Договор франшизы

Бурный расцвет в США 70-ых годов прошлого века, как способа легального обхода антитрестовского законодательства. Под воздействием американской практики сформировалась целая группа обязательств, обозначаемых общепринятым понятием «франчайзинга».

Франчайзинг – это новая система правовой организации бизнеса.

Как маркетинг – новая система, пока неведомая Российскому праву, так и франчайзинг.

Суть в том, что один предприниматель, обладающий экономической мощью и организационным опытом включает в сферу своей деловой активности ряд других, более слабых и посредственных предприятий и подтягивает их до своего уровня.

Франчайзинговые договоры обеспечивают объединение группы хозяйствующих субъектов вокруг единого центра и создание направляемых таким центром предпринимательских сообществ.

Это чисто контрактное объединение, о которых нам Пугинский рассказывал, т.к. новых ЮЛ здесь не возникает.

Франшиза – французское слово «льгота, уступка, скидка». Стороны в договоре называются – правообладатель (или франчайзер) и пользователь (или франчайзи).

Франчайзер – это всегда организация, которая смогла создать эффективный бизнес и завоевать высокую репутацию на рынке. Она может развивать дело 2-мя путями:

1. Расширять за счет инвестиций собственное производство;

2. Либо передавать по договорам свой метод ведения бизнеса другим фирмам.

Второй путь обеспечивает рост дохода, не требуя значительных финансовых затрат. Создание франчайзинговых сетей позволяет расширяться, занимая новые ниши рынка через связанные франшизными договорами организации.

Правовое регулирование франчайзинга в России является не удовлетворительным и просто безграмотным. ГК предусмотрел в гл. 54 новый вид договора «коммерческой концессии».

Само это название не соответстсвует содержанию главы, поскольку в ней речь идет хотя и очень приблизительно о франчайзинге, а не о коммерческой концессии.

Здесь налицо элементарное непонимание, путаница. По известной поговорке «правильно назвать, значит правильно понять» - не правильно назвать, значит непонимать.

Кто как лодку назовет, так она и поплывет.

Эта лодка никуда не может плыть! Цивилисты назвали договору наполовину сделкой, наполовину правоотношением. Сами не разобрались и общество запутали. Этот главный регулирующий инструмент частного права не может нормально применяться в нашей стране. Если вы размышляете как помочь в нашей стране, то нужно выбросить весь хлам, которому нас учили и работать с договором, как с правовым средством.

Так же и с франчайзинговым договором – не правильно назвали, недопоняли, вот оно и не работает.

Под концессией во всем мире понимается аренда государственного недвижимого имущества на условиях его эксплуатации и улучшения! Об этом говорится и мы можем прочитать в 115-ФЗ «О концессионных соглашения».

Ст. 34 ЛК РФ предусматривает «сдачу в концессию» до 99 лет участков государственного лесного фонда. Соответственно коммерческая концессия должна означать хозяйственную аренду недвижимого имущества. Но на деле она представляет совершенное иное обязательство.

Нормы гл. 54 ГК РФ не предусматривают производственной или ресурсной аренды и потому не относятся к концессии! Но они не могут отождествляться и с францайзингом.

Ст. 1027 ГК РФ определяет содержание договора как обязанность правообладателя предоставить пользователю за вознаграждение право использовать право предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение, ноу-хау и другие.

В отличие от такого определения во франчайзинге правообладатель предоставляет пользователю в первую очередь свой метод ведения бизнеса, эффективные приемы деятельности! Передача успешного делового опыта имеет во франчайзинге главенствующее значение, образуя основу и смысл договора, а передача исключительных прав – сопутствующее, оно служит вспомогательной частью франчайзинга и, заметьте, даже вообще может отсутствовать в нем.

Есть франчайзинг без передачи исключительных прав. Не понимание разработчиками ГК этого привело к отождествлению концессии с лицензионными соглашениями. Многие пишут «а это лицензионное соглашение». Но лицензионные соглашения регулируются ст. 1235 ГК РФ (лицензионный договор). Отчасти лицезионный договор регулируется 1469 ГК РФ и 1489 ГК РФ, так что закреплять его в гл. 54 ГК РФ не было никакого смысла!

