Лекция № 8. Обычное право казахов в XV-XVIII вв

1. Суд и судебный процесс.
2. Уголовное право.
3. Семейно-брачное право.
4. Право собственности.
5. Договора и обязательства.

Судебную власть в казахском обществе осуществляли хан султаны и бии. Ханы и султаны разбирали наиболее важные уголовные и гражданские дела: о межродовых и межаульных распрях и спорах, дела об убийствах знатных людей, споры между султанами. Наиболее важные дела ханы и султаны рассматривали с участием знатных биев и в присутствии народа. Как правило, к смертной казни свободного человека мог приговорить только ханско-султанский суд.

Однако, основной судебной властью обладал суд биев. Но не всякий бий- родоначальник мог одновременно быть бием-судьей. Для этого нужно было хорошо знать адат и зарекомендовать себя в качестве объективного судьи.

В казахском обычном праве дело не могло возбуждаться по факту преступления, процесс начинался только по инициативе потерпевшего. Истец именовался даулаушы или талапкер, а ответчик – жауап беруши или жауапкер. Кроме того, в процессе участвовали представители истца и ответчика, свидетели – айгак и присягатели – жан беруши. Суд был гласным, состязательным, все дела как уголовные, так и гражданские имели исковый характер. Бии выбирались по соглашению сторон.

Процессуальные нормы обычного права знали и институт отвода судьи. Отвод бия в ходе начавшегося процесса не принимался. Рассмотрение дела начиналось с обряда бросания перед судьей плетей истцом и ответчиком, что символизировало согласие сторон с составом суда и будущим решением бия.

Перед началом процесса, бий предлагал сторонам примирение и в случае отказа начинал слушание. Суть дела излагалась в устной форме истцом или его представителем, ответчик также мог изложить свою версию сам или через представителей. Обеспечение явки свидетелей и ответчика ложилось на истца, но бий имел право вызвать силой отказывающихся от явки на суд. Свидетелями не могли быть женщины, ближайшие родственники истца или ответчика, несовершеннолетние дети, лица подвергшиеся телесным наказаниям, а также умалишенные. Обычное право выделяло значимость свидетелей по их социальному положению. Так, свидетельские показания султанов, биев и других влиятельных лиц принимались без присяги. Свидетельства рядовых общинников имели доказательную силу только после того, как честность свидетелей подтверждалось присягой.

Институт присяги.

Одним из важнейших институтов судебного процесса в казахском обычном праве был институт присяги – жан беру. К нему прибегали в случае невозможности другими путями выяснить истину. Присягали не сам истец и ответчик, а их родственники, по выбору противной стороны. Различалось два вида присяги: доказательная и очистительная. Доказательная присяга требовалась от свидетеля истца. Очистительная присяга приносилась стороной ответчика. Присягатель должен был в торжественной обстановке поклясться в невинности обвиняемого. Обычно при малейшем сомнении присягатель отказывался от присяги, т.к. в случае выяснения его ошибки он нес ответственность как лжесвидетель, объявляясь вне закона, а его имущество и скот могли быть безнаказанно разграблены.

Решение суда биев выносилось устно. Судебное разбирательство завершалось разрезанием волосяной веревки (ала жип), символизирующей об окончательности решения дела. Бий получал вознаграждение (билик) – 10% от суммы иска и все штрафы, назначенные нарушителям процессуальных норм во время суда.

Исполнение решения суда биев.

Исполнение судебного решения возлагалось на ответчика. За уклонение от исполнения судебного решения общественное мнение осуждало не столько самого ответчика, сколько его родичей, родоправителей. При отсутствии развитой системы государственного аппарата судебное решение зачастую добровольно не исполнялось, поэтому прибегали к институту барымты как средству (способу) обеспечить реализацию решений суда. Барымта производилась путем угона скота виновного, его влиятельного родственника или аула. Барымта была законной процессуальной нормой, если она соответствовала следующим требованиям:

• совершалась с ведома бия, вынесшего приговор и правителя общины истца;

• истец открыто заявлял противной стороне о намерении силой добиться исполнения приговора;

• количество угнанного скота примерно соответствовало сумме иска.

