших ему свои полномочия по рассмотрению жалоб и «аппеляций» на решение обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали непосредственному к королю как к источнику всех милостей и справедливостей. Его просили вмешаться в рассмотрение дел или споров, «чтобы отдать милосердие по совести и по существу». Решения лорд-канцлера как исповедника и блюстителя совести короля по всем этим вопросам выносились на основе доктрины «королевской справедливости» и вносили коррективы в процедуру деятельности обычных королевских судов – судов общего права и в применяемых ими принципов. Сложившаяся в результате подобной деятельности судов на протяжении ряда веков правовая система Англии приобрела и сохранила вплоть до наших дней действенный характер. Наряду с нормами права, возникающими в результате деятельности обычных королевских судов, в нее входят также нормы «права справедливости», дополняющие или корректирующие нормы общего права.
IV период развития английского права хронологически определяется 1832 г. и продолжается до настоящего времени. Этот период отличается значительной трансформацией правовой системы Англии. В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовая и судебная реформа. В результате этого гораздо больший, чем это было ранее, акцент юристов-теоретиков и практиков становился на материальном, нежели на процессуальном праве. Была проведена также огромная работа по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права. В результате осуществленной реформы все английские суды были уравнены в своих правах. В отличие от всех предшествующих периодов они получили возможность применять как нормы общего права, так и нормы права справедливости. Специалисты в области сравнительного правоведения, оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в результате проведении в рассматриваемый период правовой и судебной реформ, отмечают, что реформы XIX в. «не лишили английского право его традиционных черт».[322] Они не были адекватны аналогичным реформам, проводившимся в этот период в других странах. В частности, кодификации, проводившейся во Франции. Английское право по-прежнему развивалось судебной практикой. Законодатель лишь открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но не создал сам нового права.
Тем не менее в этот период в результате усиления роли парламента и государственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой семьей.
В настоящее время в качестве важнейших источников английского права продолжают по-прежнему оставаться судебные прецеденты. Однако наряду с ними с конца XIX – начала XX в. все большее значение приобретают парламентские статуты - законодательные акты, принимаемые британским парламентом. На протяжении ХХ в. в числе источников английского права резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования и др. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете» - правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного совета. Многие акты делегированного законодательства создаются министерствами и другими органами управления по уполномочению парламента.[323] Их развитие, так же как и развитие статутного права, обусловлены не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британского сотрудничества, а также ее роль в рамках Европейского экономического сообщества (ЕЭС).[324]
Мусульманское право.
Ю.А. Тихомиров отмечает, что наиболее яркой чертой мусульманского права является его откровенно религиозное содержание. Оно влияло на природу и источники этой правовой семьи, на способы регулирования общественной жизни. Исследователь определяет мусульманское право как совокупность норм, порожденных религиозно-этическими постулатами и ценностями. Собрание изречений пророка Мухаммеда, пишет Ю.А. Тихомиров, выступает главным источником права, и его заповеди, поучения, предписания, ритуалы приобрели смысл юридических обязанностей.
Правда, им не хватало европейской структурированности, строгости и точности, не ясны и правовые последствия их исполнения или неисполнения. Но общее социально-психологическое послушание гарантирует незыблемость подобных правил поведения.[325]
Мусульманское право как система норм, выражающихся в религиозной форме в основном волю религиозной знати и в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых государством, в своей основе сложилось в VII-X вв. в Арабском Халифате и основано на религии ислама, который исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Личность последнего занимает важное место в религиозной доктрине ислама. Этот человек был избран самим Богом в качестве посланника и пророка, говорится в самых ранних и более поздних богословских исследованиях. Признание пророческой миссии Мухаммеда - один из двух непременных символов мусульманской веры-веры в то, что «нет никакого божества, кроме Аллаха, и что Мухаммед является пророком и посланником Аллаха».[326]
Согласно канонам ислама, право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни. Правда, согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой работы мусульманских юристов. Их участие были направлены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспособить данное Аллахом право к практическому использованию. Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере. Так, мусульманское право в широком смысле, определяет молитвы, которые мусульманин должен читать, посты, которые он должен соблюдать, милостыни, которые он должен подавать, и паломничества, которые он должен совершать. Причем к соблюдению этих правил нельзя принуждать. В этом смысле, мусульманское право - единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи. Квинтэссенцией ислама выступает шариат, состоящий из двух частей:1) теологии (принципов веры); 2)права - фикх. В свою очередь мусульманское право (фикх) также делится на две части: 1) первая указывает мусульманину, какой должная быть его линия поведения к себе подобным (муамалат); 2) вторая представляет обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Причем ибадат занимает в шариате подчиненное положение к муамалату. Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами. Основная функция фикха состоит в сохранении связей между законодательством мусульманского государства и его первичным источником.