2 способа построения франчазинговых отношений:

1. Вертикальный подразумевает отношения между франчайзером и группой франчайзии;

2. При горизонтальном одному из франчайзи предоставляется право выступать в качестве мастеров франчайзи и заключать франчайзинговые договоры в интересах франчайзера и тажке самого себя, с другими организациями франчайзи.

Принято различать следующие виды франчайзинга:

1. Коммерческий франчайзинг, применяемый в сфере торговли. Он нас и интересует в первую очередь!

Правообладатель предоставляет, а пользоватлеь получает возможность вести торговлю с использованием торговых технологий и объектов исключительных прав правообладателя. Не «торговать товарами правообладатеями», как пишется в ст. 1030 ГК РФ, а использовать его передовые приемы, способы торговли, а также бренд, знак обслуживания, символику.

В отношения франчайзинга вступают только одновидовые организации и одна не может продавать товары другой, ибо у нее просто нет таких товаров.

Пара-тройка розничных магазинов связанны догвоором франчайзинга. Что франчайзер передает франчайзи? Более совершенные передовые торговые технологии, которые он выработал за многие годы! Но товары он передавтаь не можем – у них их просто нет, это же розничные магазины «они не производят, а покупают и продают». В 1030 написали – «передают товары» - надо ничего не понимать во франчайзинге, чтобы такое написать!

Пройдитесь про франшизовым магазинам – Пяторочка и т.п. Там сыры из франции, литвы; вина из теплых страх, шоколад – швейцарский. Но не один магазин передает другому. Каждый магазин получает от централизованных поставщиков!

В США сейчас более 1/3 и оптовых и розничных организаций входят в оптовые сети и работают по франчайзингу. У нас это слабо развито.

2. Производственный франчайзинг

Дает право пользователю на изготовление и реализацию товаров и исползьвоаинеем брендов, товарных знаков, ноу-хау и технологии производителей.

Есть 2 уровня производственной франшизы. В первом пользователь осуществляет лишь заключительную стадию создания продукции – из деталей и материалов, передаваемых ему франчазером (это «отверточный франчайзинг»). Это сборка конечного изделия, розлив жидкостей в бутылки. Вот фирмы Coca-cola, pepsi-cola – сотни или тысячи своих франчайзи рассылают порошок. А франчайзеры разводят его водой и разливают в бутылки.

Второй уровень – «глубокий франчайзинг». Тут пользователь целиком изготавливает продукцию под брендом и товарными знаками франчайзера. В этом случае требуется полное использование всех технологий и секретов производства франчайзера.

Пугинский заходит в магазин электротоваров. Видит вентиллятор. Говорит – английский, но сделан в Китае!

3. Деловой «сервисный» франчайзинг, применяемый в сферах обслуживания, общественного питания, обучения и других сфера.

Франчайзинговые договоры всегда заключаются на длительный срок, подписанию договора предшествует тщательная подготовка, изучение самой возможности перевода пользователя на новый режим работы правообладатель «франчайзер» - обычно устанавливает отношения не с одним, а с многими пользователями. Условия договоров являются стандартными, однотипными.

Франчайзинговй договор заключается в строгой письменной форме, он подлежит регистрации под угрозой ничтожности, регистрируются в федеральном агентстве по интеллектуальной собственности «Роспатенте».

За рубежом широко применяются франчайзинговые договоры в безлицензионной части, когда франчайзер не имеет подлежащих передаче регистрируемых объектов промышленной собственности.

Регистрировать, скажем, нечего, и передает лишь выработанные эффективные приемы деятельности. В книжке по экспортному праву пишут о франшизе с лицензионным соглашением и о франшизе без лицензионного соглашения. У нас такие договоры не предусмотрены. Суд в случае спора может их не признать действительными, хотя это в высшей степени полезная и важная вещь.

