Лизинг

Что касается лизинга: нужно знать, что существует Оттавская конвенция 1998 О международном финансовом лизинге. РФ является её участницей.

У нас в ГК РФ речь идёт о хозяйственном договоре лизинга. Поэтому с лизингом начинаются разного рода недоразумения. Это двусторонний или трёхсторонний контракт? Сразу возникают разногласия. Стороны: лизингодатель и лизингополучатель. По контракту лизинга, а лизинг – это аренда, лизингодатель обычно имеет обязанность перед лизингополучателем, что он покупает предмет лизинга у какого-то третьего лица, как правило, у производителя соответствующей продукции, заключая с ним контракт купли-продажи. соответственно, в самом лизинговом контракте уже указывается, что лизингодатель обязан приобрети товар у определённой фирмы. Причём лизингодатель обязан оповестить эту фирму о том, что приобретает продукцию для сдачи в аренду пользователем будет третье лицо- лизингополучатель. В этом контракте предусматривается и транспортировка, обычно она идёт не к месту нахождения лизингодателя: в качестве получателя обычно указывается лизингополучателю. Составляется акт приёмки-передачи, который подписывается тремя лицами: лизингодателем, лизингополучателем и поставщиком.

Если в товаре обнаруживаются какие-то недостатки, то право на предъявление претензий как лизингодатель, так и лизингополучатель. При этом лизингополучатель предъявляет претензию не лизингодателю, а сразу поставщику. Получается, что контракт трёхсторонний. мы должны исходить из этой позиции. Мы обязательно должны предусмотреть наличие контракта купли-продажи. У нас лизинг рассматривается как двусторонний договор.

Для написания этого документа необходимо знать Конвенцию 1988 года.

А что происходит с лизинговым имуществом, когда заканчивается срок контракта? Нужно предусмотреть какие-то варианты в конце контракта, чтобы было чётко понятно, куда уходит лизинговое имущество. Имущество находится на балансе у лизингодателя (!). если речь идёт об автомашинах: это источник повышенной опасности, и всё, что с этим связано, должно быть отражено в контракте. Когда в лизинг берется поточная линия или хотя бы один станок: их же нужно куда-то установить, как-то подключить. В контракте мы должны определить, кто будет этим заниматься. Кто осуществляет гарантийное обслуживание, чаще всего – это поставщик.

Контракт факторинга.

Конвенция о международном факторинге 1988 года. Она отличается от того, что у нас предусмотрено во внутреннем законодательстве и от того, что у нас считается факторингом. Конвенция содержит всего 23 статьи, но они имеют особое значение, потому что прежде всего, тут сказано, что понимать под факторинговым контрактом. Стороны: поставщик и финансовый агент (!).

Поскольку РФ не является участницей этой Конвенции, то существует много неофициальных переводов. Посмотреть в журнале «МЧП» № 4/10 за 1995 год.

Конвенция предусматривает, что поставщик должен уступить финансовому агенту денежные требования, которые вытекают из контрактов купли-продажи. финансовый агент выполняет две из четырёх функций, которые перечислены в Конвенции, а именно: финансирование поставщика, ведение учёта, предъявление к оплате денежных требований, защита от неплатёжеспособности должника. По контракту агент может выполнять только две из этих обязанностей. Т.е. в качестве финансового агента может выступать только банк или учреждение, у нас же им может быть любое лицо.

Нужно обратить внимание на платежи, характер расчётов. Здесь нельзя использовать аккредитив. Считается, что заключение факторингового контракта очень выгодно, прежде всего, самому поставщику: передаются денежные требования на какую-то сумму, которую сразу нужно оплатить. В этом и состоит смысл факторинга, т.к. позволяет быстро оборачивать денежные средства.