Отметим, что различие между мусульманской и юридической светской наукой состоит в том, что первая берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий.
Нормы ислама направлены на решение как религиозно-культовых вопросов, так и на регулирование повседневного поведения мусульманина, на формирование его образа жизни. По разным подсчетам в мире проживает от 800млн. до 1млд человек, исповедующих ислам, т.е. 1/6 населения земного шара. Стоит заметить, что пространственное действие мусульманского права не идентично географическим границам стран с мусульманским населением: существуют нации и этнические группы, исповедующие ислам в качестве религии, но не принявшие мусульманское право. Мусульманское право базируется на непререкаемых постулатах, придающих системе незыблемость. Закон в понятии поздне римского и римско-германского права в мусульманском правопонимании не существует, ибо теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности единственным источником мусульманского права являются труды ученых- юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство, играет роль законодателя, учебники имеют силу законов. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или Сунне; вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.
Мусульманское право сформировалось за первые 2 века существования ислама; последующие века практически не внесли в мусульманское право ничего нового.
История мусульманского права начинается с Корана-собрания изречений пророка Мухаммеда, составленная через несколько лет после его смерти. Коран главным образом состоит из положений, касающихся нравственности и носящих слишком общий характер. (например, поучает мусульманина высказывать сострадание слабым и неимущим, не предлагать взятки судьям, уклоняться от ростовщичества и азартных игр). Однако в нем не указывается, каковы правовые санкции за нарушение этих заветов. Правила поведения, закрепленные в Коране, касаются большой частью молитв, ритуалов, постов и паломничества. В Коране собраны различные проповеди, обрядовые и юридические установления, молитвы, заклинания, всякого рода рассказы и притчи, произнесенные Мухаммедом в Мекке и Медине.
Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланнику Мухаммеду.
Хотя Коран и является первым и основным источником мусульманского права, однако никто из мусульманских юристов не воспринимает его ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусульманского права. Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Коране, далеко не достаточны для того, чтобы вести речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение для формирования и развития мусульманского права, в Коране не упоминаются. Вот почему мусульманский суд, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не должен толковать, а к книгам, написанным в разные года авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащие в себе такое толкование.
Коран же, как «руководство для богобоязненных» и предостережение для неверующих, для всех, кто «пытаются обмануть Аллаха, и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя», будучи основополагающим источником мусульманского права, выступает все же в первую очередь как фундаментальный богословский труд. Он является моральной и религиозно-философской основой мусульманского государства и права, исходным моментом в процессе их возникновения и развития.
Среди основных положений и основополагающих идей выделяются, прежде всего, положения и идеи о несравненном могуществе, абсолютной власти и авторитете Аллаха. Аллах сотворил «небеса и землю истинной», «сотворил человека из капли» и т.д.,- говорится в Коране.
В Коране содержатся также положения о чистоте и непререкаемости мусульманской веры, о непримиримости её самой и её носителей к другим верам и их носителям-«неверным». Согласно Корану за истинную (мусульманскую) веру каждому правоверному воздадутся милости Аллаха, и он будет всегда счастлив. А те, кто переступают веру и «измышляют на Аллаха ложь, не будут счастливы.[327] Наряду с положениями чисто религиозного и философского характера в Коране содержатся положения, рассматриваемые в сугубо юридическом плане. Например, предписания по праву ценить милосердие Аллаха и самим быть милосердным; предписание давать убежище «многобожникам», если «они у тебя этого попросили».Это - требование быть твердыми в вере. Коран предписывает быть благодарным и справедливым. В Коране имеется множество и других, аналогичных по характеру норм и предписаний. Большинство из них весьма обширно и не императивно; оставляет огромные возможности для проявления правовой инициативы в установленных или религиозных рамках. Это касается как содержания данных предписаний, так и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощрений. Универсальной санкцией за нарушение разных предписаний является грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», лишиться покровительства Аллаха».
