2014-02-18
1590
В ходе развития торговой деятельности происходит ее усложнение, в т.ч. расщепление функций, выполняемых различными субъектами. Такие функции закрепляются самостоятельными договорами.
На разборе видов посреднических договоров мы можем проследить изменения произошедшие в содержании этих договоров за последние 3 десятка лет, наглядно убедиться в формировании новых видов торговых договоров.
Нам приводили слова ряда видных юристов об опережающем развитии торгового права.
Ничего похожего на то, что происходит в коммерческом праве в цивилистике нет и в помине. Самое лучшее что она может делать – захапывать эти договоры и включать их в свой текст.
Посреднические договоры включают довольно развитую группу – комиссии, коммерческое поручение, коммерческое агентирование, дистрибьюторские контракты, договоры об исключительной продаже и другие.
Специфика таких договоров состоит в том, что они регулируют действия посреднических организаций по купле-продаже товара и оказанию связанных с этим услуг в пользу других участников коммерческой деятельности.
В целом они наглядно выражают специфику торгового права. Торговое посредничество есть деятельность, служащая более эффективному, экономичному, ускоренному доведению товаров до пользователей.
Итак, в качестве предмета посредничества наряду с собственно товаром выступают также услуги, оказываемые в процессе товарного обращения. С развитием торгового оборота повышается необходимость в использовании услуг торговых посредников, значительно увеличиваются объемы этих услуг.
Начнем с договора комиссии.
В странах, где есть Торговые Кодексы, этот договор регулируется ими.
3 глава ГТУ, раздел 7 коммерческого кодекса Франции. И в России он являлся частью устава Торгового, будучи перенесенным туда из закона о договорах торговой комиссии 1910 г.
Затем он был включен в ГК РФ.
Торговые предприниматели осуществляют основные объемы комиссионных продаж, т.е. этот договор еще по существу коммерческий.
В нашем законодательстве наблюдается все еще более глубокое разделение коммерческой комиссии и потребительской комиссии (бытовой комиссии для граждан). Подобно тому, как фактически разделилась на 2 подвида купля-продажа (на розничную и оптовую), есть все основания для законодательного разграничения коммерческой комиссии и комиссии для граждан (относящиеся к потребительскому праву).
Как выглядит определение договора?
По договору комиссии ода сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны, называемой комитентом, за вознаграждение совершить одну или несколько дел от своего имени, но за счет комитента (но в ГК написано «одну или нескольких сделок»).
В договоре внешнеторговой комиссии, называемом консигнацией комиссионер именуется консигнатором, а комитент консигнантом.
Согласно 990 ГК РФ договор комиссии может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия с указанием или без указания территории его исполнения с предоставлением комиссионеру исключительных прав. Договор может быть заключен с условием относительно ассортимента товара. Как мы понимаем, подобные положения касаются лишь договоров коммерческой комиссии и не имеют отношения к потребительской комиссии. В наш ГК они перенесены из зарубежного торгового законодательства.
Все права и обязанности, вытекающие из совершенных комиссионером сделок возникают для самого комиссионера, хот бы комитент и был назван в сделке и даже принимал участие в ее исполнении. Это правомерно, т.к. комиссионер вступает в договорные отношения с другими лицами от своего имени.
Вместе с тем, хотя права и обязанности по сделкам возникают для комиссионера предпринимательский риск, т.е. вероятность получения прибыли или понесения убытков ложится на комитента, ибо сделки совершаются за его счет.
Отсюда необходимость особого построения отношений комиссионера с комитентом.
Принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнять, во-первых, в соответствии с указаниями комитента и, во-вторых, на наиболее выгодных для комитента условиях. Итак, комиссионер при совершении сделок обязан руководствоваться указаниями и интересами комитента.
Комиссионер вправе отступать от указаний в случаях:
1. Если он не мог предварительно запросить комитента;
2. Либо направил запрос, но не получил своевременного ответа на него.
При несоблюдении требований отрицательные последствия отступления от условий поручения ложатся на комиссионера.
3. ГК воспринял из зарубежного законодательства новые положения, что комиссионер, действующий в качестве предпринимателя может быть наделен по договору правом отступать от указаний комитента без предварительного запроса.
В этом случае комиссионер обязан в разумный срок уведомить комитента об отступлении, причем, если иное не предусмотрено договором. Получается, что можно даже и не уведомлять, если в договоре предусмотрено освобождение от уведомления.
Это еще один из моментов последовательного отделения, отпочкования коммерческой комиссии от потребительской.
4. Особый случай отступления от указаний представляет реализация товара на условиях более выгодных, чем предусмотрено поручением.
По российскому закону дополнительно полученная выгода делится сторонами поровну, если иное не определено договором.
По законодательству западных стран в таких случаях такая выгода поступает комитенту, как собственнику товара, передававшего по комиссии.
Закон регулирует ситуации, когда комиссионер купил вещь по цене выше согласованной с комитентом. 995 ГК пишет, что комитент, не желающий принять такую покупку, обязан заявить об этом комиссионеру в разумный срок. В противном случае, покупка признается принятой комитентом.
Есть еще один весьма редкий случай, когда комиссионер заявляет о принятии на себя разницы между самой покупкой и ценой, согласованной с комитентом. В этом случае комитент обязан принять.
В юридической литературе обычно просто указаны отличительные черты договора комиссии от других договоров (агентирования, поручения).
Для коммерческого права имеют место особенности, связанные с применением договора в торговом обороте.
Договор комиссии может предусматривать высылку комиссионером комитенту экземпляра договора, заключенного с третьим лицом!