Как определить цену контракта? Факторинговый контракт очень дорогой, поскольку в нём имеет место повышенная степень риска. Мы должны заплатить финансовому агенту за услуги. Какова цена контракта? Та сумма, договоры на которую передаются или та сумма, которую мы должны заплатить? Мы должны указывать сумму, которую поставщик обязан заплатить финансовому агенту. Сумма договора купли-продажи не имеет значения. Иногда стоимость факторингового контракта достигает 25 %. В конечном итоге выигрывает поставщик: он может прокрутить деньги. Контракт надо писать именно по этой конвенции.

В 2001 году была заключена Конвенция ООН Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле. Эта Конвенция очень сложная по содержанию. Предполагается, что она заменит собой Конвенцию 1988 года. По крайней мере, в отношении тех, кто её подписал, она уже действует.

Конвенцию изучить: возможен вариант на экзамене. Конвенция сложна тем, что там очень большое количество из уже установленных правил, и в них можно запутаться.

Конвенция по агентствам.

Нет конвенции об оказании услуг, а также конвенции по выполнению работ.

В рамках ВТО были приняты специальные Правила, которые касаются оказания услуг. Но контракт по этому документу составить не получится, т.к. они больше рассчитаны на государства, чем на физических и юридических лиц.

ВТО не разделяет выполнение работ и оказание услуг.

По выполнению работ: будет подрядный контракт. Нужно хотя бы как-то понимать как идёти оформляется капитальное строительство. Нужно учитывать лицензии, разрешения, деятельность надзорных инстанций, регулировать вопросы, связанные с приёмкой строительства. Кто принимает строительный объект? Например, государственная комиссия.

Многие вещи, которые связаны с этим контрактом, нужно выносить в приложения. В контракте мы не сможем указать все работы, которые выполняются на нулевом цикле. Приложение прилагать мы не будем.

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товара. Это общеизвестный документ. Мы участники этой конвенции. Она не очень правильно переведена, т.к. речь идёт о контракте купли-продажи. Эта Конвенция во многих своих статьях не носит обязательного характера. Стороны могут не соблюдать альтернативные нормы. Очень чётко предусмотрены правила заключения контракта: что считать офертой, что считать акцептом. Очень интересно в ней сформулированы вопрос ответственности. В конвенции в качестве одного из вида ответственности используется расторжение контракта: там предусматривается процедура расторжения. Возможно применение штрафных санкций. В этой Конвенции не используется термин форс-мажор как основание освобождения от ответственности; используется термин «обстоятельства вне контроля сторон». Этот термин широкий, он может заменять форс-мажор. Он может охватывать террористические акты, военные действия и т.д.

Эту Конвенцию лучше не указывать в качестве применимого права, равно как и другие. Эти конвенции не столь подробно регламентируют отношения между сторонами. Поэтому в случае их применения спора не избежать.

Принципы международных торговых контрактов.

Есть Принципы УНИДРУА и есть Принципы европейские.

Мы можем ссылаться на эти принципы в качестве применимого права в любых торговых контрактах, а не только в контрактах купли-продажи.

13 сентября 2011 г.

Сначала вопросами, связанными с выработкой принципов стала заниматься УНИДРУА: институт унификации международного частного права. Название французское. Потом этим занялся Европарламент. Последние принципы, которые получили широкое применение сейчас, были разработаны в ЕС. Эти принципы практически повторяют друг друга.

Т.к. мы не участники ЕС, то Принципы имеются только в неофициальном переводе в журнале «МЧП» № 23 1999 года. Принципы ЕС были приняты в 1998 году, а вступили в силу с 01.01.1999.

Этот документ не имеет обязательного характера. Его правовая сила такая же, как, например, у Инкотермс Т.е. действует, когда нормы включены в контракт. Т.е. принципы не обязательны в целом, но мы напишем, что контракт будет регулироваться этими Принципами, то они приобретут для нас обязательный характер.