По договору пользователь получает право на использование коммерческого обозначения, товарного знака, эмблемы, логотипа и иных символов. В торговом франчайзинге передача товарных знаков не возможна, ибо это знаки изготовителя.

Предоставляется право использования также иных объектов промышленной собственности, а именно патентованных или не патентованных технологий, ноу-хау.

В мировой практике основным разделом договора франшизы признается условие о передаче т.н. «бизнес-системы» и обучение ее применению.

Бизнес-система, ее именуют также операциональной системой, выражает метод ведения бизнеса. Она представляет собой полный регламент организации производства, в котором описываются все детали функционирования фирмы.

Бизнес-система обычно жестко стандартизирует требования ко всем сторонам деятельности, вплоть до вида мебели, окраски стен и даже цвета лака на ногтях у сотрудниц фирм. Следование требованиям бизнес-системы доводит франчайзи до состояния неразличимости с франчайзером.

Пугинский лично в этом убеждался. В Нью-Йорке в отеле Мариотт жил 2 недели. Лет через 15 полетел в Швецию, в Стокгольм. Поселили в Гостинице. Смотрит – все какое-то «знакомое», словно тут уже был. Вешалки, лампы, даже минибар (стандартный набор). Он потом понял, что это отель Мариотт, сделан просто под копирку.

Бизнес-система, а вовсе не лиценизонное соглашение составляют центральное звено франчайзинга.

Именно бизнес-система обеспечивает подтягивание множества слабых и посредственных организаций до уровня передовых и высокорентабельных и служит повышению общего уровня развития экономики, повышению ее конкурентоспособности.

Передача одних лишь исключительных прав и технической документации, как предлагает ГК, не способно привести к появлению успешно действующих и развивающихся объектов.

Бизнес-система в силу их объемности оформляются как приложения к договору франшизы.

Пугинский участвовал 2 с небольшим раза в переводе на фрашнизу объектов в РФ, в частности гостиницы «Славянская». Франчайзером ее взяла сеть Radisson. И в конце 90-ых годов 1.5 года они переводили ее на фрашизу. Теперь это Radisson Slavyanskaya. Там был американский специалист Пол Тейтман (по франшизе) и за 1.5 года перевели ее в Radisson. И президент Клинтон поселился там – это американский уровень гостиничного сервиса, а была привокзальная гостиница!

Освоение бизнес-системы предполагает стадию подготовки пользователя к работе по новым правилам и обучение персонала. Не консультирование, как пишет ГК, а жесткую дрессировку инструкторами франчайзи франчайзером.

Человек 15 приехали в гостиницу Славянская. И наблюдал, как 2 мулатки обучали тамошних наших горничных – теток – способам уборки номера! Там они были молодые, за 10 минут достаточно большой номер убирают, протирают, пылесосят. Меняют все.

Этих теток в уголок загоняют и показывают содержание и последовательность действий. За полдня нужно убрать весь этаж. Наши же колупаются – оттого и меняют полотенце раз в неделю. И потом заставляют каждую раз, два, три, пять повторять эти действия. И это не только с уборщицами – но и с бухгалтерами, экономистами, портье – дрессируют жестко.

Предметом договора должны признаваться также услуги, непосредственно связанные с передачей бизнес-системы, обучение, последующее регулярное консультирование и переподготовка.

Постоянное совершенствование производственного процесса франчайзера делает необходимым периодическое внесение изменений в бизнес-систему, что специально оговаривается в договоре.

Вместе с тем, и это интересно, необходимость работы строго по предписанным правилам ограничивает инициативу пользователя и не всегда нравится людям с творческим характером. Из молодежи встречал таких лиц Пугинский.

Договор предусматривает внесение пользователем первичного взноса за покупку франшизы. Такая первичная плата является основным платежом и покрывает расходы на правообладателя на содействие пользователю в переустройстве его фирмы и обучение персонала. Называется эта плата паушальным платежом. Видимо от слова «по ушам», шутит Пугинский.

