Постановлением Басманного районного суда г. Москвы от 24.10.2007 жалоба Б. оставлена без удовлетворения

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12.12.2007 постановление суда оставлено без изменения, кассационная жалоба адвоката Ю.С. Зака – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, изучив доводы надзорной жалобы, президиум Московского городского суда приходит к выводу, что обжалуемые судебные решения подлежат отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Согласно ст. ст. 165, 183 УПК РФ в постановлении судьи о разрешении производства выемки должно быть указано, какой объект подлежит изъятию в процессе выемки, место его нахождения, у кого предстоит произвести выемку.

Как видно из постановления судьи, кассационного определения и представленных материалов, как судом первой инстанции, так и судебной коллегией при кассационном рассмотрении материалов по жалобе Б. не было принято во внимание, что выемка принадлежащей заявителю компьютерной техники фактически произведена по адресу: г. Москва, Сытинский пер., д. 5/10, в то время как в судебном постановлении о разрешении производства данного следственного действия указан другой адрес: г. Москва, ул. Трубная, д. 23/2. В судебных решениях не дано оценки доводам о незаконности выемки в связи с тем, что она проводилась не по тому адресу, который значится в постановлении.

Что касается вывода о том, что судами не установлено данных о нарушении конституционных прав и свобод участников уголовного судопроизводства, то его следует признать преждевременным, поскольку суды не учли всех обстоятельств, которые могли существенно повлиять на такой вывод, а также нормы уголовно-процессуального закона.

По смыслу ст. 125 УПК РФ правом на обжалование действий должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, помимо участников уголовного судопроизводства, обладают и лица, чье имущество изъято в ходе обыска или выемки. При этом заявителем может быть как физическое лицо, так и представитель юридического лица.

В ходе судебного разбирательства никем не оспаривалось, что изъятая компьютерная техника принадлежала Б., об этом однозначно указано и в постановлении судьи о разрешении производства выемки. При таких обстоятельствах, с учетом приведенных выше данных, связанных с местом проведения выемки, вывод суда об отсутствии оснований полагать о причинении ущерба конституционным правам Б. вызывает сомнения в своей обоснованности.

Таким образом, принимая во внимание, что изложенные в постановлении суда первой инстанции и кассационном определении выводы не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам, при их вынесении судами не соблюдены нормы УПК РФ, данные судебные решения подлежат отмене, а материалы по жалобе Б. – направлению на новое судебное разбирательство.

При новом рассмотрении материалов следует надлежащим образом проверить вышеупомянутые доводы, связанные с правомерностью проведения выемки и соблюдением конституционных прав заявителя, дать им правильную оценку, после чего вынести законное и обоснованное решение по существу жалобы с приведением мотивов принятого решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум постановил: надзорную жалобу адвоката Ю.С. Зака удовлетворить.

Постановление Басманного районного суда г. Москвы от 24.10.2007 и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12.12.2007 в отношении Б. отменить.

Материалы по жалобе Б. о признании незаконными действий следователя Генеральной прокуратуры РФ Р., связанных с производством выемки в помещении МКА “Бинецкий и партнеры”, направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции <1>.

——————————–

<1> Извлечение из Постановления президиума Московского городского суда от 15.05.2009 по делу N 44у-120/09 // СПС “КонсультантПлюс”.

 

В остальной части выемка, как регламентировано ч. 2 ст. 183 УПК РФ, производится в порядке, установленном ст. 182 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными ст. 183 УПК РФ.

В случае наличия возможности воспользоваться помощью адвоката при производстве любого из рассмотренных следственных действий такой возможностью следует непременно воспользоваться, поскольку адвокат сможет указать в протоколе соответствующего следственного действия, какие нарушения при производстве были допущены со стороны следователя, и подробно их изложить. Существует такая практика при проведении различных следственных действий, в том числе и обыска/выемки, когда проводит ее не один следователь, а несколько, т.е. следственная группа либо оперативные сотрудники. В таком случае необходимо потребовать от следователя предъявления постановления о создании следственной группы либо письменное поручение о производстве отдельного следственного действия в порядке, предусмотренном п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. При отказе в предъявлении одного из указанных документов об этом также следует отметить в заявлении к протоколу следственного действия.

 

 

35.Привлечение адвокатом специалиста для разьяснения специальных вопросов и дачи заключения. Заключение специалиста как доказательство в

уголовном процессе.

 

Заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом. Заключение специалиста представляет собой письменные ответы на поставленные перед ним вопросы. Как было ранее указано, специалист привлекается сторонами или судом к участию в деле: для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов в ходе любых следственных действий; применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела; постановки вопросов эксперту; для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Соответственно в своем заключении он может высказать суждения:

• 1. относительно ранее выполненных им действий в процессе обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов;
• 2. о вопросах, которые, с его точки зрения, следует поставить перед экспертом;
• 3. по другим специальным вопросам, разъяснения которых требуют стороны.

К заключению специалиста как к новому доказательству в теории уголовно-процессуального права сложилось неоднозначное отношение. Одни учёные признают за заключением специалиста доказательственное значение Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. // Отв. ред. И.Л. Петрухин. М.: ТК «Велби»; Изд-во «Проспект», 2008. С. 173 - 174.. Другие считают, что оно такового не имеет, поскольку «суждения, содержащиеся в нем, лишь способствуют правильному пониманию сторонами и судом фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, уяснение которых требует специальных познаний. Суждения специалиста могут касаться только тех обстоятельств, которые доступны непосредственному восприятию органов чувств человека или о которых в материалах уголовного дела уже содержатся какие-либо сведения» Уголовный процесс: Учебник // Под ред. В.П. Божьева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Высшее образование, 2008. С. 147 - 148..

Что же касается следственной и судебной практики, то здесь никаких разногласий в настоящее время не возникает. Заключение специалиста как доказательство не рассматривается и, соответственно, не используется при расследовании и рассмотрении уголовных дел, а также при принятии процессуальных решений. Оно отвергается по различным, чаще всего не соответствующим закону основаниям, правда, только в тех случаях, когда заключение специалиста представляется подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим и его представителем.