Настоящие Принципы будут применяться, если стороны согласились инкорпорировать их в свой контракт, если стороны согласились, что их контракт должен регулироваться общими принципами права, lex mercatoria (торговым правом) и тому подобными принципами. Также они будут применяться и в случае, когда мы не выбрали систему права и не указали нормы закона, которые подлежат применению в нашем контракте.

В принципах УНИДРУА и европейского контрактного права не сказано, к какому контракту они применимы. Если мы заключаем контракт, то практически всегда мы можем применять эти Принципы.

Свобода контракта

Добросовестность

Честность

Причём это повторяется во многих статьях этих документов. Но добросовестность и честность – это не правовые категории, они скорее из области морали.

Разумность. Понятие разумности в этом документе пытаются расшифровать. Разумность означает, что лица, действующие добросовестно, и в той же ситуации как стороны, должны считаться разумными. Должны приниматься во внимание сущность и цели контракта, обстоятельства дела, а также обычаи и практика торговли или профессии. Т.е. существует презумпция разумности. Но что разумно и справедливо для одного, может совсем не так выглядеть для другого.

В этих принципах изложены правила составления контрактов: положения об оферте, акцепте (его срок, он может быть с изменением),

Контракт агентирования: в этих документах много внимания уделяется посредникам, т.е. агентам. Это не случайно. В торговом праве Европы без агента практически не могут жить: почти все сделки и контракты заключаются через посредника. Причём в Принципах говорится и о прямом, и о косвенном представительстве. Это нужно иметь ввиду при написании контракта.

Галенская: достаточно интересными являются статьи, которые касаются ответственности и возмещения ущерба. Согласно Принципам основной вид ответственности – это материальная ответственность в виде возмещения ущерба. Мы привыкли, что всё время взыскиваются штрафы и пени. В странах же общего права это рассматривается как неосновательное обогащение. Самое большее, что может быть при заключении контракта: это установление процента за незаконное пользование чужими деньгами, при этом действует ссылка на банковские правила, которые устанавливают размер процентов.

Возмещение ущерба не может превышать определённой суммы, т.е. не может превышать дохода, который мы бы получили, если бы контракт был бы выполнен. В ряде случаев ущерб не может быть выше суммы контракта.

Что касается освобождения от ответственности, то в принципах содержатся условия. Речь идёт об обстоятельствах вне контроля сторон. Никакого форс-мажора не упоминается. Правила совершенно чётко указывают, что это такие обстоятельства, которые мы не могли предусмотреть, предупредить, и знать о них до подписания контракта. О наступлении этих обстоятельств, сторона для которой они наступили, должна немедленно известить об этом другую сторону. В противном случае она буде обязана возмещать ущерб.

Если сторонами контракта является французская фирма и российская фирма, и при этом французская фирма настаивает для применения к контракту принципов европейского контрактного права. Нужно ли на это соглашаться? В принципах содержатся только общие положения: мы можем указывать в качестве применимого права всё, что угодно, т.к. эти принципы не затрагивают содержание контракта, они не предъявляют никаких требований. Последствия соглашения будут ничтожны, их можно даже не принимать во внимание.

Здесь есть только один вопрос сомнительного характера в отношении императивных норм. ГК РФ стоит на той позиции, что императивные нормы не могут никем нарушаться. Такое нарушение точно приведёт к определённым последствиям. Т.е. если императивные нормы были нарушены, то наступят последствия по российскому праву. Об этом сказано и в принципах УНИДРУА и в принципах ЕС: основное положение сводится к тому, что стороны должны соблюдать императивные нормы права.

Если применимое право не указано, то как будут соотноситься нормы ГК и коллизионные нормы. Тогда суд выберет применимое право, исходя из своего убеждения.

Когда мы должны составить контракт, мы должны посмотреть:

Есть ли межгосударственный договор между нашей страной и страной партнёра. Там могут быть оговорены условия, о которых мы не знаем

Нет ли международного договорного регулирования по предмету нашей сделки.

Посмотреть внутреннее право

Только ПОСЛЕ этого можно составлять контракт (!).