Вторым по значимости источником мусульманского права после Корана является Сунна-собрание преданий о поступках и высказываниях пророка Мухаммеда; это итог толкования Корана в первые десятилетия после смерти пророка.
Юридические нормы, содержащиеся в Коране и Сунне, считаются имеющими божественное происхождение и в принципе неизменными в отличие от правил поведения, сформированных на основе других источников мусульманского права.
Сунна, так же как и Коран, не содержит, в себе каких бы то ни было ярко выраженных нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне. Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве помимо Корана и Сунны существуют другие источники права.
В период правления Омейядов (662-750г.г.) в Арабском халифате произошли социально-экономические изменения, которые привели к упрочнению феодальных отношений у населявших его народов, в том числе и у арабов. С появлением новых общественных структур в экономической и культурной жизни халифата возникла необходимость совершенствования мусульманского права, трансформации старых юридический представлений и институтов, создания новых правовых норм, которые отражали бы потребности развивающихся феодальных отношений, охраняли бы интересы богатых купцов, мусульманского духовенства. Одновременно такие нормы должны были сочетаться с постулатами самого ислама, а в какой-то мере и с правовыми традициями завоеванных народов. Тогда-то и появились многочисленные суннитские и шиитские правовые школы, которые оказали огромное влияние на дальнейшую эволюцию мусульманского права. Многочисленные точки зрения отдельных ученых-юристов и правовых школ на доктрину, породили опасение, что мусульманское право распадется из-за изобилия частных мнений. Чтобы избежать этого, знаменитый ученый Ат-Шафин создал учение о четырех корнях- источниках мусульманского права. В результате юристы получили твердое общее обоснование правовой оценки. Первым корнем- источником мусульманского права, естественно, является Коран. Второй корень-Сунна, т.е. рассказы о жизнедеятельности пророка, столь важные для интерпретации и прояснения правил Корана. Третий корень - иджма: согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного. Четвертый корень - кияс - аналогия, т.е. применение к новым сходным случаям, правил, установленных Кораном, Сунной или иджмой.
Суть кияса заключается в применении тех или иных, установленных Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права, случаям.
В литературе применительно к мусульманскому праву вполне оправданно указывалось на ограниченный характер аналогии. Р. Давид по этому поводу замечал, что при помощи суждения по аналогии чаще всего можно найти решение, исходя из существующих норм права, лишь применительно к данному частному случаю. Однако нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода всю систему мусульманского права к современности. К тому же следует отметить, что подобная задача никогда не ставилась и не могла ставиться богословами и юристами, исходя из религиозно-догматической основы данной правовой системы. Мусульманское право «не хочет быть отражением действительности. Это скорее свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда этой системе».[328]
В ходе дальнейшего развития исламского правового учения в эту схему было внесено лишь одно изменение-изменение идеи иджмы, существенно повысившее её практическое значение: предложение, принятое однажды правоведами всех или даже одной правовой школы, считается правилом. При выработке иджмы древние знатоки богословия и права неизменно исходили из двух непоколебимых постулатов-догм: 1) единство и непогрешимость мусульманского общества, которое «не примет ошибочного решения»;
2) чистота и непоколебимость мусульманской веры, исходящей от Аллаха. Из четырех корней- источников, важнейшее значение имеет согласованное заключение правоведов-фанихоф, поскольку, в конечном счете, именно оно определяет с использованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунна. Появление этих источников мусульманского права было в юридическом плане обусловлено тем, что Коран не был полным сводом юридических норм, а Сунна, наоборот, представляла собой громадное множество (многие тысячи) хадисов, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и даже судьи практически не могли самостоятельно разобраться.