Может предусматриваться право комитента участвовать в заключении договора с третьим лицом и заявлять возражения по условиям этого договора с обязанностью комиссионера внести изменения в договор.
Но даже при участии комитента в договорах – комиссионер будет стороной сделкой в переговорах с третьим лицом.
Крайне важно определение т.н. торговых условий, касающихся порушенной покупки или продажи товаров – по количеству, ассортименту, сроков, порядке отгрузки, сопроводительных документов. Есть много серьезных моментов.
Наряду с точным определением каждого условия в поручении комиссионеру могут устанавливаться границы возможных отступлений. При совершении сделок. Требует учета самим комиссионером специального свойства товара (тот же срок годности).
Зимой к Пугинскому обратилась красивая пара. Еще не получили до конца правовое образование. Они говорят – взяли у австрийца йогурт на продажу и не можем его реализовать, а срок годности заканчивается. «Как же вас угораздило брать на комиссии скоропортящийся товар? Единственное, что могу посоветовать – или договорить о продаже по сниженной цене, убытки будут, но меньше, либо договаривайтесь с австрияками, что все вернете в виду невозможности реализовать».
Значительно отличаются по содержанию договоры в зависимости от того, передается ли товар непосредственно комиссионеру или с товаром работает сам комитент. Здесь приходится по-разному определять пункты отгрузки или доставки, содержания транспортных реквизитов, место совершения таможенных процедур.
При передаче товара комиссионеру, он одновременно становится хранителем товара и отвечает за его целостность.
Высокой сложностью и не удовлетворительной урегулированностью в законе характеризуется проблематика ответственности комиссионера. Нужно выделить 3 группы оснований ответственности комиссионера перед комитентом:
1. Ответственность за собственные нарушения договора комиссии;
Здесь комиссионер отвечает по общим правилам ответственности для предпринимательских организаций.
2. Ответственность комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом, за нарушение со стороны третьего лица;
3. Ответственность комиссионера за такие его действия, которые повлекли для комитента невозможность возложения ответственности на третье лицо по неисполненным им сделкам.
Важным моментом является то, что комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение сделки третьим лицом. Такое может иметь место, например, когда товар продан покупателю на условии последующей оплаты, а платеж от покупателя не поступил.
Подобное актуальное для коммерческой комиссии, в особенности для консигнации. Здесь риск убытков ложится на комитента.
Пугинскому пришлось вести дело, когда наша фирма, занимающаяся огранкой бриллиантов передала комиссионеру достаточно крупную партию для продажи. В договоре условия о порядке оплаты было сумбурное и противоречивое. И получатель этих бриллиантов в Европе захапал и не заплатил.
Было признано, что поскольку условие о последующей оплате, т.е. авансовой передаче товара, четко не записано, то это риск комитента – на нем лежит риск.
Поскольку договоры с покупателем заключаются комиссионером от своего имени, а риск неисполнения несет комитент, то для заявления комитентом требований к третьим лицам, комиссионер обязан передать комитенту права требования к третьим лицам.
В комиссионных договорах можно заранее указывать сроки для передачи комиссионером необходимых документов об уступке прав требования.
Если уступка права не произведена, то иски к своим контрагентам заявляет сам комиссионер как кредитор по сделке
Закон делает изъятие из общего правила о риске неисполнения сделок третьими лицами. ГК предусматривает понятие существующее много столетий. Это комиссия на условии делькредере.
Пишется в самом договоре латинскими буквами del credere, это означает «на веру» - в этих случаях комиссионер принимает на себя риск получения платежа от покупателя или имущества продавца по заключенной сделке.
Согласие о действиях на условиях делькредере должно быть специально оговорено в договоре комиссии. Это должно быть написано именно в договоре.
При работе в режиме делькредере комиссионер несет определенный риск. Поэтому размер получаемого им вознаграждания выше, чем при обычной комиссии. Во внешнеторговой комиссии на условиях делькредере размер вознаграждения традиционно вдвое больше, чем при простой комиссии. Эту практику можно использовать и во внутреннем обороте.
В ГК появилось еще одно очень забавное правило, воспринятое из торговых обычаев. Ответственность за третьих лиц может быть возложена на комиссионера, если он не проявил необходимой осмотрительности при выборе контрагента. Тем более, что по аналогии закона эту формулировочку можно применять и в других сходных отношениях.
Осмотрительность предполагает проверку законности создания (а не по краденому паспорту), наличие регистрации лица, выяснение полномочий подписавших договор, проверку платежеспособности покупателя, его деловой репутации.
В случае возникновения спора факт наличия осмотрительности комиссионеру придется доказывать в суде и это не просто.
Пугинский занимался одним комическим делом, когда Норильский Горнообогатительный Комбинат в 90-ых годах создал фирмочку для комиссионных продаж. И эта фирма заключила договор комиссии с одной компанией в Голландии на покупку крупной партии никеля (дорогой металл). Заключили они договор комиссии на условии оплаты после поступления товара в порт назначения, отправили из Петербурга партии никеля. Стали бомбардировать телексами и факсами фирму, чтобы заплатили. Обратились к Пугинскому, мол не платят. Интерпол через 2 месяца сообщили – фирму эту в Голландии создала одна дама, которая до этого вышла из тюрьмы в США, где отсидела 5 лет за крупное мошенничество. Она со своей подругой создала в Голландии фирму, приехала в Москву и нашла этих олухов. И олухи эти подписали контракт, что называется «только веревку не намылили». Обратиться к Интерполу за помощью дальнейшей – не возможно, т.к. эти 2 тетеньки уехали в Израиль, а Израиль по таким пустякам как крупное мошенничество не выдает.