При несоблюдении этих условий, барымта квалифицировалась как хищение, разбой и влекла соответствующие правовые последствия.

В сложных многократных взаимных угонах скота и невозможности определения правомерности барымты, практика суда биев шла по пути примирения сторон через взаимное проащение салауат, так же в случае убийства в ходе взаимных совершений барымты штрафы не взыскивались, производился зачет (урель) убитых с обеих сторон.

Обжалование решений суда.

Процессуальные нормы, в виде исключения, предусматривали право на обжалование решения суда бия в ханском суде. Если хан подтверждал решение бия, то жалобщик обвинялся в попытке опорочить судью и подвергался телесным наказаниям. Если же хан сомневался в справедливости приговора, вынесенного бием, то он предлагал пересмотреть дело.

Гласность судебного процесса и зависимость авторитета бия от справедливости вынесенных им решений, вели к невозможности злоупотреблений со стороны биев и стремлению выносить приговоры, максимально удовлетворяющие обе стороны. Таким образом целью суда был не столько поиск истины, сколько примирение сторон и прекращение конфликта.

7.3 Уголовное право.

В казахском обычном праве вплоть до XIX века вместо понятия преступление (кылмыс) употреблялось понятие жаман ic (дурное дело), жаман кылык (дурное поведение), куне (грех) или жазык (вина). Преступление почти не разграничивалось с гражданским правонарушением. Преступлением считалось любое нанесение морального и материального ущерба.

Выделялись преступления без умысла – кателик (ошибка) и преступления, совершенные недееспособными лицами – уакига (происшествия), ответственность за которые несли родственники преступника. Наличие злого умысла – жаман ой или кастык усиливало ответственность, если же преступление было совершено в состоянии аффекта, то ответственность смягчалась.

Казахское обычное право предусматривало несение равной ответственности со стороны всех соучастников преступления: виновника, подстрекателя и пособника. Кроме обычных причин преступлений в казахском обществе имелись причины, порожденные особенностями кочевого образа жизни: споры и столкновения из-за пастбищ, водопоев, уплаты калыма за невесту, исполнением обычаев аменгерства, кровной мести и т.д., сопровождавшиеся порой убийствами, увечьями, угонами скота.

В законах Тауке-хана наиболее тяжкими и опасными преступления являлись убийства и телесные повреждения, похищения и изнасилование женщины, изобличенное прелюбодеяние (особенно со стороны жены), повторная кража скота, преступления против господствующей религии- ислама.

Вместе с тем в адате не считалось преступлением убийство господином своего раба, мужем - жены прелюбодейки.

Наказание.

В XV-XVIII вв. в обычном праве различались следующие виды наказаний – жаза:

• смертная казнь

• телесные и позорящие наказания

• кун

• айып

• выдача виновного стороне потерпевшего

• изгнание из общины.

Смертная казнь применялась крайне редко. К ней приговаривались виновные в убийстве и изнасиловании замужней женщины или просватанной девушки, а также нераскаявшиеся в совершении преступления против ислама. При согласии потерпевшей стороны смертная казнь могла быть заменена куном (выкупом).

Телесные и позорящие наказания применялись за преступления против религии, личности, непочтение к родителям со стороны детей.

Кун являлся одним из основным видов наказания, применявшихся в случае убийства и нанесения тяжких телесных повреждений. Он представлял собой выкуп, величина которого зависела от социального положения потерпевшего и тяжести преступления. Размер одного куна равнылся 1 тысяче баранов, 200 лошадям или 100 верблюдам. Выплата одного куна полагалась за убийство рядового общинника. За убийство рядового султана, бия, батыра полагалась выплата полуторного или двойного куна. В случае убийства влиятельного султана – правителя назначался семикратный кун. Убийство женщины оценивалось выплатой половины куна. Тяжкие телесные повреждения, повлекшие полную нетрудоспособность наказывались полным куном, повреждения глаз и языка – половиной, правой руки или ноги – четвертью, а левой руки или ноги – одной восьмой куна.