После того как все исламские правовые школы приняли классическое учение о корнях- источниках мусульманского права, созидательная деятельность мусульманских юристов пошла на убыль: бытовавшая прежде практика решения сомнительных вопросов в относительно свободной форме, придерживаясь вместе с тем духа Корана, теперь считалось неправильной; следовало ограничиваться объяснением и толкованием книг по мусульманскому праву, почитаемых в отдельных исламских правовых школах.
Законы в современном им понимании как акты, изданные высшими органами государственной власти, долгое время вообще не признавались в мусульманском праве.
Однако теория и практика применения мусульманского права не отвергали всякого рода регламенты, соглашения и обычаи. Строго говоря, они не входили и не входят в содержание мусульманского права, находятся как бы рядом, вне права, но даже при таком положении дел все они, в первую очередь широко распространенный обычай, вовсе не осуждаются и не отвергаются правом.
Р. Давид в связи с этим писал, что мусульманское право занимает к обычаю позицию, «схожую с отношением нашего западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделках, которые в некоторых случаях признаются судьей»[329]. Заинтересованным лицам разрешено в таких случаях организовать отношение между собой и урегулировать свои разногласия без вмешательства права. В числе таких обычаев можно назвать обычаи, касающиеся размеров и способов выплаты приданого; осуждающие наряду с мусульманским правом необоснованное обогащение или получение финансовых преимуществ без взаимного вознаграждения; регулирующие совместное использование различными землевладельцами одних и тех же водных ресурсов и др.
Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое значение для функционирования мусульманского права и его приспособления к изменяющейся действительности имеют соглашения, которые также, как и обычаи, не являются его источниками.
Благодаря соглашениям зачастую вносились значительные изменения в существующие правовые нормы, которые согласно сложившимся представлениям о праве не всегда считались обязательными. В силу этого судебная практика ряда мусульманских стран допускала раньше и допускает сейчас, например, при заключении браков или при решении других семейно-бытовых вопросов, некоторые отступления от существующих правил (возможность расторжения брака по инициативе жены, а не только мужа; расторжение брака в случае нарушения мужем единобрачия и пр.).[330]
До начала XIX в. социально-экономическое положение народов мусульманского мира изменялось очень медленно, и шариат, несмотря на неизменность его положений, вполне отвечал их потребностям. Однако с упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние западноевропейских государств. Мусульманские лидеры после контакта с внешним миром осознали, что для того, чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с европейскими государствами, необходима модернизация государственной и правовой систем.
Естественно, все предложения о реформе в мусульманском государстве и праве противоречили традиционной исламской доктрине, согласно которой божественные предписания неприемлемы и не должны укладываться в законодательные рамки. Тем не менее, процесс законодательных реформ начался, и в сферу отношений, которых раньше регламентировало лишь мусульманское право, вторглись нормативные источники европейского происхождения. Этот процесс, начавшийся в середине XIX в., затронул, прежде всего, сферы, в которых конфликт с традиционным мусульманским правом был не слишком острым: торговое право и процесс, морское право. Однако власти Османской империи пошли еще дальше: была прията Маджалла - закон из 1851 статьи. Это была попытка создать свод мусульманско-правовых норм в области права собственности и обязательственного права на основе выводов ханифитской школы. Семейное и наследственное право не было кодифицировано. Необходимость такого шага обусловливалось тем, что светские суды, только что получившие полномочия на рассмотрение споров, касающихся собственности и обязательств, едва ли могли опираться на средневековые своды законов. Новшество же состояло в том, что впервые правила шариата облекались в форму параграфов в европейском стиле и вводились в действие с санкции государства.
Маджалла применялась в Турции до середины 20-ых годов, а в ряде арабских стран- до середины XX века. В настоящее время она почти нигде не действует, но продолжает считаться одним из авторитетнейших источников мусульманского права.