Следует учитывать, что определение оснований ответственности комиссионера за третьих лиц в ГК не соответствует задаче обеспечения интересов комитента и не соответствует современной зарубежной судебной практике. Более того, эти вопросы решили в п. 10 Основных условий регулирования экспортно-импортных операций, утвержденным Постановлением Совмина СССР от 25.08.1988 г. № 888. Согласно этой норме, комиссионер несет ответственность, если нарушения со стороны инофирмы имело место по причинам, зависящим от комиссионера, а также при утрате по вине комиссионера возможности получения сумм от инофирмы.
Итак, по п. 10 Основных условий, комиссионер отвечает за неисполнение обязательства третьими лицами, если неисполнение стоит в связи с действиями комиссионера, либо когда комиссионер не принял всех необходимых мер к получению возмещения от третьего лица! Это лучше, чем 993 ГК.
Эти основания следует в нашем случае предусматривать в договоре комиссии, хотя бы путем отсылки к п. 10 Основных условий как факультативно применяемому акту.
Главу ГК нужно изменить. Но разве этого добьёшься?
Товар, поступивший комиссионеру для продажи, остается в собственности комитента. Учет такого товара и вырученных для его продажи сумм ведется на специальных счетах бюджета. На этот товар и средства не может быть обращено взыскание по собственным долгам комиссионера.
Этой нормой иногда злоупотребляют. Была ситуация, когда был предъявлен иск к организации, началась опись его имущества, но они оказались ловкими людишками и значительную часть товара они оформили как полученную для комиссионной продажи. Покрутился взыскатель и судебные приставы и ушли.
Комиссионер обязан обеспечить сохранность находящегося у него товара. Он не отвечает за случайно происшедшие гибель или порчу – это риск собственника, но за ущерб, причиненный ненадлежащими действиями самого комиссионера или третьих лиц, ответственность возлагается на комиссионера.
Договор предпринимательской комиссии находит в России широкое применение, особенно в связи с недостатком оборотных средств у торговых фирм и высокой ставкой платы за кредита в банках. Дурные проценты ограничивают и торговлю и промышленность.
Договор комиссии нередко используется для определения перспектив сбыта новых нетрадиционных товаров. Это интересное направление применения договоров комиссии. Как было сказано во внешнеторговых отношениях договор комиссии именуется консигнационных.
Он, кстати. Был еще в Русской Правде! В режиме консигнации обычно реализуется товар с консигнационных складов посреднической организации. Поэтому для работы в качестве консигнатора требуется наличие у комиссионера складских помещений, где может хранится товар.
Контрактом на консигнатора возлагается более широкий круг обязанностей, чем по национальным правилам договора комиссии. Он должен принять товар от транспортной организации, осуществить таможенные процедуры, оплатить сборы/пошлины, вывезти товар на свой склад, организовать его рекламу, а главное – сбыть покупателю.
В договоре консигнации устанавливается может ли консигнатор продать весь товар и сразу или должен реализовывать его частями. По поддержании запаса товаров, консервации непроданных товаров.
Контрактом определяется минимальная цена реализации товара, возможность продажи товара в кредит, порядок перечисления выручки консигнатору.
Предусматривается периодический отчет консигнатор перед консигнантом.
Непроданный согласованный в срок товар подлежит возврату. Иногда в договоре предусматривается условие об обязанности консигнатора в случае необеспечения продажи самом оплатить полную или частичную стоимость товара, т.е. выкупить его. Это один из приемов внешнеторговой комиссии обусловленный трудностями возврата товара (нужно через 3 границы иногда товар возвращать). Фактически тут происходит новация консигнационного обязательства в куплю-продажу под условием.
Помимо обязанности возврата товара возможны и другие варианты. Возможна передача товара для реализации другому комиссионеру, продажа всей партии с торгов, в аукционном порядке, возможна договоренность о распродаже по ценам, устанавливаемым для уцененных товаров.
По правилам налогового ведомства нужно продавать в отдельном помещении и надо указать, что продажа идет в уцененном порядке. Как-то раз зашел Пугинский в такой магазин. Увидел там пару галош детский, новых, блестящих. И стоит – 1 рубль.
Расчеты по договору
Совершение сделок за счет комитента влечет обязанность комиссионера передать комитенту имущество, деньги, полученные от третьих лиц. Вместе с тем, комиссионер может оставлять в собственности средства, передача которых не вытекает из договора комиссии. Это достаточно интересный вопрос.
Каковы, например, суммы неустоек и процентов, взыскиваемы комиссионером с третьих лиц за неисполнение обязательства по сделке.
Пугинский столкнулся с этой проблемой, когда работал в банке. Подошел к нему предводитель брокерской фирмы. И говорит – мы заключаем договоры с клиентами банка комиссионные по продаже ценных бумаг и т.п. И бывает, что наш клиент по сделке что-то нарушает, не в срок перечисляет средства, не полностью перечисляет. Идем в суд, иск удовлетворяют. Но когда средства приходят в брокерскую фирму бухгалтерия воет – ты за наш счет тут деньги получаешь – отдай их нам.
Получение этих сумм с третьих лиц за нарушение условий сделки перед комиссионером не имеет никакого отношения к договору комиссии.
Но деньги, полученные брокерской фирмой должны остаться у нее, а комитент – банк, не может на них претендовать.
Комиссионер получает комиссионное вознаграждение. Комиссионер получает процент от назначенной в договоре продажной цены и составляет в среднем 10%. При продаже на более выгодных условиях дополнительно полученная прибыль поровну распределяется (если иное в договоре не указано).
Более высокий экономический эффект дает установление вознаграждения в виде чистой разницы между ценой, назначенной комитетом и ценой фактической продажи.