Пользователь должен делать ежемесячные, а на Западе – еженедельные выплаты франчайзеру за право пользования его системой и поддержку деятельности.

Никакого разговора о лицензионном соглашении нет и близко. Называют это управленческой, сервисной платой, роялти.

Размер платы определяется в виде процентов от суммы дохода пользователя в соответствующий период. Хотя возможны и другие варианты решения этой проблемы.

Спорт-мастер платит роялти оп 100$ в месяц. Возникает вопрос: «А что это дает франчайзеру»? Выгода франчайзеру создается привязкой магазинов к определенным централизованным поставщикам и получаемой от этих поставщиков скидкой за увеличение объемов закупок!

Нас не должно удивлять требование об уплате роялти – для завоевания репутации многим фирмам приходится лет по 10-15 прилагать непрерывные усилия по изучению запросов потребителей, выработке более совершенных технологий новых видов товаров, позволяющих выделится среди других товаров.

Участники договора должны поддерживать репутацию франчайзинговой сети. В договоре предусматривается правило осуществления контроля качества и соблюдения правил бизнес-системы участниками сети.

Несоблюдение требованиям, в частности, неспособность следовать положениям бизнес-системы, ее стандартам, служит основанием для разрыва отношений.

В договорах обычно предусматривается условие о содействии в поставке пользователю производственного или магазинного оборудования, материал, а также товаров от централизованных поставщиков с существенной скидкой с цены. Пользователи обеспечиваются также стандартизированными рекламными средствами – это уменьшает затраты пользователя на переход требованиям бизнес-системы.

Таким образом, договор франшизы предусматривает оказание правообладателем комплекса услуг пользователю на основе овладения новыми технологиями и эффективным опытом!

Франчайзинг повышает устойчивость работы фирм пользователю. Продолжительность существования франчайзинговых организаций в 4-5 раз продолжительнее, длительнее, чем обычная.

Еще раз отмечу, что нормы 54 главы ГК касаются в основном условий лицензионных соглашений.

Между тем, без передачи и внедрения бизнес – системы передача одних прав на средства индивидуализации, патентов и свидетельств – это никчемная, бессмысленная затея.

В Подольске есть автомобильный завод – производит автомобиль Ока. Это двухтактные машины, без подогрева, зимой в них как в подводной лодке. Их раздавали бесплатно инвалидам войны. Грибанов и Корнеев такие машины давали. Но в Москве давали москвичи. Можно обклеить все стены этот Подольского завода General Motors, но выходить все-равно будет просто Ока!

1031 – изменили цивилисты. Нужно передавать пользователю техническую документацию и проинструктировать ее применение. Но это изменения не создают модель договора франчазинга.

Нужно не техническую регламентацию передавать, а регламнет ведения предпринимательской деятельности, нужно обучать рациональному выполнениюи последоватлеьности дейсвтий!

Просчеты ГК привели к тому, что договоры коммерческой концессии заключаются крайне редко.

250 договор этих у нас заключается в год! В 10 раз меньше, чем в одной только Германии. Франчайзинг нормальный исоплзьуеют в отношениях с иностранными контрагентами на основе зарубежного опыта по их развитым правилам!

Договоры франшизы имеют огромную перспективу! К середине 21 века половина малых предприятий скорее всего будут работать в режие франшизы.

Наше отсталое законодательство и невежественная науки сдерживают развитие это прекрасного инструмента.

Стране необходим хотя бы дейсяток сконструированных нормальных договоров. Но за эти изменения придется бороться.

В изменениях ГК мелькают отдельные положения, которые Пугинский 20 лет предлагал.

Учебник и лекции прочитай по этой теме. Учить нам надо по действующему ГК РФ, осенью примут новый. Если кто-то молодец, прочитает,что предлагается в качестве изменений – это хорошо. Только не сочиняйте.

Найдите книгу Измайлова – правовое регулировние маркетинга 2003 г. (она тонкая).В ней в качестве приложения распечатан международный кодекс маркетинговых исследований.

И принципы коммерческого права 2011 г. № 1