В регионах, непосредственно контролируемых колониальными властями, развитие мусульманского права шло иным путем. Там по-прежнему считалось, что споры между мусульманами должны разрешаться на основе норм мусульманского права. Однако в Британской Индии, например, решение выносили судьи, являвшиеся по рождению или образованию британцами, а последней инстанцией в спорах были судьи Тайного Совета в Лондоне. Таким образом, со временем мусульманское право так много заимствовало из общего права, что даже появилась возможность говорить об «англомагометанском праве». Это обусловливалось тем, что всякий раз, когда судьи считали правила шариата неполными, туманными, устаревшими или не соответствующими «справедливости, равенству или чистой совести», они обращались к более знакомым принципам и концепциям английского общего права.
Другой пример. В 1876г. в Египте начал действовать Гражданский кодекс, составленный по романскому, в частности, французскому образцу. В тот же период Египет перенял в общих чертах Французский торговый кодекс. Так появилась отрасль торгового права, ранее неизвестная в мусульманском праве. Первоначально этими кодексами руководствовались только так называемые смешанные суды, в которых разбирались иски между египтянами и подданными других стран. В 1883г. после незначительной редакции эти кодексы, почти идентичные первоначальным вариантам, стали использоваться для разрешения споров между египтянами. И в других государствах, за исключением Иордании, Кувейта и некоторых других стран Аравийского полуострова, были приняты гражданские кодексы романо-германского образца. Отметим, что эти кодексы не затрагивали вопросы ни семейного права, ни личного статуса в широком смысле. Позднее, в XX в., реформы коснулись семейного и наследственного права. В 1917г. при одном из последних султанов был принят Османский закон о семейном праве. Египет и Судан, бывшие тогда совместным англо-египетским доминионом, последовали этому примеру, издав в 20-х и 30-х годах схожие законы. После Второй мировой войны законы, регулирующие наследование и семейные отношения, были приняты или предложены почти во всех арабских государствах. Иордания приняла такой закон в 1976, Сирия - в 1953г, Тунис - в 1956г, Марокко - в 1958г и Ирак - в 1959г. Ни в одной из указанных стран не посчитали, что эти реформы требуют отказа от шариата как основы семейного права и замены его чем-то совершенно новым. Только Турция сочла необходимым пойти на следующий решительный шаг: швейцарский гражданский кодекс, заимствованный ею в 1926г., привел к резкому разрыву с традиционными мусульманскими представлениями в семейном и наследственном праве.
Чтобы оправдать законодательные новшества в глазах правоверных-мусульман, пришлось доказывать, что новые источники права гармонируют с принципами шариата. Постепенно был найден выход, который сводился к тому, что изменялись процессуальные нормы (это входило в компетенцию законодателя) при сохранении старых материальных норм. Так, в Египте не запрещен брак несовершеннолетних, разрешаемых Кораном, но в соответствии с новым процессуальным законом суды могли выносить решения по семейным делам лишь в случае, если брак зарегистрирован, а брак регистрировался только по достижении сторонами определенного возраста.
Еще большее практическое значение имел другой принцип: если точки зрения мусульманских правовых школ расходились, то законодатель, исходя из формального права, был полномочен предписывать судьям, какую точку зрения принимать.
Вторжение источников европейского типа оказалось в немалой мере необратимым процессом, затронувшие все исламские степени, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобразии его источников. Правовые системы этих стран претерпели существенные изменения в том плане, что значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само это право, по внешней форме во всяком случае, также восприняло кое-что от европейских кодификаций. Однако обе тенденции не следует преувеличивать, особенно в свете той волны активизации ислама, которая в последней четверти XX столетия характеризует политическую жизнь многих мусульманских государств. Эта активизация сопровождалась и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм и принципов мусульманского права. М.Н. Марченко отмечает, что приспособление мусульманского права к изменяющимся условиям производилось не только с помощью актов суверена, обычаев и соглашений, но и с помощью так называемых юридических стратагем и фикций, суть которых заключается в том, чтобы используя сложившиеся в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции, учитывать прежде всего букву, а не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками действующие норма мусульманского права. Например, запретительную норму на аренду земли обходят, не нарушая законодательство, путем замены её на разрешенный законом договор товарищества. Запрет Кораном ростовщичества, выдачи займа под процент обходится путем ограничительного толкования круга лиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный запрет распространяется лишь на частных лиц, но не на банки и другие соответствующие им институты. Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в мусульманском праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догма ислама, распространяются только на мусульман. На основе изложенного, М.Н. Марченко делает следующие два вывода:1)существование многочисленных путей и приемов обхода канонов мусульманского права, использование для этого обычаев, соглашений и иных форм со всей очевидностью свидетельствует о том, что жизнь всегда была и остается гораздо сложнее и разнообразнее, чем она представляется в этических, религиозных или юридических догмах; 2)данная правовая система никогда не существовала в чистом виде, а всегда дополнялась и изменялась с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других актов, содержащих позитивные нормы.[331] В трудах мусульманских ученых-юристов отсутствует классическое римское деление на публичное и частное. Глава следует за главой без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отнести или к частному, или публичному праву. К основным отраслям мусульманского права относятся уголовное право, судебное право и семейное право.[332]
Мусульманское уголовное право основано, прежде всего, на различии между твердо установленными и дискреционными наказаниями. К первым - весьма жестким мерам наказаниями приговаривают только за следующие преступления: убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт. Кроме наказания за перечисленные преступления, кади (судья) мог по своему усмотрению наказывать за любое другое нарушение закона.