Иногда с учетом обстоятельств размер вознаграждения может быть утверждён в твердой денежной сумме не зависимо от того, на каких условиях будет реализован товар, но это уже рисковое условие.
Когда договор выполнен частично, комиссионер может требовать уплаты вознаграждения лишь пропорционально выполнению поручения.
Комиссионер имеет право также на возмещение ему всех необходимых расходов, которые он понес. Такие расходы связаны с транспортировкой, выгрузкой, хранением. По принятой практике, возмещаемые расходы не включается зарплата персоналу, она должна выплачиваться из получаемого вознаграждения, чтобы стимулировать комиссионера.
По договорам доверительного управления, кстати, управляющий может получить вознаграждение лишь в случае увеличения дохода на имущество, в случае приращения активов.
Следует предусматривать представление комиссионером письменного отчета – для коммерческой комиссии это дело святое (в определенный срок предоставить надо). С предоставлением отчета может быть связана выплата вознаграждения и возмещение затрат. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в 30 дней или иной согласованный срок.
В противном случае, отчет считается принятым и возражение по нему не допускается. Для обеспечения выплаты комиссионеру вознаграждения и затрат ГК предусмотрел право комиссионера на односторонний вычет своей доли из сумм, поступивших для комитента.
Эту конструкцию нужно отличать от удержания. Удерживаемое имущество подлежит реализации в порядке установленном для залогов. Это громоздкая и неудобная процедура. Вычет своей доли неизмеримо более действенный способ обеспечения действия комиссионеров.
Витрянский называет этот прием распоряжением, имеющегося у кредитора имущества, должника при неисполнении должником обязательства и рассматриваем его в качестве меры оперативного воздействия. Последнее едва ли точно. Меры оперативного воздействия всегда носят организационный, а не имущественный характер.
Да и по содержанию вычет – это скорее использование права на зачет встречных требований, это вариант зачета.
Комитент вправе в любое время отменить данное комиссионеру поручение. Эта древняя формулировка означает предусмотренную законом возможность одностороннего отказа от договора.
В случае отказа от договора комитент обязан возместить комиссионеру лишь соответствующую долю вознаграждения и фактически понесенные им затраты.
В отношении комиссионера действует иное правило. Комиссионер вправе отказаться от исполнения обязательства при наличии такого условия в договоре, либо если договор заключен без указания срока его действия.
При досрочно расторжении комиссионер должен уведомить об этом комитента за 30 дней. Ясное дело, если иной срок не установлен договором.
Договоры поручения
Слово «поручение» на латыни звучит commissio! Однако в торговой практике договор поручения сформировался в самостоятельный вид отличный от комиссионного договора. По принятой классификации он относится к числу договоров на оказание услуг.
Большинство договоров услуг состоит в осуществлении фактических действий, не носящих правового уровня.
В отличие от этого, по договору поручения на одно лицо возлагается совершение именно юридических действий в пользу другого лица.
Поручение – это договор, в силу которого одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другого лица (доверителя) определенные юридические действия.
Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя! В договоре комиссии, как мы обязаны помнить, все постоит иначе – там комиссионер по поручению и в интересах комитента совершает сделки от своего имени, соответственно права и обязанности возникают для комиссионера.
В дореволюционный и советский периоды договоры поручения совершались в основном с адвокатами для совершения юридических действий. Сегодня адвокатские палаты отказываются от применения договора поручения, т.к. он ограничивает размеры гонораров и используют договоры на оказание юридических услуг, хотя он содержит элементы поручения.
Широчайшее распространение договора поручения получили в торговом обороте, где на их основе совершаются разнообразные операции.
Здесь поручение характеризуется рядом особых черт и является более широким, чем гражданское поручение. Оно сформировалось в самостоятельный подвид. Как мы видим, осталось сделать 1 шаг – закрепить эти особенности в акте типа Торгового Кодекса, чтобы создать полноценную правовую основу данных обязательств.
В отличие от гражданского поручения, в коммерческом поручении используются долгосрочные и даже бессрочные договоры.
Предметом поручения в основном служит совершение сделок по продаже или приобретению товаров.
В качестве поверенных выступают не юридические, а коммерческие представители. Подобную работу ведут разные посреднические фирмы, заключающие договоры от имени и за счет доверителя. На этом специализируются торговые и финансовые брокеры, торговые агентства и агенты, другие субъекты.
В договоре поручения соединяются элементы договора на оказание юридических услуг и отношений по представительству.
Просьба учитывать, что связь поручения с представительством носит однонаправленный характер. Это означает, что поручение предполагает отношение представительства. А вот представительство зачастую не связано с поручением.
Так, представительство нередко возникает из закона (к примеру, когда родители представляют детей), из трудового договора, из судебного решения.
Если лицо выполняет функции представителя от имени предпринимателя в виде промысла, то такое представительство является коммерческим. На него распространяются специальные правила ст. 184 ГК. Коммерческое представительство имеет существенную специфику, делающую его особой юридической конструкцией. Так, коммерческое представительство в отличие от гражданского:
1. Есть профессиональная деятельность;
2. Оно носит долговременный характер и состоит в совершении множества действий, а не единичного действия;
3. Оно может предусматривать совершение не только юридических, но и фактических действий, например, проведение переговоров;
4. Оно носит возмездный характер, тогда как гражданское представительство предполагается безвозмездным.
Представляемыми при коммерческом представительстве могут быть только предприниматели. Таким образом, коммерческими представителями выступают лица постоянно и самостоятельно представляющие предпринимателей в торговых и иных хозяйственных сферах.
Особенности статуса коммерческих представителей состоят также в следующем:
1. Коммерческий представитель всегда действует от имени представляемого;
А вот общегражданский может действовать от своего имени, но в интересах представляемого.