Половина куна могла взыскиваться шестью хорошими вещами – алты-жаксы – рабами, оружием, охотничьим беркутом, отборным скотом. Кун выплачивался не самим виновным, всей его общиной.

Айып (штраф) назначался главным образом за имущественные преступления, а также за преступления против личности (кроме убийства и тяжелого телесного повреждения), против порядка управления и за некоторые другие категории. Размеры айыпа в разные времена и в различных частях Казахстана были неодинаковы и фактически зависели от суда биев.

По нормам казахского обычного права чаще всего применялись айыпы-тогузы, что означало девять голов скота или некоторое количество вещей. В тогуз непременно должны были входить верблюд, лошадь или бык. В зависимости от характера совершенного правонарушения и социального статуса потерпевшего и виновного различались следующие виды штрафов:

• бас тогыз (большой тогуз) включал в себя верблюда и еще восемь голов скота других видов или ценные вещи;

• орта тогыз (средний тогыз) – начинался с лошади;

• аяк тогыз (малый тогыз) – начинался с быка;

• токал тогыз (сокращенный тогыз) состоял из восемь голов мелкого рогатого скота;

• айып – ат-шапан – лошадь +халат или шуба.

Айыпы платили виновный или его близкие родственники при условии, если непосредственный виновник не обнаруживался, не являлся в суд или был не в состоянии выплатить назначенный айып. При несостоятельности близких родственников ответственность за уплату положенного айыпа возлагалась на целый аул, к которому принадлежал виновный.

Взыскиваемый судом айып делился на несколько частей. Часть шла в пользу потерпевшего в виде вознаграждения и удовлетворения за «нанесенную обиду», другая часть, называвшаяся «хандык», взыскивалась в пользу хана или султана как правителей страны и распорядителей судебных мест. Кроме того, взыскивался «бийлик», т.е. вознаграждение судьям за разбирательство судебных дел.

Выдача виновного стороне потерпевшего.

Эта мера наказания применялась в замену куна или айыпа, при нежелании или невозможности близких родственников уплатить назначенный судом иск. Выданный потерпевшей стороне виновник должен был отработать кун или аыйп. Виновного иногда передавали на произвол потерпевшего или его родственников. В этом случае с ним могли поступить как угодно, даже предать смерти.

Изгнание из общины.

Эта мера наказания применялась за принятие чужой веры, укрывательство преступников или рецидивах противоправного поведения. Оно сопровождалось конфискацией у виновного всего имущества. Он объявлялся вне закона и если кто-либо убивал изгнанника, то к ответственности за это не привлекался.

7.4 Семейно-брачное право.

Под влиянием целого ряда причин, и прежде всего под влиянием изменения форм собственности, патриархальные семьи начинают уменьшаться в размерах и распадаться на малые индивидуальные семьи, которые еще долгое время продолжают сохранять между собой хозяйственные и родственные связи.

Семья представляла собой ячейку аула, который в свою очередь состоял из нескольких родственных семей. Несколько аулов составляли семейно-аульную общину.

Главой семьи считался отец, муж, который распоряжался всем имуществом семьи, но не в ущерб остальным членам семьи. Жена, дочери и даже матери были ограничены в правах.

Правовое положение детей.

Обычным правом регламентировалось правовое положение детей. Разграничивались права выделенных и невыделенных сыновей. Достигшие совершеннолетия и женившиеся сыновья имели право на получение выдела (енши), размер которого не регламентировался. Младший сын – кенже являлся основным наследником и правопреемником всего оставшегося имущества отца после выделения старших сыновей.

Права дочерей были значительно уже. Отец обязан был выдать их замуж с приданым, после чего они не могли претендовать на наследство родителей и родственников. Незамужние дочери имели право на половину надела сыновей. Наследование по завещанию отсутствовало. Первоочередными наследниками были сыновья, жены братья и близкие родственники по отцовской линии. Только треть имущества можно завещать по своему усмотрению.