Такими основаниями являются:

• 1. заключение специалиста - это всего лишь его суждение по определённым вопросам;
• 2. заключение специалиста получено непроцессуальным путем;
• 3. специалист не имеет лицензии на дачу заключения;
• 4. специалист дает свое заключение в интересах той стороны, которая его привлекает (поскольку она оплачивает его услуги); специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Далее будут рассмотрены каждое из указанных оснований.

1. Заключение специалиста - это всего лишь его суждение по определённым вопросам.

Данное основание непринятия заключения специалиста как доказательства основывается на ч. 1 ст. 74 УПК РФ, согласно которой доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.03.2016) // «Собрание законодательства РФ», 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921.. Если доказательство - это сведения, а заключение специалиста - его суждение, то доказательством оно не является.

На первый взгляд подобное рассуждение является вполне логичным и правильным. Но только на первый, поскольку при более внимательном изучении норм УПК РФ и использованной в них терминологии можно обнаружить его изъяны.

Во-первых, следует учитывать то, что УПК РФ дает как общее определение доказательств, так и определения отдельных его видов (например, показаний, вещественных доказательств, заключения эксперта и т.д.). И не всегда УПК РФ, определяя какой-либо вид доказательств, использует термин «сведения». Например, в соответствии с ч. 1 ст. 81 УПК РФ вещественные доказательства - это любые предметы, обладающие определёнными признаками. А заключение эксперта - представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом сторонами (ч. 1 ст. 80 УПК РФ).

Несмотря на то, что согласно нормам УПК РФ вещественные доказательства и заключение эксперта - это не сведения, а предметы и выводы (соответственно), никто не оспаривает их доказательственного значения: и вещественные доказательства, и заключение эксперта используются в качестве доказательств по уголовным делам.

Аналогична ситуация и с заключением специалиста. Определение его не через термин «сведения», а через понятие «суждение» не влечёт за собой автоматической утраты данным заключением доказательственного значения. По-видимому, законодатель употребил слово «суждение» для того, чтобы не допускать тавтологии в содержании ст. 80 УПК РФ. Но фактически, говоря о суждении, ч. 3 ст. 80 УПК РФ имеет в виду «заключение» как доказательство по уголовному делу Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2008. С. 171.. Поэтому заключение специалиста подлежит всесторонней проверке и объективной оценке субъектами доказывания точно так же, как и любое другое доказательство.

Во-вторых, необходимо разобраться со значением слов «мнение», «суждение», «заключение» и «вывод» (используемых применительно к таким видам доказательств, как заключение эксперта и специалиста). Для этого следует обратиться к толковым словарям русского языка, в которых даются следующие определения вышеуказанных терминов:

• а) мнение - взгляд на что-нибудь, суждение о чем-нибудь, выраженное в словах; официальное заключение по какому-нибудь вопросу, требующему решения; оценка, то или иное суждение о ценности чего-нибудь;
• б) суждение - мнение, заключение;
• в) заключение - мысль, утверждение, являющееся выводом, следствием из чего-нибудь; обоснованное мнение, оценка специалиста; последняя заключительная часть какого-нибудь изложения, сочинения;
• г) вывод - умозаключение, итог, получающийся как следствие рассуждений, вычислений Толковый словарь русского языка // Под ред. Д.Н. Ушакова..

Анализ приведённых определений позволяет говорить о том, что они являются синонимами, определяются друг через друга, поэтому не должны противопоставляться. Заключение специалиста имеет правовую и логическую природу, аналогичную природе заключения эксперта. Следовательно, недопустимо относиться к заключению специалиста как к суррогату и лишать его доказательственного значения. Это такое же доказательство, как и заключение эксперта.

2. Заключение специалиста получено непроцессуальным путем.

В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК РФ специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.03.2016) // «Собрание законодательства РФ», 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921..

Из приведённого определения видно, что по отношению к специалисту и порядку введения его в уголовный процесс законодатель использует термин «привлечение» (в отличие от эксперта, которого для проведения исследования и дачи заключения назначают). И это не случайно, ведь правом привлекать специалиста наделены как стороны, так и суд. Поэтому порядок привлечения специалиста для суда и участников стороны обвинения, наделённых властными полномочиями (следователя, дознавателя, прокурора и т.д.), будет существенно отличаться от порядка его привлечения стороной защиты и участниками со стороны обвинения, властными полномочиями не обладающими (потерпевшим, его представителем и т.д.). Однако вся проблема в том, что ни для первых, ни для вторых порядок привлечения специалиста для участия в уголовном судопроизводстве УПК РФ чётко не определён (несмотря на формулировку ч. 1 ст. 58 - «в порядке, установленном УПК РФ»).

Как справедливо отмечает В.А. Лазарева, «статья 53 УПК хотя и предоставляет защитнику право привлекать специалиста, однако отсылает к ст. 58, которая, в свою очередь, гласит, что вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст. 168 и 270 УПК. Обратившись к названным статьям, видим, что в одной из них речь идёт об участии специалиста в следственных действиях, другая, касающаяся участия специалиста в судебном заседании, вновь отсылает к порядку, установленному ст. 58. Таким образом, круг замыкается на ст. 58, которая, хотя и подвергалась определённым коррективам в июле 2003 г., тем не менее, непригодна для приглашения специалиста сторонами в целях получения его заключения» Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. М.: Высшее образование, 2009. С. 300..

Для частичного решения возникшей проблемы следует воспользоваться аналогией закона и общими положениями УПК РФ.

Согласно ст. 5 (п. 23 и 25) УПК РФ любое решение (за некоторыми исключениями) дознавателя, следователя, прокурора и судьи оформляется постановлением, а решение суда - определением. Поэтому для привлечения лица в качестве специалиста указанными субъектами должно быть вынесено либо постановление, либо определение. Далее это решение (по аналогии с порядком назначения экспертизы) направляется или вручается для исполнения в соответствии с положениями ст. 199 УПК РФ. В такой ситуации лицо, назначенное в качестве специалиста, обязано дать необходимое заключение (если нет оснований для его отвода). В случае неисполнения данной обязанности к нему могут быть применены меры уголовно-процессуального принуждения, предусмотренные УПК РФ.