Когда например, родители представляют детей.
Если предприниматель действует от своего имени, но в чужих интересах, он является посредником, а не представителем.
2. Коммерческий представитель вправе совершать такие действия, которые не может совершать представитель гражданский.
Так в соответствии со ст. 184 ГК РФ он вправе действовать одновременно в интересах обеих сторон в одном договоре.
Гражданскому представителю такое запрещено.
3. Закон разрешает заключать коммерческим представителям договор о полной материальной ответственности. Коммерческий представитель, как и другой предприниматель освобождается от ответственности лишь при наличии обстоятельств непреодолимой силы.
Он не вправе разглашать сведения, составляющие сведения,составляющие коммерческую тайну доверителя.
Имеет значение вот какой вопрос – содержание прав и обязанностей представителя определяется рядом документов. Прежде всего это сам договор поручения. В нем указывается содержание подлежащих к выполнению действий, сроки выполнения, необходимый результат, размеры вознаграждений.
В договоре указываются также полномочия представителя. Поскольку коммерческий представитель вступает в отношения с третьими лицами, он обязан подтвердить наличие полномочий от имени доверителя.
Таким подтверждением может служить прежде всего договор. Если сведений договора недостаточно, то выдается доверенность.
Необходимость доверенности может предусматриваться НПА и требованиями третьих лиц. Доверенность может выдаваться одной организации работнику другой. Закон допускает выдачу доверенности одним ЮЛ другому ЮЛ. Доверенность выдаваемая ЮЛ должны быть удостоверена печатью.
Выдача доверенности имеет то удобство, что в силу закрепленного законом права, она может быть в любое время отменена, выдавшим ее лицом, причем соглашение об ограничении этого права ничтожно!
Имеется еще один регулятор, который помимо договора и доверенности определяет полномочия поверенного.
973 ГК РФ устанавливает, что поверенный выполняет данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. В соответствии с торговыми обычаями, указания должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными.
Они могут быть устными и письменными. В договоре во избежание недоразумений важно определять порядок фиксирования даваемых указаний, особенно подтверждение устных указаний. Указания позволяют с учетом обстоятельств оперативно корректировать первоначальное условие договора. По этим причинам закон устанавливает приоритет указаний доверителя над другими документами.
В силу 973 ГК РФ поверенный считается надлежаще выполнившим свою обязанность, если он совершил порученное действие в полном соответствии с указаниями доверителя.
Итак, говорится об указаниях, а не о, собственно, договоре. Тут имеются проблемы одновременного письменного и устного оформления договора, а также оперативного регулирования условий договора через указание.
В науке эти вопросы не разработаны. Можно написать большой труд по этой теме.
Для коммерческих отношений 973 ГК РФ предусматривает, что коммерческому представителю, может быть предоставлено право отступать от его указаний без предварительного запроса об этом. Коммерческий представитель обязан лишь в разумный срок уведомить доверителя о допущенных отступлениях, да и то, если он не освобожден договором от обязанности уведомления.
У предпринимателя, действующего в качестве коммерческого представителя в другом регионе, отсутствует необходимость вставать на налоговый учет.
Все имущество, которые необходимо представителю может быть передано ему фирмой-доверителем в аренду. Причем договоры аренды помещения и найма персонала заключаются уже самим доверителем от своего имени.
Закон обязывает поверенного сообщать доверителю по его требованию (разовому, записанному в договоре – не играет роли) о ходе исполнения поручения.
Поверенный должен «без промедления» (формулировка закона) передать доверителю все полученное в связи с исполнением поручения.
Это могут быть товары, ценные бумаги, денежные суммы, а также документы, удостоверяющие возникновение обязательств.
Договор поручения исполняется не только в интересах, но и за счет доверителя. Поэтому в обязанности доверителю входит возмещение поверенному всех расходов в связи с исполнением поручения.
Это могут быть прямые расходы по оплате приобретаемого имущества и иные необходимые затраты: оплата проезда, телефонных переговоров, печатание и удостоверение документов.
Пугинский просит обратить внимание на следующее обстоятельство в исполнении договора поручения: общепринятая практика исходит из того, что поверенный не должен вкладывать в чужое дело собственные деньги. Поэтому доверитель обязан заранее обеспечить его средствами, выдав необходимый аванс.
Это касается и общегражданского поручения, даваемого адвокату или юридической фирме. Когда бывший председатель московой адвокатской коллегии (Хейфиц) – «насмотрелся я за свою жизнь на субъектов, которые приходят с поручениям, которым при разговоре про аванс говорили – век тебя не забуду, а потом забывают, кидают и не платят». Есть установленный законом порядок, есть сложившиеся многими десятилетиями традиция и не надо их нарушать.
Мы не обязаны стирать подметки и тратить средства собственные на дело, которое ведется для клиента. Все решается просто – вам должен быть уплачен аванс.
Окончательные расчеты проводятся при сдаче исполнения. Размеры и порядок уплаты вознаграждения должны быть предусмотрены в договоре. Для договоров коммерческого поручения выплата вознаграждения является обязательной, если его размер не предусмотрен, то вознаграждение выплачивается из обычно принятого в практике.
Договор поручения носит доверительный характер. Доверитель вправе отменить поручение, а поверенный – отказаться от договора. Об одностороннем отказе стороны обязаны заявить за 30 дней или в иной определенной договором срок. В любом случае, поверенный (это к нам относится) должен заблаговременно известить доверителя об отказе вести его дело, чтобы не создать затруднений.
Побывали наши молодые юристы накануне дня слушания – я завтра в суд не пойду, у меня зуб разболелся.