Мусульманское судоустройство отличалось простотой. Единоличный судья рассматривал дела всех категорий. Иерархии судов не существовало.
В современных условиях некоторые мусульманские страны (например, Египет) полностью отказались от мусульманских судов. Однако в большинстве арабских стран они продолжают играть немаловажную роль в механизме социального действия права. В некоторых странах (например, в Судане) система мусульманских судов приняла даже многоступенчатый характер (нескольких инстанций), в других - имеются параллельные системы мусульманских судов, соответствующим разным толкам (к примеру, суннитские и джаффаратские суды в Ираке и Ливане). В одних странах мусульманские суды в своей компетенции ориентированы на рассмотрение преимущественно дел личного статуса, в других (страны Аравийского полуострова и Персидского залива)- охватывается и рассмотрение гражданских и уголовных дел. Как правило, к судьям предъявляются высокие квалификационные требования в плане их религиозно-правовой подготовки. Суд должен осуществляться в рамках требований и на основе общепризнанных канонов ислама. Теоретически он вершился именем или от имени Аллаха; практически же - специально избранным лицом (кади), которому властитель поручал выполнение судебных функций.
Несмотря на то, что институт судейства считался весьма важным в обществе и играл в мусульманском мире огромную роль, отношения среди населения к нему и к самой судейской должности не всегда было однозначным. В «Книге о судьях», дошедшей до нас с Х в., говорится, например, с одной стороны, что судейская должность- дело Божье, возвышает человека, сулит ему почет и уважение; быть судьей - значит исполнять религиозный долг по отношению к общине верующих. А с другой стороны, судейская должность вызывает у людей смятение и страх. Исполнение её воспринимается ими как подлинное «испытание и бедствие».[333] Считалось, что, приняв должность, человек вступает на весьма опасный путь, ибо он может допустить просчет в своих действиях, совершить неправильный поступок (поскольку знание истины принадлежит только Аллаху), проявить высокомерие или тщеславие или же оказаться замешанным во взяточничестве. За все это, согласно исламским канонам, его ожидает в «будущей жизни» суровое наказание.
Характерным уже для раннего ислама были предостерегающие по своему характеру рассуждения типа: «тот, кто станет судьей, будет зарезан без ножа». Или: «из трех судей двое попадут в ад, а один в рай». Были и такие предостережения: «Судейство- это испытание и бедствие. Тот, кто становится судьей, предает себя гибели. Освободиться от судейства трудно, но следует от него бежать тотчас же. Стремиться к нему глупо, хотя бы оно и оплачивалось».
Особо суровые предостережения звучали в адрес тех людей, которые сами добивались для себя должности судьи и стремились занять ее. Предание гласило, что такому человеку придется особенно туго, ибо помощи и поддержки Аллаха он не добьется и во всем должен рассчитывать только на себя. Для того чтобы этого не случилось, и Аллах постоянно направлял судью на праведный путь, кандидат в судьи должен был всячески проявлять отвращение к занимаемой должности и демонстрировать по этому свое отвращение.