Если необходимость привлечения специалиста возникает у субъектов уголовного судопроизводства, не наделённых властными полномочиями, то вышеизложенный порядок для этого неприменим (поскольку ни защитник, ни потерпевший не могут выносить обязательные для исполнения постановления и определения). Как же быть в таком случае? Ответ на данный вопрос содержится в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ», 10.06.2002, N 23, ст. 2102..

В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 6 данного Закона адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Таким образом, защитником специалист привлекается путем заключения гражданско-правового договора об оказании консультативной помощи.

В отношении других участников уголовного процесса (таких, как подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и т.д.) аналогичной нормы ни в УПК РФ, ни в ином нормативно-правовом акте не содержится. Однако (если они являются субъектами гражданско-правовых отношений) ничто не мешает им заключить соответствующий договор и привлечь компетентное лицо в качестве специалиста для дачи заключения.

Но полученное в указанном порядке заключение специалиста ещё не является доказательством по уголовному делу, поскольку нуждается в решении дознавателя, следователя, прокурора или суда о приобщении к материалам дела в качестве такового (что вполне возможно после заявления соответствующего ходатайства в порядке, установленном ст. 119, 120 УПК РФ).

Таким образом, заключение специалиста не должно отвергаться судебно-следственными органами как недопустимое доказательство только на том основании, что оно получено непроцессуальным путём. УПК РФ не регламентирует процедуры его получения, поэтому процессуальным путём оно получено быть и не может (по крайней мере, участниками, не наделёнными властными полномочиями).

3. Специалист не имеет лицензии на дачу заключения.

Для определения правомерности данного основания необходимо проанализировать не только положения УПК РФ, но и Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ (ред. от 13.07.2015, с изм. от 30.12.2015) «О лицензировании отдельных видов деятельности» // «Собрание законодательства РФ», 13.08.2001, N 33 (часть I), ст. 3430..

Как ранее уже отмечалось, специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, которое привлекается к участию в процессуальных действиях (ч. 1 ст. 58 УПК РФ). При этом привлекаемое лицо не вправе принимать участие в уголовном судопроизводстве в качестве специалиста (подлежит отводу), только если:

• а) имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что оно лично, прямо или косвенно, заинтересовано в исходе уголовного дела (ст. 61 УПК РФ);
• б) оно находилось или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;
• в) обнаружится его некомпетентность (ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71 УПК РФ)«Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.03.2016) // «Собрание законодательства РФ», 30.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921..

Таким образом, специалистом может быть любое лицо, обладающее необходимыми специальными знаниями и не заинтересованное в исходе уголовного дела, т.е. он должен удовлетворять двум требованиям: незаинтересованность и компетентность.

Незаинтересованность означает отсутствие как общих (ст. 61 УПК РФ), так и специальных (ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71 УПК РФ) оснований для отвода специалиста. А компетентность - это наличие у него необходимой компетенции. Слово «компетенция» (в свою очередь) имеет два значения - круг вопросов, в которых кто-нибудь хорошо осведомлён, и круг чьих-либо полномочий, прав Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М.: Издательство «Институт повышения квалификации Российского федерального центра судебной экспертизы», 2005. С. 62..

Никаких иных требований к специалисту УПК РФ не предъявляет (в том числе наличия у него лицензии). Кроме того, согласно ст. 17 вышеуказанного Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ деятельность специалистов в уголовном судопроизводстве (дача ими заключений) не относится к лицензируемым видам деятельности. Поэтому отклонение дознавателями, следователями и судьями заключений специалистов по той причине, что специалист не обладает лицензией для дачи заключения, не основано на действующем законодательстве.

Следует также отметить, что требования, предъявляемые УПК РФ к специалисту, идентичны тем, которым должен соответствовать и эксперт (что вытекает из ряда норм УПК РФ - ч. 1 ст. 57, ст. 61, ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71). Дополнительные профессиональные и квалификационные требования предъявляются только к экспертам, осуществляющим свою деятельность в государственных судебно-экспертных учреждениях.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ», 04.06.2001, N 23, ст. 2291. должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее профессиональное образование и прошедший последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Должность эксперта в экспертных подразделениях федерального органа исполнительной власти в области внутренних дел может также занимать гражданин Российской Федерации, имеющий среднее специальное экспертное образование.

При этом определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

Если же для производства судебной экспертизы назначается иное лицо, не занимающее должности эксперта в государственном судебно-экспертном учреждении, то вполне достаточно того, что оно компетентно и не заинтересовано в исходе уголовного дела.

Поскольку даже от экспертов закон не требует лицензии на осуществление своей деятельности, то совершенно незаконно предъявлять подобное требование к специалисту (иначе будет нарушаться принцип равноправия сторон в уголовном судопроизводстве).

4. Специалист дает свое заключение в интересах той стороны, которая его привлекает (поскольку она оплачивает его услуги). Специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Действительно, труд специалиста оплачивает тот участник уголовного судопроизводства, который привлекает его на договорной основе. Также довольно трудно поспорить с тем, что специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения:

• а) во-первых, Уголовный кодекс Российской Федерации не предусматривает уголовной ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения (в ст. 307 говорится только о заведомо ложных показаниях специалиста) «Уголовный кодекс Российской Федерации» от 13.06.1996 № 63-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.05.1996) (ред. От 30.03.2016) // «Собрание законодательства РФ», 17.06.1996, № 25, ст. 2954.;
• б) во-вторых, лицо может привлекаться к участию в уголовном деле в качестве специалиста как дознавателем, следователем, прокурором, судом, так и иными субъектами, не наделёнными властными полномочиями (защитником, обвиняемым, потерпевшим и др.).