Доверитель, отменивший поручение обязан возместить издержки и выплатить часть вознаграждения, соразмерно выполненной работе. Обычно в зачет этих затрат идет уплаченная сумма аванса – для этого он и нужен!
Агентский договор и договор коммерческого агентирования
Договор достаточно крупный.
По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется по поручению другой стороны (принципала) совершить юридические и иные действия от своего имени и за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.
Первые упоминания об агентировании относятся к 14 веку, хотя очевидно, что он был и ранее. В России – с 18 века под названием «агентуры». Развитие агентирования вызвано развитием торгового оборота.
Участники рынка поручают выполнение различных операций агентам, которые в силу специализации способны совершать их экономично и качественно.
Привлечение агентов, находящихся в других регионах освобождает от необходимости создавать там свои филиалы и представительства. В мировой и зарубежной практике агентирование – одно из самых распространённых средств установления торговых связей – это основной инструмент посредничества.
В юридической литературе есть суждения об агентировании как о гибриде, комбинации договоров поручения и комиссии. Такие взгляды ошибочны, агентский договор – не просто объединяет, но также расширяет возможности комиссии и поручения, образуя самостоятельный договорный вид.
Агентские договоры очень богаты по своим возможностям – в зарубежной практике применяются более 100 самостоятельных подвидов агентских договоров, но наиболее важным был и остается договор коммерческого агентирования.
Она закреплен принципами Европейского права (они опубликованы в первом номере журнала «Коммерческое право» за 2011г.). Он продолжает развиваться буквально на глазах.
В ЕТК США введено понятие и предусмотрена возможность использования электронных агентов. У нас нет движения электронной торговли. В России возможности этого договора используются пока слабее, хотя некоторые самостоятельные подвиды уже сложились – страховое, финансовое, туристическое, риэлторство и другие.
Вот транспортная экспедиция – это чисто агентский договор.
К агентским отношениям в зависимости от чьего имени совершаются сделки помимо норм 52 гл. ГК «Об агентировании», субсидиарно применяются нормы глав ГК о договорах комиссии или поручения. Отдельные виды агентирования регулируются также специальным законодательством.
В торговой практике применяется все более активное использование коммерческого агентирования.
Во внешнеторговом агентировании основополагающим о особо значимым является обязанность сотрудничества сторон, координации усилий для достижений целей договора. Это главенствующий принцип коммерческого агентирования, закрепленный в lex mercatoria.
И это все тоже мотив того, что торговля объединяет стороны, а ГП – наоборот.
См. билеты – там есть один вопрос по книге «Теория и практика договорного регулирования» - для контроля и выявления глубины познания ее будут спрашивать. Прочитайте, жалеть не будете. В 6 номере вестника есть замечательная статья Филлиповой о составе и структуре юридической науке. Пугинский прочитал ее и воспрял духом (до этого скатился к пессимистическому выводу, что юридическая наука по всем отраслям в целом рассыпалась и в ней не стало ничего научно). Оказалось, что есть интересные, глубокие публикации. Это не Алекссеев никакой, но все-равно очень хорошие. Хотите понять право – читайте эти статьи.
Признаками агентирования является следующее:
1. Независимость агента от принципала;
2. Работа на свой риск (рискует он, парнишка);
Его вознаграждение зависит от результата.
3. Долгосрочность отношений с принципалом;
4. Оказание услуг в качестве предпринимательской деятельности;
5. Совершение как юридических, так и фактических действий, входящих в состав поручения;
6. Возможность выступать в интересах одного или нескольких принципалов.
В силу 1005 ГК агент обязуется совершать действия, этим выражается повторяющийся характер действий агента. Агент обычно совершает для принципала большое число разнообразных операций. Все эти действия не регламентируются детально в агентском договоре, чтобы не ограничить оперативную самостоятельность агента, определяются лишь основные обязанности и необходимые результаты.
Агент подобно поверенному или комиссионеру обязан руководствоваться договором и указаниями принципала. Важным моментом коммерческого агентирования является возможность для агента, как впрочем и для комиссионера, при отсутствии указания принципала действовать в соответствии с обычаями торгового оборота.
Как было сказано – агент может выступать как от своего имени, так и от имени принципала. Для действий от имени принципала кроме договора нередко требуется доверенность. Стороной в таких сделках признается принципал. Агент не несет риска убытков от сделки, т.к. все права и обязанности устанавливаются для принципала. Но агент отвечает за ненадлежащее выполнение собственных обязанностей: за неправильное оформление документов и точную проверку товара, отвечает за несохранность вверенного ему имущества.
Другую группу по нашему ГК составляют договоры, в которых агент действует от своего имени в пользу принципала. Здесь возможно заключение с агентом договора на условии делькредере, т.к. сделка совершается агентом за счет принципала – риск неисполнения третьими лицами, кроме случаев делькредере, как и в договорах комиссии ложится на принципала.
В зарубежной торговой практике применяются соглашения о солидарной ответственности агента и принципала перед третьими лицами, хотя никто не мешает и у нас заключать такие соглашения. Выполняемые агентом действия, разделяются на:
1. Юридические и
2. Фактические.
Юридические направлены на возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей для принципала.
Фактические действия разделяют на посреднические, которые состоят в проведении рекламных мероприятий, маркетинговых исследований и непосредственные действия, состоящие в поиске контрагента, осмотре товаров, наведении справок и других действий.
Совершение действий фактического характера является особенностью договора агентирования как посреднического договора!
Право на получение агентом вознаграждения ставится в зависимость от результата, в котором признается выполнение агентом принятых на себя обязанностей и получения предусмотренного эффекта для принципала.