Правовое положение женщин.

В сравнении в другими восточными женщинами казашки имели большую свободу как в семье, так и общественной жизни. Адат не ограничивал количество жен, но большинство семей были парными, лишь состоятельные казахи могли содержать более двух жен. Каждая из жен выделялась в отдельное хозяйство. Более широкими правами среди жен пользовалась старшая жена – байбише.

Обычное право регламентировало имущественные права жены. Она была собственницей своего приданого и скота, полученного от мужа при выделении в самостоятельное хозяйство. Муж не имел права распоряжаться имуществом жены. Приданое, в случае развода оставалось за женой.

Формы брака.

Обычное право запрещало экзогамные браки. Исключение составляли торе. Существовали следующие формы брака:

1. калымный брак

2. безкалымный брак

3. колыбельный сговор

4. обменный брак

5. брак с похищением

6. брак с отработкой

7. левиратный брак

8. сороратный брак

Самой распространенной формой брака был калымный брак. Брак считался юридическим состоявшимся после уплаты калыма – выкупа за невесту. Договор о браке заключался родителями. По соглашению сторон он мог быть расторгнут при условии возврата полученного калыма.

Размер и состав калыма в разных регионах был разным, его границы обычным правом твердо не устанавливались. Наиболее часто в нормах права упоминаются такие размеры калыма: высший калым – 77, средний – 47 и низший – 17 лошадей. Допускалась уплата калыма вещами, деньгами, по частям, уплата символического калыма из нескольких голов скота – округленный калым.

Отец невесты обязан дать приданое, в состав которого входило все движимое и недвижимое имущество. Состав приданого строго не определялся, но свадебная юрта, саукеле – головной убор должны были быть обязательно. Кроме этого, в состав приданого обычно входили комплект одежды, постель, домашняя утварь, скот. Размер приданого примерно соответствовал размеру калыма.

Бескалымный брак практиковался довольно редко. Обычно им завершался институт тамырства, когда побратимы заранее договаривались поженить своих будущих детей без уплаты калыма.

При колыбельном сговоре размеры калыма были значительно меньше, чем при обычном калымном браке.

При обменном браке стороны заключали два перекрестных брака, при этом калым не выплачивался.

Отношение адата к бракам с похищением было различным. Похищение женихом засватанной невесты не было тяжким преступлением, особенно если калым был уплачен. Обычно дело заканчивалось примирением.

Похищение засватанной чужой невесты считалось тяжким преступлением. В случае, если девушка оставалась у похитителя платился двойной калым, а если она возвращалась к прежнему жениху штраф равнялся калыму.

Похищение не засватанной невесты с ее согласия сопровождалось обращением к ее родителям с просьбой о прощении и уплатой штрафа. В этом случае начиналась обычная процедура сватовства и женитьбы, но отец невесты мог отказаться от выделения приданого. Похищение же без согласия невесты считалось тяжелым преступлением и виновные подвергались большому штрафу.

К браку с отработкой прибегали не имеющие родственников мужчины. Жених работал в семье невесты до тех пор, пока не вносил весь выкуп и после женитьбы оставался в ауле тестя.

Левират или аменгерство было одной из древних форм брака. Вдова после смерти мужа должна была по истечении года выйти замуж за одного из братьев мужа. Целью данного брака было желание сохранить хозяйство от дробления и отставить детей в общине отца. Обычное право предусматривало и другие варианты. Вдова могла выйти замуж за постороннего, но в этом случае она лишалась родительских прав на детей, а ее избранник платил выкуп аменгеру.

В случае смерти жены муж имел право жениться на не засватанной младшей сестре жены. Однако ее отец мог отказать в женитьбе, поскольку сороратное право не было таким же обязательным, как и левиратное.

Расторжение браков по обычному праву допускалось по воле мужа в случае неверности жены или ее «непочтительности». В этом случае муж отпускал жену к ее родителям с частью приданого или вместе с детьми, возвратив ей приданое.