Но являются ли договорные отношения предпосылкой для дачи специалистом заведомо ложного заключения? Действует ли специалист в интересах той стороны, которая оплачивает его услуги? Положительный ответ на эти вопросы не имеет под собой никаких оснований. Ведь составленное специалистом заключение может стать предметом допроса данного участника уголовного судопроизводства. А перед началом допроса специалист будет предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (по ст. 307 УК РФ) Россинская Е.Р. Теоретические и прикладные проблемы судебной экспертизы // Материалы международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: 2007..

Кроме того, почему в заинтересованности обвиняют исключительно специалистов, привлекаемых к участию в уголовном процессе стороной защиты? Почему никто не сомневается в экспертах, назначаемых лицами, ведущими производство по уголовному делу? А ведь дознаватели и следователи, назначив производство судебной экспертизы, направляют соответствующие постановления для исполнения в экспертные учреждения своих ведомств. Получается, что лицо, назначившее экспертизу, и лицо, её проводящее, - это сотрудники одной государственной структуры. Разве в данной ситуации нельзя говорить о единстве целей деятельности и заинтересованности обоих участников уголовного судопроизводства в их достижении? Ответ вполне очевиден Орлов Ю. Специалист - это сведущее лицо, не заинтересованное в исходе дела // Российская юстиция, 2003, № 4..

Необоснованны и утверждения о том, что отсутствие в действующем законодательстве нормы об уголовной ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения лишает данное им заключение доказательственного значения. Ни обвиняемый, ни подозреваемый также не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, однако никто не высказывает предложений о том, чтобы исключить их показания из числа доказательств по уголовному делу.

Таким образом, заключение специалиста является полноправным и полноценным доказательством в уголовном судопроизводстве (наряду с заключением эксперта). «В своем заключении специалист может давать уже известным суду обстоятельствам новое освещение, проясняющее их истинное значение, и, кроме того, с помощью специальных познаний и приемов выявлять перед судом обстоятельства, которые без разъяснения специалиста могли бы остаться вне поля зрения суда. Как и эксперт, специалист излагает суду своё суждение и мнение о фактах, которое, однако, оформляется не экспертным заключением, а заключением специалиста» Уголовный процесс: Учебник // А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; Под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2008. С. 157..

Введение в практику уголовного судопроизводства нового вида доказательств является попыткой разрушить сформировавшийся в нашей практике стереотипный подход к оценке заключения экспертов как к доказательству более высокой силы, возвращающий нас к теории формальных доказательств. Если представленное стороной защиты заключение специалиста позволяет увидеть неполноту произведенных экспертом исследований, ненаучность примененных им методик, необоснованность или противоречивость экспертных выводов, его существование обоснованно Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. М.: Высшее образование, 2009. С. 304..

 

 

36.Участие защитника в решении вопроса об избрании меры пресечения.

 

В соответствии с ч. I ст. 6 УПК уголовное судопроизводство имеет своим назначением в равной мере как защиту прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступления, так и защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения и ограничения прав и свобод, в том числе и прав, связанных с мерами уголовно-процессуального принуждения (применение мер пресечения).

Деятельность адвоката при решении вопроса об избрании, продлении или отмене меры пресечения определяется помимо процессуального законодательства и ст. 6 Закона об адвокатуре. Так, в соответствии с п. 3 данной статьи адвокат вправе: 1) собирать сведения необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их надлежащим образом заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката; 2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; 3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; 4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; 5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности; 6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну; 7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ.

Используя вышеперечисленные права, защитник формирует позицию при рассмотрении вопроса о применении или продлении меры пресечения. При этом деятельность адвоката по вопросу меры пресечения может начинаться не только в суде. Например, после задержания лица по подозрению в совершении преступления или при предъявлении обвинения, а также на любой иной стадии процесса адвокат вправе и, с точки зрения своего процессуального статуса и функций, обязан заявить следователю ходатайство о применении меры пресечения, не связанной с заключением под стражу.

Защитник — это прежде всего лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, и оказывающее им квалифицированную юридическую помощь при производстве но уголовному делу.

Мера пресечения в отношении лица, привлекаемого к уголовной ответственности, избирается как на досудебной, так и на судебной стадии производства по делу. Она может избираться, продляться, отменяться, изменяться в зависимости от обстоятельств и сроков.

Такие меры пресечения, как подписка о невыезде, личное поручительство, наблюдение командования воинской части, присмотр за несовершеннолетним обвиняемым, залог могут быть применены в отношении подозреваемого или обвиняемого как без его присутствия и участия, так и без адвоката.

Вынесение постановления о применении меры пресечения дознавателем, следователем не связано с соблюдением какой-либо специальной процедуры. Закон лишь обязывает дознавателя, следователя и суд вручать подозреваемому или обвиняемому копию постановления (суд — определения) о применении той или иной меры пресечения, а защитнику и законному представителю обвиняемого (подозреваемого) — по их просьбе. Но адвокату следует помнить, что мера пресечения применяется при наличии такой необходимости, которая обусловлена поведением подозреваемого, обвиняемого. Закон не предусматривает обязательного применения меры пресечения. Как органы дознания, предварительного следствия, так и суд могут ограничиться отобранием от подозреваемого, обвиняемою, обязательства о явке.

Дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных УПК, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый:

• 1) скроется от дознания, предварительного следствия или суда;
• 2) может продолжать заниматься преступной деятельностью;
• 3) может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу (ст. 97 УПК).

При этом все перечисленные основания должны быть подтверждены конкретными фактическими данными. Дознаватель, следователь или суд не вправе огульно избрать в отношении подозреваемого (обвиняемого) любую из мер пресечения. В практике применения мер пресечения лица, подозреваемые, обвиняемые в совершении преступления, как правило, не обжалуют меру пресечения, избранную в отношении них, если она не связана с лишением свободы. В отдельных случаях обжалуется сумма примененного залога. Состояние следственных изоляторов и сам факт возможного лишения свободы заставляют согласиться с любой иной мерой пресечения.