Если в договоре не определен порядок уплаты вознаграждения, то оно подлежит уплате в течение 7 дней с момента представления агентом отчета за прошедший период или за выполнение всего объема работ.
Возможен вычет агентом причитающихся сумм из средств принципала.
Расходы на выполнение поручения возмещаются агенту независимо от результата, если иное не предусмотрено в договоре.
Поскольку агент действует за счет принципала, не допускается включение в договор условий, противоречащих существу агентских отношений, например, возможности взыскания агентом неустойки с принципала.
Хотя взыскание с принципала процентов за задержку выплаты вознаграждения или восполнения затрат признаются вполне допустимыми.
Пугинский нас просит интенсивно заниматься. Мы убедились, что как Пугинский и обещал, объем знаний, которыми мы должны обладать, весьма велик. Причем эти знания должны быть прочными, а не какое-то бормотание. Пожалуйста, начните подготовку. Времени осталось очень мало. Один месяц на лекции и все.
27.04.2012 г.
Важным моментом развития торгового права стало обособление в самостоятельные вид договора коммерческого агентирования. В последний период в регулировании торгового агентирования зарубежом отмечается значимое изменение. Так, Директива Совета ЕС 1986 г. и утвержденный Международной Торговой Палатой в 1991 г. типовой коммерческий агентский контракт, предусматривает, что агент не совершает сделок. Он лишь осуществляет рекламные действия, подыскивает потенциальных покупателей, выясняет их платежеспособность, предварительно согласовывает с ними условия будущих договоров и направляет их принципалу.
Договоры с покупателями заключало сама торговая фирма в пользу которой работал агент, но в последнее время произошли некоторые изменения. Принципы Европейского права Раздел «О коммерческом агентировании» закрепляет возможность для коммерческого агента заключать договоры от имени принципала, правда с согласия посредников.
Этот раздел опубликован в Журнале Коммерческого права № 1, 2011 г. – принципы достаточно детально регулируют взаимоотношения агента с принципалом. Изменилось построение договорных связей. Агент вступает в обязательственные отношения как правило с принципалом. Договор купли-продажи заключается непосредственно между принципалом как продавцом и покупателем.
Агент в этом договоре как сторона не участвует. Возможна работа агента в агентской корпорации. Однако заказы для принципала агент выполняет индивидуально. Достоинство договора коммерческого агентирования состоят в следующем:
1. Важной обязанностью агента является создание и расширение клиентуры (клиентелы) для принципала. Высокий профессионализм и активность агентов основанная на личной заинтересованности обеспечивает расширение клиентуры и увеличение продаж;
2. Привлечение агента позволяет избежать многозвенности договорных связей, не требуя участия в них агентов и понесения трансакционных издержек как при работе через других посредников. Соответственно, не происходит роста цен на товар. Агент, осуществляет деятельность на определенной территории. Он должен обеспечить организацию продаж в соответствиис общаими условиями купли-продажи переданного ему вперед.
Агент и принципал могут договориться об объеме продаж на каждый год. Однако невыполнеие согласованного минимума продаж не просматривается как нарушение со стороны агента. Это ориентировочный показатель.
Агент имеет право на вознаграждение за все продажи товара совершенные принципалом в пределах территории действия агента. Сам агент привел покупателя или покупатель отыскал продавца самолично, но если он проживает на территории деятельности агента – считается, что это результат усилий агента и агент с такого покупателя имеет право на вознаграждение.
Судебная практика идет по пути защиты интересов агентов. Социально-экономически – это более действенный для производительности и населения содействия, участия в торговле.
Дистрибьюторские контракты и их разновидность –
договоры на исключительную продажу товаров
Одним из важнейших аспектов торговой деятельности является дистрибуция, т.е. распределение. Она состоит в налаживании сбыта товаров, отыскании или создании каналов для их распределения и продвижения.
Канал сбыта представляет собой организацию или совокупность посреднических звеньев,через которые товар доставляется на рынок.
В западной коммерциалистики сейчас существенное внимание уделяется разработке проблем дистибуции.
От дистрибуции в широком смысле нужно отличать дистрибутоский контракт, как один из видов договоров на осуществление и развитие сбыта. Это новый и чрезвычайно интересный договор «чистый договор торгового права».
Принципиальной его особенностью служит наличие в нем одновременно 2 целей:
1. Купли-продажи определенного товара;
Это просто похоже на любой реализационный договор;
2. Увеличение объемов продаж этого товара.
Вот какой договор повялися! Можно как курица калупаться в римском праве, но вы там не найдете такого – «договор об увеличении продаж». В соответствии с этими 2 целями строится этот договор.
Фактически это смешанный договор с реализационными и организационными составляющими.
Маслова в своей диссертации очень хорошо провела изучение этого договора.
Подобные договоры широко используются во внешнеторговой практике, хотя начинают встречаться и во внутреннем обороте. Ранее они регламентировались типовым дистрибьюторским контрактом, утвержденным международной торговой платаой в 1991 г. в публикации 518, в настоящее время он подробоно регулируется принципами Европейского права – раздел «О дистрибуции» (журнал коммерческое право 2011 г., № 1).
В договоре есть условие об исключительном характере отношений. Заключая его – покупатель, он же дистрибьютор – принимает на себя обязательство закупки товара у иностранной фирмы в качестве ее монопольного импортера. Дистрибьютор действует как фактический, а не юридический посредник. Он приобретает и продает товар от своего имени по самостоятельно заключаемым договорам.
Этим он отличается от комиссионера, поверенного или агента. По этой же причине дистрибьютор должен представляться посредником.
Попала в руки работа одного из аспирантов цивилистической кафедры – он заявляет, что дистрибьюторский контракт – не посреднический. Тот, кто покупает, а затем перепродает этот товар – тот всегда посредник!