Семейное законодательство арабских стран в целом ориентировано на закрепление норм и принципов мусульманского права.[334]
В литературе отмечается, что к чертам мусульманского права относят: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. По мысли мусульманских законоведов, шариат и его нормы должны охватывать жизнь мусульманина от колыбели до могилы. Не случайно, что именно в сфере брачно-семейных отношений шариат до сих пор сохраняет особенно прочные позиции, то есть охватывает все стороны социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию.[335]
Исследователи исламского права единодушны в оценке его одновременно как веры и доктрины государства, а права - в собственном и религиозном смысле. Главная универсальная характеристика ислама и его нормативных предписаний не исключает специфики мусульманского права в отдельных странах. Так, в ряде стран Юго-Восточной Азии почти нет парламентских институтов. В Афганистане распространены два основных направления ислама- суннизм и шиизм, которые по-разному трактуют пророка и ритуальные бытовые и социальные правила. Соответствующие морально-этические принципы и нормы ислама проникают, пронизывают нормы афганского права. Но в отличие от большинства стран, где законодательство европейского образца сформировалось под влиянием метрополий, в Афганистане оно оформилось после получения независимости в 1919г. Торговый кодекс 1955г. копировал Торговый кодекс Турции 1926г., созданный по европейскому образцу, Конституция 1964г. отражала влияние конституционного права Франции, ФРГ.
Постепенно сужается поле применения религиозных и обычных норм, особенно в 70-80-х г.г. под влиянием закона о земельной реформе 1975г, Уголовного кодекса 1976г.Гражданского кодекса 1976г., Торгового кодекса 1975г.
Изучение современных источников мусульманского права, текстов законодательных актов свидетельствует о большей степени их сходства с европейским правом. Но внешнее сходство не устраняет внутренних, нравственно-религиозных источников, которые по-прежнему устойчиво определяют поведение людей.[336]
В заключении данного параграфа отметим важное обстоятельство, что не следует смешивать мусульманское (религиозное) право с позитивным правом, с позитивными системами мусульманских стран; необходимо различать два близко стоящих друг к другу, но далеко не идентичных понятия: «мусульманское право» и «право отдельных взятых мусульманских стран». Такое различие существует не только в теории, но и в жизни каждой мусульманской страны, ибо, как в христианских и других странах, в исламе гражданское общество никогда не смешивалось и живет преимущественно по своим писаным и неписанным законам, а отнюдь не только по религиозным канонам.
Отмечая это обстоятельство, Р. Давид замечал, что гражданское общество в мусульманских странах «всегда живет под властью обычаев или законов», которые, безусловно, опирались, в общем на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль. Однако в различные эпохи, в определенных странах и по определенным вопросам они в то же время могли отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда мусульманское право обладало самым высоким авторитетом, далеко не все его элементы имели одинаковое практическое значение. В «смеси» правовых, моральных и религиозных положений и норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть юридические положения, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины. Исходя из этого, следует всегда отличать реальность от утопии, существующие правовые нормы и действительные результаты юридической жизни от химер, созданных воображением теологов. Отчасти в силу этой причины мусульманское право воспринималось чаще всего «лишь частично как корпус права»[337].
По мере развития общества дуализм правовых систем мусульманских стран не только не сокращался и не ослабевал, а наоборот, все больше расширялся и возрастал. Это объясняется многими причинами, в первую очередь усложнением социально-экономических, политических и иных отношений внутри самого общества, которые на определенном этапе уже не могут регулироваться только с помощью религиозных догм и норм. Это объясняется также расширением и углублением связей между разными, в том числе исламскими и неисламскими странами, объективно требующими развития не столько религиозного, сколько светского нормотворчества. Наконец, далеко не второстепенными причинами усиления правового дуализма в мусульманских странах являются факторы объективного «врастания» мусульманского права в правовые семьи и системы других стран, факторы вестернизации, влияния западного права на правовые системы мусульманских стран. Все эти причины обусловили в ряде мусульманских стран радикальную модернизацию правовых систем, проведение во многих из них прозападных правовых реформ, кодификацию законодательства, реорганизацию судебных систем и пр.[338]