Наиболее распространенной на сегодняшний день является мера пресечения в виде заключения под стражу. Хотя в большинстве случаев ее применение не является оправданным. После принятия УПК в 2002 г. количество применения меры пресечения в виде заключения под стражу резко пошло на спад, однако, как показала практика, это не было связано с либерализацией уголовного процесса. Новый судебный порядок заключения под стражу на первом этапе в некоторой степени ограничил дознавателей, следователей и прокуроров сложностью процедуры. Но в дальнейшем, когда и следователи, дознаватели, и прокуроры "набили руку" и освоили процедуру обращения в суд, а суд, зачастую основываясь на голословных заявлениях прокурора, все чаще и чаще стал удовлетворять ходатайства о применении в качестве меры пресечения заключение под стражу, статистика применения этой меры стала нарастать и в настоящее время достигла тех же пределов, что и ранее, когда вопрос о заключении под стражу решался прокурором.

Деятельность адвоката при намерении органов предварительного следствия обратиться в суд с ходатайством о применении к его подзащитному самой суровой меры пресечения должна быть наиболее скрупулезной, поскольку решается вопрос о лишении человека свободы и помещения в следственный изолятор.

В судебном заседании при решении вопроса об удовлетворении или об отказе в удовлетворении ходатайства о применении меры пресечения в виде заключения под стражу задача адвоката заключается в том, чтобы опровергнуть доводы обвинения о необходимости применения именно этой меры пресечения, а также представить свои доводы о необоснованности заявленного ходатайства. Именно с этой целью законодатель предусмотрел возможность отложения рассмотрения ходатайства на срок до 72 часов для предоставления сторонам возможности представления дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу (п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК).

Во-первых, позиция адвоката должна заключаться именно в том, что обвинение не представило суду фактических обстоятельств (если таковых, конечно, нет), которые бы свидетельствовали о неправомерном поведении обвиняемого (подозреваемого), позволяющем полагать, что будут допущены действия, перечисленные в ст. 97 УПК; во-вторых, адвокат должен собрать и представить суду сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его состоянии здоровья, семейном положении, роде занятий и иных обстоятельствах, которые бы убедили суд в необходимости отказать в удовлетворении ходатайства о применении заключения под стражу или домашнего ареста и ограничиться применением более мягкой меры пресечения, или вообще неприменении меры пресечения.

Адвокату необходимо тщательно изучать законодательство, правоприменительную практику, постановления Пленумов ВС РФ, решения Европейского Суда по правам человека по вопросам применения меры пресечения для качественного, своевременного и эффективного оказания квалифицированной юридической помощи своему подзащитному.

Адвокату необходимо знать, что при принятии решения о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу в качестве меры пресечения, о продлении сроков содержания под стражей судам предписано соблюдать права таких лиц, вытекающие из смысла ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и предусмотренные ст. 22 Конституции РФ, — право на свободу и личную неприкосновенность^[2].

Заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть избрано лишь при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. Данный факт подлежит доказыванию стороной обвинения, которая вышла в суд с ходатайством об избрании меры пресечения. К сожалению, приходится констатировать, что суды зачастую этих обстоятельств не проверяют, но, тем не менее, защитник должен обращать на данные обстоятельства внимание и напоминать суду о необходимости исследования данных вопросов.

Поскольку суду необходимо в каждом конкретном случае проверять обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению, защита должна быть готова опровергать доводы обвинения в этой части.

По общему правилу, мера пресечения в виде заключения под стражу применяется в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое уголовный закон предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет. При этом суды, при рассмотрении ходатайства следователя о применении меры пресечения, должны иметь в виду, что обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление.

Обоснованными данными могут являться обстоятельства, 1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; 2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление; 3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.

Указанные данные отражаются в процессуальных документах предварительного следствия (протоколы следственных действий, рапорта, протоколы допросов и т.д.) и должны представляться в суд вместе с постановлением о возбуждении перед судом ходатайства о применении меры пресечения.

Кроме того, при решении вопроса о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу необходимо учитывать, имеются ли у органов предварительного следствия данные о том, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться от органов дознания, предварительного следствия или суда, продолжать заниматься преступной деятельностью, угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу. Указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, т.е. подтверждаться достоверными сведениями. При этом эти данные должны быть не голословными, а подтверждаться фактическими обстоятельствами.

Решая вопрос о заключении под стражу, надлежит также учитывать тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства.

Мера пресечения в виде заключения под стражу может быть применена не только в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, но и до двух лет. При применении меры пресечения в последнем случае следует учитывать возможность принятия такого решения только в исключительных случаях и при наличии одного из следующих обстоятельств: подозреваемый или обвиняемый нс имеет постоянного места жительства на территории РФ; его личность не установлена; им нарушена ранее избранная мера пресечения; он скрылся от органов дознания, предварительного следствия и суда.

Отсутствие у лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, регистрации на территории РФ может служить лишь одним из доказательств отсутствия у него постоянного места жительства, но само по себе не является обстоятельством, дающим основание для избрания в отношении такого лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Федеральным законом от 07.04.2010 № 60-ФЗ в ч. 1.1 ст. 108 УПК были внесены изменения, привнесшие в закон некоторые особенности применения меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159, 160, 165, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ст. 171-174, 174.1, 176-178, 180-183, 185-185.4, 190-199.2 УК. при отсутствии обстоятельств, что: 1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории РФ; 2) его личность не установлена; 3) им нарушена ранее избранная мера пресечения; 4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.

При этом преступления, предусмотренные ст. 159, 160 и 165 УК, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью.

При решении вопроса о том, является ли такая деятельность предпринимательской, следует руководствоваться п. 1 ст. 2 ГК, в соответствии с которым предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (см. постановление Пленума ВС РФ от 10.06.2010 № 15).

Особое внимание законодатель требует обращать на применение меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении женщин, имеющих несовершеннолетних детей. Материнство и детство находится под зашитой государства (ст. 38 Конституции РФ). При поступлении в суд ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении таких подозреваемых или обвиняемых суду органами предварительного следствия должны быть представлены данные, свидетельствующие, что дети будут находиться на попечении близких родственников или иных лиц либо будут помещены в детские учреждения.