В силу положения о дистрибуции, дистрибьютор обязан:
1. Закупать у продавца определенное количество товара, который он реализует на определенной территории;
2. Прилагать все возможные усилия для увеличения объемов сбыта товара продавца;
3. Информировать продавца о своей деятельности, конъюнктуре рынка и состоянии конкуренции на своей территории, причем оказание таких услуг носит обязательный хаарктер, наряду с операцией купли-продажи.
Сторона, заключившая контракт с дистрибьютором именуется продавцом или «грантором». В контракте указывается минимальное количество товаров, которое дистрибьютор обязуется закупить у продавца в каждом периоде. Такая заданность объемов продаж важна для планирования производства и отгрузки.
Вместе с тем, необходимым условием, одной из целей договора, является последовательное увеличение объемов продаж и согласование дополнительных поставок по заявкам дистрибьютор.
В договоре должны предусматриваться меры стимулирования для дистрибьютора в виде ценовых скидок за превышение минимального уровня закупок. Вот этим дистрибьюторский договор принипиально отличается от всех других реализационных и посреднических договоров.
Дистрибьюторские предполагают постоянное деловое взаимодействие сторон, оперативное согласование изменений количества и ассортимента отгружаемых товаров. Поэтому сотрудничество названо основополагающим и особо значимым принципом дистрибьюторский отношений.
В гражданском законодательстве ничего подобного вы не найдете. Особенностью этого договора также служит то, что он заранее рассчитан на неоднократное изменение ряда условий в процессе его исполнения (условия о количестве, ассортименте, размере скидок). Это также отличает договор от всех других.
Такая специфика диктуется целью договора, состоящая в содействии увеличению продаж.
Новый договор, мощный договор, он у нас в стране лет 15 применяется в отношениях с иностранными фирмами-поставщиками.
Вновь вносят изменения в ГК и опять его не трогают – хоть бы отдельные обязательства сделали бы – все у нас остается как в болоте.
Куда наша страна сдвинется, если у нас ничего не меняется! Борис Иванович рвет горло 20 лет, а его не слышат.
Поскольку дистрибьютор выступает монопольным импортером, грантор обязуется не продавать свои товары для сбыта на данной территории другим торговцам. При так называемой выборочной дистрибуции товар может продаваться нескольким выбранным торговцам. Этим создаются преимущества для дистрибьютора, облегчаются возможности реализации получаемого товара.
Для содействия увеличению продаж в контракте может и даже рекомендуется предусматривать, что дистрибьютор организует сбытовую сеть на своей территории. В этих целей он может заключать субдистрибьюторские и иные договоры, например, торгового агентирования. Стороны могут условиться о проведении совместной рекламы товара, участии в ярмарках, выставках, презентациях, расходы на эти цели распределяются согласно контракту.
Однако в соответствии с практикой образцы изделий для ярмарок, выставок, предоставляются грантором, т.к. данная деятельность осуществляется в его интересах. В контракте должны определяться условия, связанные с реализацией товара – условия о гарантийном обслуживании, ремонте, создании обменного фонда, о послепродажном сервисе.
Для целей гарантийного осблуживвания предусматривается создание у дистрибьютора запаса комплектующих частей. Расходы на гарантийное обслуживание должны вычитаться дистрибьютором из стоимости получаемых товаров.
Видом дистрибьюторских контрактов являются договоры об исключительной продажи товаров.
Заключая такие договоры, оптовые фирмы становятся распространителями товаров, приобретаемых ими от изготовителей или головных сбытовых фирм. Кстати, условие об исключительной продаже предусматриваются не только в реализационных, но и собственно посреднических договорах. Так возможность включения условия об исключительности отношений сейчас предусмотрена статьями 990 и 1005 ГК РФ для договором комиссии и агентирования.
К классу посредничесих иногда совершенно необоснвано относят договор франшизы. Но фрашниза – это договор совершенно иного типа. 5 типов посреднических договор: дистрибьюторские контракты, соглашения об исключительной продажи товаров, франчайзовые договоры с лицензионными соглашения или без таких соглашений.
На практике дистрибьюторские контракты и договоры о ___ заключаются как двухуорвневые. Вначале заключается рамочный договор. В его условиях стороны заключают отдельные договоры в течение года или иного текущего периода.
Завершая тему, Пугинский должен отметить интерсивноеразвитие видов торговыъ договорв в последнее 10-ти летие. Причем это развитие происходит на Западе. Наше законодатлеьство отстает от потреблностей экономики. Отставание в законодательном регулировании влечет общее отставание рыночных отношений.
Необходим Торговых Кодекс, чтобы полностью урегулировать виды подобных договоров.
Нужно проработать учебник в сопоставлении с лекциями, т.к. учебник не учитывает ряда изменений НПА и практики.
Достать надо Принципы Европейского Права – тот раздел, который опубликован в журнале Коммерческое право 2011 г., № 1 – коммерческое агентирование, фрашниза и дистрибуция.
Нужно прочитать книжку Теория и практика договорного регулирования. Он просит нас самым серьезным образом осуществлять подготовку. Пугинскому уже сегодня дали расписание экзаменов. Небольшие коррективы внес Пугинский. Семестр пролетел быстро. Дело не в том, как вы сдадите, нужно понять, что большинство из вас будет кормиться от коммерческого права. Мы защитим диплом, отринете 90% той соломы, которую вас заставляли жевать в течение 5 лет и будете вспоминать, что нам говорили по коммерческому праву. Будем вспоминать лекции, учебники.
В праздники – самое лучшее время изучить билеты по коммерческому праву.