Нормы адата допускали развод по инициативе жены в двух исключительных случаях: при явной неспособности мужа к половой жизни и систематических истязаниях мужем.

7.5 Право собственности.

В обычном праве казахов отсутствовала частная собственность на землю (пастбища). Земля находилась в общинной собственности и принадлежала кочевым коллективам. Зимние пастбища находились в руках минимальной общины, а в собственности расширенных общин находились водные источники и прилегающие к ним пастбища.

В обычном праве отсутствовали нормы купли и продажи, дарения, наследования земли и т.д. Кочевников- скотоводов, кочевавших на огромных просторах интересовало лишь два вида отношения к земле: право распоряжения пастбищами и право захвата свободных и незанятых пастбищ, водопоев.

Носителями права распоряжения кочевьями подвластного населения являлись чингизиды, бии, старшины.

Право захвата состояло в том, что право пользования водопоем и прилегающими к нему пастбищами принадлежало той общине, которая первой занимала его при возвращении с зимней стоянки. Право захвата не распространялось на искусственные источники водоснабжения- колодцы, находившиеся в собственности той общины, которая их создала.

Возникавшие земельные тяжбы и споры решились судом биев, причем при равных правах предпочтение отдавалось стороне, представляющую группу с более высоким социальным статусом.

В частной собственности находились скот – мал и имущество – мулик. Этим делением имущества на две категории подчеркивалось особое значение скота в хозяйстве кочевника. Скот подвергался особой маркировке: на него ставился знак собственности - тамга. Кража скота считалась более опасным преступлением, чем кража прочих вещей. Скот был основным объектом частной собственности и мерилом богатства кочевников.

В земледельческих районах Южного Казахстана и Семиречья была система землепользования, характерная для среднеазиатских государств. Здесь выделялась собственность духовных учреждений – вакуф и частные пахотные земли.

7.6 Договора и обязательства.

По обычному праву большинство договорных обязательств было тесно связано с обязанностями членов родовой или аульной общины друг перед другом и перед самой общиной. Договора заключались устно, основным объектом договоров был скот. Наиболее распространены были договора мены, займа и ссуды.

Договор мены служил одним из источников приобретения товаров в обмен на скот.

Договор займа обычно представлял собой ссуду скотом на срок не более года. Должник был обязан возвратить долг уже с приплодом. При этом виде договора кредитор обычно требовал преставления поручителя – кепиля, который обязался выплатить долг заемщика при его несостоятельности.

Договор ссуды (сауын) состоял в передаче кредитором дойного скота во временное пользование за отработку (уход за скотом кредитора).

Аманат мал – обязательство, по которому богатый скотовод оказывал помощь бедному сородичу, преимущественно скотом- молодняком.

Сохраняя от разорения одноаульцев богатый родич не имея рычагов внеэкономического принуждения обеспечивал свои стада рабочей силой в обмен на аманат-мал.

Жылу – обязательство, устанавливавшее для членов общины обязанность оказывать помощь пострадавшему от стихийного бедствия родичу помощь скотом. При этом учитывалась состоятельность общинника. Отказавшийся от оказания помощи терял право на ее получение в случае необходимости.

Кызыл-котеру – обязательство, аналогичное жылу, однако заключалось в передаче не скота, а мяса.

Журтшылык – обязательство, по которому долг несостоятельного родича-должника выплачивался общиной путем раскладки его между собой.

Асар – обязательство оказания помощи общиннику в проведении работ, требовавших множества рабочих рук (сенокошение, строительство, зимовок, рытье колодцев, стрижка овец и т.д.). Получавший эту помощь обязан был только предоставить угощение.

Конагасы – обязательство, распространявшееся на любого, попавшего в казахский аул. Оно заключалось в бесплатном предоставлении угощения и ночлега. От этого обязательства освобождались хозяйства, стоявшие на караванных дорогах, вблизи городов и пунктов массовых сходов населения.

Обязательства казахского обычного права отличал гуманизм и стремление обеспечить социальные отношения в целях нормального функционирования кочевой скотоводческой экономики.