Еще одна категория, особо охраняемая законом, — это несовершеннолетние. При решении вопроса о применении в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу следует тщательно проверять мотивы необходимости заключения несовершеннолетнего под стражу и невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. При этом в силу ч. 2 ст. 108 УПК заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой тяжести, которое совершено им в возрасте до 18 лет. Мера пресечения в виде заключения под стражу может быть применена только в случае, если несовершеннолетний подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления.

В исключительных случаях, как единственно возможное в конкретных условиях с учетом обстоятельств совершенного преступления и данных о личности, заключение под стражу может быть применено в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого либо обвиняемого в совершении преступления средней тяжести. Однако заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении несовершеннолетнего, не достигшего 16 лет, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести впервые. При решении вопроса о применении меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, в обязательном порядке необходимо обсуждать вопрос о применении возможности отдачи его под присмотр родителей, опекунов, попечителей или других заслуживающих доверия лиц, а находящегося в специализированном детском учреждении — под присмотр должностных лиц этого учреждения.

При этом суд, удовлетворяя ходатайство о применении меры пресечения в виде заключения под стражу к несовершеннолетнему, обязан в своем постановлении указать причины, по которым мера пресечения в виде отдачи под присмотр не может быть применена.

Участие защитника (адвоката) при производстве по делам в отношении несовершеннолетних обязательно с момента фактического задержания, предъявления обвинения, при рассмотрении ходатайства о применении в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, а также при судебном разбирательстве независимо от того, достигли обвиняемый (подозреваемый) к этому времени совершеннолетия. Это правило относится и к случаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет, а другое — после достижения совершеннолетия.

Право на защиту, реализуемое в соответствии с ч. 1 ст. 16 УПК, предусматривает возможность участия в рассмотрении дела в суде, наряду с защитником (адвокатом), и законных представителей несовершеннолетнего (ст. 45. ч. I ст. 426 УПК), которые допускаются к участию в деле с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого.

Принимая участие при решении вопроса о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, защитник должен контролировать соблюдение всех принципов и норм права. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 108 УПК постановление о возбуждении ходатайства о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу в отношении подозреваемого или обвиняемого подлежит рассмотрению судьей в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд с обязательным участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, а также защитника, если он участвует в уголовном деле. По истечении 8-часового срока защитник должен настаивать на невозможности рассмотрения ходатайства, поскольку срок, который отведен законом, истек, в связи с чем к лицу, в отношении которого должен был рассматриваться вопрос о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, должна быть применена иная мера пресечения, не связанная с арестом. В практике были случаи, когда материалы и ходатайство поступили в суд за два часа до истечения срока задержания подозреваемого в совершении преступления. Несмотря на жесткое противоборство со стороной обвинения, все же удалось убедить суд в невозможности рассмотрения ходатайства. В связи с этим подозреваемому была применена мера пресечения в виде залога. Пример имел место при становлении правоприменительной практики по применению заключения под стражу судом.

Если сторона зашиты при рассмотрении ходатайства о заключении под стражу в качестве меры пресечения в отношении подозреваемого, обвиняемого придет к выводу, что не все необходимые документы представлены суду, либо если адвокату требуется дополнительное время для сбора доказательств, опровергающих позицию обвинения, также если в материалах дела отсутствует характеризующий материал, документы о семейном положении, состоянии здоровья и иные доказательства, свидетельствующие о необоснованности обращения с ходатайством, адвокат, как собственно и другая сторона процесса, по имеющимся у нее мотивам, должен заявить ходатайство об отложении судебного заседания, для предоставления дополнительных доказательств необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

Закон допускает, в случае признания ходатайства обоснованным, вынесение судом постановления о продлении срока задержания не более чем на 72 часа и указывает дату и время, до которых продлевается срок задержания.

Адвокату необходимо собрать характеристики с места работы, учебы и жительства, которые бы свидетельствовали о положительности личности обвиняемого (подозреваемого), предложить суду применить альтернативную меру пресечения в виде, например, личного поручительства, залога или иную, не связанную с лишением свободы. При этом рекомендуется иметь на руках письменное обязательство заслуживающего доверие лица о том, что оно ручается за выполнение подозреваемым (обвиняемым) обязательств в назначенный срок являться по вызовам дознавателя, следователя, прокурора и суда, иным путем не препятствовать производству по уголовному делу. Если залогодателем является не лично подозреваемый или обвиняемый, необходимо оформить гарантийное обязательство о внесении залога в конкретной сумме или в сумме, назначенной судом.

При применении меры пресечения сторона обвинения должна иметь достаточные, достоверные основания полагать... Предположения должны быть обоснованными не чутьем или стажем работы дознавателя или следователя, а достоверными данными, какие именно конкретные действия, препятствующие расследованию по делу, обвиняемый (подозреваемый) предпринимает, что он совершает или продолжает совершать противоправные действия, угрожал или уговаривал потерпевшего, свидетелей изменить показания, или запугивал их и т.п. Эти достоверные данные должны носить реальный, а не предположительный характер, и основываться на фактических обстоятельствах, в противном случае применение меры пресечения в виде заключения под стражу будет незаконным и необоснованным.

Все процессуальные действия при участии адвоката в рассмотрении ходатайства о применении меры пресечения должны оформляться в письменном виде и приобщаться к материалам дела. Приобщая доказательства о возможности применения к подозреваемому (обвиняемому) меры пресечения, не связанной с лишением или ограничением свободы, адвокату рекомендуется оформить это в виде ходатайства, возражения на ходатайство дознавателя или следователя. Адвокат до рассмотрения по существу ходатайства о применении меры пресечения в отношении своего подзащитного должен тщательно ознакомиться с материалами, которые обвинение представило в суд. Все выявленные адвокатом нарушения должны быть доведены до суда. Если защитник не в состоянии оформить свои заявления в письменном виде, то необходимо тщательно следить, чтобы все сказанное адвокатом в судебном процессе было зафиксировано в протоколе судебного заседания. Следует исходить из принципа, что доводы защиты должны быть убедительней, нежели доводы обвинения. Такая позиция адвоката необходима и для дальнейшего обжалования применения в отношении подзащитного меры пресечения в виде заключения под стражу.

Постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в этом может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение 3 суток со дня его вынесения. Суд кассационной инстанции принимает решение по жалобе или представлению не позднее чем через 3 суток со дня их поступления. Решение суда кассационной инстанции об отмене постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит немедленному исполнению. Решение суда кассационной инстанции может быть обжаловано в порядке надзора по правилам, установленным гл. 48 УПК (ч. 11 ст. 108 УПК).

Адвокат вправе принимать участие и в делах о выдаче. Статья 466 УПК регламентирует избрание или применение избранной меры пресечения для обеспечения возможной выдачи лица. При участии адвоката в данной категории дел следует учитывать, что правовые основы международного сотрудничества состоит из международных и национальных правовых актов, многосторонних и двусторонних международных договоров (конвенции, протоколы, соглашения). Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью се правовой системы (см. постановление Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации"). Федеральным законом от 15.07.1995 № 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" установлено, что Российская Федерация, выступая за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права — принципу добросовестного выполнения международных обязательств.

Международными правовыми актами регулируются вопросы экстрадиции. Это — Европейская конвенция о выдаче (Париж, 13 декабря 1957 г.) и Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.) (далее — Минская конвенция). Указанные правовые акты предусматривают при производстве процедуры выдачи лица иностранному государству задержание или применение меры пресечения в отношении лица, подлежащего выдаче. Целями применения меры пресечения или задержания является обеспечение исполнения запроса о выдаче.

По правилам ст. 12 Европейской конвенции о выдаче, просьба подается в письменном виде и передается по дипломатическим каналам. На основе прямого соглашения между двумя или более сторонами могут быть предусмотрены другие средства передачи.

Просьба должна сопровождаться: а) подлинником или заверенной копией обвинительного заключения и приговора или постановления об аресте, немедленно вступающего в силу, или постановления о задержании или другого постановления, имеющего ту же силу и выданного в соответствии с процедурой, предусмотренной законом запрашивающей стороны.

В соответствии со ст. 16 названной Конвенции в случае, не терпящем отлагательства, компетентные органы запрашивающей стороны могут обратиться с просьбой о временном задержании разыскиваемого лица. Компетентные органы запрашиваемой стороны принимают решение по данному вопросу в соответствии с ее законом.

В просьбе о временном задержании указывается, что один из документов, упомянутых в п. 2 "а" ст. 12, существует и что предполагается направить просьбу о выдаче. В ней также указывается, в связи с каким преступлением будет направлена просьба о выдаче, где и когда такое преступление было совершено, и приводится по возможности описание разыскиваемого лица.

Просьба о временном задержании направляется компетентным органам запрашиваемой стороны по дипломатическим каналам, или непосредственно по почте или телеграфу, или через посредство Международной организации уголовной полиции (Интерпол), или с помощью любых других средств, обеспечивающих письменное подтверждение и приемлемых для запрашиваемой стороны. Запрашивающий орган незамедлительно информируется о предпринятых действиях по его просьбе.

Временное задержание может быть отменено, если в течение 18 дней после задержания запрашиваемая сторона не получила просьбу о выдаче и документов, упомянутых в ст. 12. В любом случае этот период не превышает 40 дней с даты такого задержания. Возможность временного освобождения в любое время не исключается, однако запрашиваемая сторона принимает любые меры, которые она считает необходимыми, для предотвращения побега разыскиваемого лица.

Освобождение не препятствует повторному задержанию и выдаче, если впоследствии получена просьба о выдаче.

Минская конвенция закрепляет положения правоприменения на территории договаривающихся сторон. Так, ст. 13 регламентирует вопросы действительности документов: документы, которые на территории одной из договаривающихся сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением или специально на то уполномоченным лицом в пределах их компетенции и по установленной форме и скреплены гербовой печатью, принимаются на территориях других договаривающихся сторон без какого-либо специального удостоверения. Документы, которые на территории одной из договаривающихся сторон рассматриваются как официальные документы, пользуются на территориях других договаривающихся сторон доказательной силой официальных документов.

Необходимо обратить внимание, что такой оговорки в Европейской конвенции о выдаче нет.

Далее ст. 60 Минская конвенция регламентирует взятие лица под стражу для выдачи. Согласно закрепленным положениям, по получении требования запрашиваемая договаривающаяся сторона немедленно принимает меры к взятию под стражу лица, выдача которого требуется, за исключением тех случаев, когда выдача не может быть произведена. В статье ничего не говориться о порядке избрания или применения меры пресечения, но по ее смыслу понятно, что если поступили документы о применении в отношении лица меры пресечения, российская сторона должна исполнить решение соответствующего органа иностранного государства. При этом предусмотрена лишь одна мера пресечения — заключение под стражу при условии, что представлено требование о выдаче, которое должно содержать: а) наименование запрашиваемого учреждения; б) описание фактических обстоятельств деяния и текст закона запрашивающей договаривающейся стороны, на основании которого это деяние признается преступлением; в) фамилию, имя, отчество лица, которое подлежит выдаче, его гражданство, место жительства или пребывания, по возможности описание внешности и другие сведения о его личности; г) указание размера ущерба, причиненного преступлением.

К требованию о выдаче для осуществления уголовного преследования должна быть приложена заверенная копия постановления о заключении под стражу. К требованию о выдаче для приведения приговора в исполнение должны быть приложены заверенная копия приговора с отметкой о вступлении его в законную силу и текст положения уголовного закона, на основании которого лицо осуждено. Если осужденный уже отбыл часть наказания, сообщаются также данные об этом.

В соответствии со ст. 61 Минской конвенции лицо, выдача которого требуется, по ходатайству может быть взято под стражу и до получения требования о выдаче. В ходатайстве должны содержаться ссылка на постановление о взятии под стражу или на приговор, вступивший в законную силу, и указание на то, что требование о выдаче будет представлено дополнительно. Ходатайство о взятии под стражу до получения требования о выдаче может быть передано по почте, телеграфу, телексу или телефаксу. Лицо может быть задержано и без ходатайства, если имеются предусмотренные законодательством основания подозревать, что оно совершило на территории другой договаривающейся стороны преступление, влекущее выдачу. О взятии под стражу или задержании до получения требования о выдаче необходимо немедленно уведомить другую договаривающуюся сторону.

И наконец, ст. 62 регламентирует освобождение лица, задержанного или взятого под стражу: лицо, взятое под стражу, должно быть освобождено, если требование о его выдаче не поступит в течение 1 месяца со дня взятия под стражу. Лицо должно быть освобождено, если требование о его выдаче не поступит в течение срока, предусмотренного законодательством для задержания.

В Минской конвенции детально регламентирован порядок ареста, задержания и освобождения лица, о выдаче которого ходатайствует запрашивающая сторона. Заключение под стражу в данном случае можно определить как меру, направленную на обеспечение выдачи лица, совершившего преступление, по запросам иностранных государств.

Следует отметить, что среди правовых средств, которые закон предоставляет правоохранительным органам для решения задач в сфере международного сотрудничества государств в рамках оказания правовой помощи по уголовным делам, заключение под стражу лиц, подлежащих выдаче, занимает важное место. Это эффективная мера, создающая необходимые условия для разрешения вопроса об их дальнейшей экстрадиции. Очевидно, что этот вопрос не может быть оставлен без внимания, поскольку он неразрывно связан с соблюдением прав и свобод человека.

Правовые положения международных конвенций нашли свое отражение и в уголовно-процессуальном законодательстве РФ. Принцип взаимности правовой помощи подтверждается письменным обязательством ВС РФ, МИД России, Минюста России, МВД России, ФСБ России, ФСКН России или Генеральной прокуратуры РФ оказать от имени Российской Федерации правовую помощь иностранному государству в производстве отдельных процессуальных действий.

Применение или избрание в отношении лица, о выдаче которого просит иностранное государство, временного задержания или меры пресечения, как сказано выше, осуществляется с целью обеспечения исполнения запроса о выдаче. Эти меры являются превентивными и обеспечивают обязательства перед запрашиваемой стороной выдать лицо, в отношении которого вынесен приговор или ведется уголовное преследование.

Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает положения об избрании меры пресечения и ее применении.

Приведенные положения международных конвенций по вопросам, связанным с избранием и применением мер пресечения, позволяют сделать вывод о том, что уголовно-процессуальное законодательство РФ самостоятельно регламентирует данный институт лишь в части избрания меры пресечения, если обратившаяся сторона не представила документы о применении меры пресечения или речь идет об отношениях договаривающихся сторон, присоединившихся к Европейской конвенции о выдаче. Данный вывод сделан нами в связи с тем, что Конвенция о выдаче не содержит столь четких формулировок, как Минская конвенция.

Согласно ст. 466 УПК, при получении от иностранного государства запроса о выдаче лица, если при этом не представлено решение судебного органа об избрании в отношении данного лица меры пресечения в виде заключения под стражу, прокурор в целях обеспечения возможности выдачи лица решает вопрос о необходимости избрания ему меры пресечения в порядке, предусмотренном УПК (ч. 1). Если к запросу о выдаче лица прилагается решение судебного органа иностранного государства о заключении лица под стражу, то прокурор вправе подвергнуть это лицо домашнему аресту или заключить его под стражу без подтверждения указанного решения судом РФ (ч. 2). Генеральный прокурор РФ или его заместитель незамедлительно уведомляет компетентный орган иностранного государства, направивший запрос о выдаче лица (ч. 3).

Положения ч. 1 ст. 466 УПК закрепляют общий порядок избрания меры пресечения, закрепленный положениями уголовно-процессуального законодательства РФ. Заключение под стражу и домашний арест применяются на основании судебного решения, а иные меры пресечения — на основании постановления прокурора. Правоприменительная практика показывает, что, как правило, применяется мера пресечения в виде заключения под стражу.

В соответствии со ст. 22 Конституции РФ каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов. Часть 2 ст. 466 УПК в нарушение ст. 22 Конституции РФ выбор вида меры пресечения оставляет на усмотрение прокурора, что нарушает конституционные и общепризнанные принципы и нормы международного права. По нашему мнению, прокурор не может обладать правом применения той или иной меры пресечения по своему усмотрению. При наличии решения запрашивающей стороны о применении меры пресечения и соответствующих документов, по содержанию и форме отвечающих требованиям законодательства, прокурор лишь исполняет соответствующее решение.

Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод и обеспечение возможности обжаловать в суд решения и действия (или бездействие) органов государственной власти и должностных лиц (ст. 46 Конституции РФ). Право на судебную защиту по смыслу ст. 55 (ч. 3) и 56 (ч. 3) Конституции РФ не подлежит ограничению, поскольку ограничение этого права ни при каких обстоятельствах не может быть обусловлено необходимостью достижения Признаваемых Конституцией РФ целей. В результате эти решения остаются вне судебного контроля, а доступ граждан к правосудию ограничивается. Такое положение противоречит ст. 46 Конституции РФ, а также не согласуется со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой каждый при определении его гражданских прав и обязанностей имеет право на разбирательство его дела судом.

Статья 45 (ч. 2) Конституции РФ гласит, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Часть 2 ст. 466 УПК не предусматривает обжалования избрания и применения меры пресечения в порядке, установленном УПК, что нарушает принципы возможности обжалования примененной меры пресечения и равенства всех перед законом и судом.

 

 

37.Формы участия адвоката-защитника в собирании доказательств.

 

Принципиальное законодательное решение, согласно которому собирание доказательств защитник может производит во внепроцессуально, нерегламентированном правовыми нормами режимами; вряд ли исключает на будущее дискуссию о том, насколВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВко оно (решение) правильно и существуют ли теоретические предпосылки для решения иного,противоположного, когда бы защитник получил хоть какие-нибудь процессуальные правомочия в этой части в порядке совершенствования действующего УПК.

Декларативная норма, определявшая обязанности и права защитника; была закреплена ещё в ст.51 УПК РСФСР, говорилось, что защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого