double arrow

Вопрос №60. Основные черты мусульманской (исламской) правовой семьи


Мусульманское право.

К семье религиозного права относятся правовые системы таких му­сульманских стран, как Иран, Ирак, Пакистан, Судан и др., а также индусское право общин Индии, Сингапура, Бирмы, Малайзии и др.

Среди признаков данной правовой семьи можно выделить следую­щие:

1) главный творец права – Бог, а не общество, не государство, поэто­му юридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить и соответственно строго соблюдать;

2) источниками права являются религиозно–нравственные нормы и Ценности, содержащиеся, в частности, в Коране, Сунне, Иджме и рас­пространяющиеся на мусульман, либо в Шастрах, Ведах, законах Ману и т.д. и действующих в отношении индусов; ,,

3) весьма тесное переплетение юридических положений с религиозными, философскими и моральными постулатами, а также с местными обычаями образует в своей совокупности единые правила поведения;

4) особое место в системе источников права занимают труды ученых–юристов, конкретизирующие и толкующие первоисточники и лежа­щие в их основе конкретные решения;

5) отсутствует деление права на частное и публичное;




6) нормативно–правовые акты (законодательство) имеют вторичное значение;

7) судебная практика в собственном смысле слова не является источ­ником права; во многом основана на идее обязанностей, а не прав Человека (как это имеет место в романо–германской и англосаксонской Правовых семьях).

Семья религиозного права.

К семье религиозного права относятся правовые системы таких мусульманских стран, как Иран, Ирак, Пакистан, Судан, а также индусское право общин Индии, Сингапура, Бирмы, Малайзии (страны, в качестве государственной религии исповедующие ислам, индуизм, иудаизм).

Основные характеристики:

1. Главный творец права – Бог, а не общество, государство, поэтому юридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить и, соответственно, строго соблюдать.

2. Источниками права являются религиозно – нравственные нормы и ценности, содержащиеся в частности в Коране, Сунне, Иджме и распространяющиеся на мусульман, либо в Шатрах, Ведах, законах Ману, действующих в отношении индусов.

3. Тесное переплетение юридических положений с религиозными и моральными постулатами, а также с местными обычаями, образует в своей совокупности единые правила поведения.

4. Особое место в системе источников права занимают труды ученых – юристов (доктрины), конкретизирующие и толкующие первоисточники и лежащие в основе конкретных решений.

5. отсутствует деление права на частное и публичное.

6. Нормативно – правовые акты (законодательство) имеет вторичное значение.

1. Судебная практика не является источником права (в собственном смысле слова).



Семья религиозного права основана во многом на идее обязанности, а не прав человека.

Вопрос № 61. Понятие и общая характеристика юридических колизий.

Юридические коллизии – это противоречия между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения.

Они вносят в правовую систему несогласованность, дефектность, создают неудобства в правоприменительной практике, затрудняют пользование законодательством.

Можно выделить:

1. объективные причины коллизий - в условиях отставания права от более динамичных общественных отношений одни нормы устаревают, другие появляются, и не всегда отменяя прежние и действу зачастую одновременно с ними;

2. субъективные причины – недостаток опыта законодателя, низкое качество законов, непоследовательная систематизация нормативных актов и др.

Виды коллизий:

- между Конституцией и всеми иными актами – разрешается в пользу Конституции;

- между законами и подзаконными актами – разрешается в пользу законов, как актов большей юридической силы;

- между общефедеральными актами и актами субъектов Федерации:

1) если акт субъекта принят в пределах ведения, то действует именно он;



2) если акт субъекта принят вне пределов ведения, то действует общефедеральный акт;

- между актами одного и того же органа, но изданными в разное время (применяется акт, позже принятый);

- между актами, принятыми разными органами (применяется акт, обладающий более высокой юридической силой);

- между общим и специальным актом – если приняты одним органом, то применяется специальный, если приняты разным органами, то действует общий.

Способы устранения коллизий – это приемы, средства, процедуры, посредством которых осуществляется приведение действующего права в состояние упорядоченности, непротиворечивости, четкости, ясности.

Возможные способы устранения коллизий:

- принятие нового акта;

- отмена старого акта;

- внесение изменений в действующие акты;

- систематизация законодательства;

- референдумы;

- деятельность судов (прежде всего КС РФ);

- переговорный процесс через согласительные комиссии;

- толкование и др.

Юридические коллизии - это противоречия между нор­мами права, регулирующими одни и те же общественные отношения. Они вносят в правовую систему несогласованность, дефектность, создают неудобства в правоприменительной прак­тике, затрудняют пользование законодательством.

Можно выделить объективные причины коллизий (например, в условиях отставания права от более динамичных обществен­ных отношений одни нормы устаревают, другие, появляясь, не всегда отменяют прежние и действуют зачастую одновременно с ними) и субъективные (недостаток опыта законодателя, низ­кое качество законов, непоследовательная систематизация нор­мативных актов и пр.).

Виды коллизий и способы их разрешения:

- между нормами Конституции и всех иных актов (разреша­ется в пользу Конституции);

- между нормами законов и подзаконных актов (разреша­ется в пользу законов как актов большей юридической силы);

- между нормами общефедеральных актов и актов субъек­тов федерации:

если последний принят в пределах ведения, то в соответ­ствии с ч. 6 ст. 76 Конституции РФ действует именно он;

если последний принят вне пределов своего ведения, то действует общефедеральный акт;

-между нормами актов одного и того же органа - равными по юридической силе (применяется позже принятый акт);

- между нормами актов, принятыми разными органами (при­меняется нормы акта, обладающего более высокой юридичес­кой силой);

- между общими и специальными нормами:

если они содержатся в актах принятых одним органом, то приоритет перед нормами последнего по времени принятия;

если они содержатся в одном акте, то приоритет за специ­альными нормами, т.к. они делают исключение из общего правила.

Возможные способы разрешения коллизий:

принятие нового акта;

отмена старого акта;

внесение изменений в действующие акты;

систематизация законодательства;

деятельность судов (прежде всего Конституционного суда РФ);

переговорный процесс через согласительные комиссии.

Вопрос № 62. Пробелы в праве: понятие и способы преодоления.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве правовой нормы, необходимой для урегулирования конкретной жизненной ситуации, требующей правового разрешения.

Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса, путем принятия новой нормы права. Однако издание, например, законов, требует достаточно много времени, а при этом могут возникать ситуации, когда правовое регулирование нескольких вопросов не требует отлагательства.

Преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, так как здесь новых норм права не создается, и правоприменитель вынужден восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона – это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данные, а на сходные случаи.

Аналогия права – это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая регулировала бы сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в Конституции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь во многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.

В уголовном и административном праве аналогия исключается.

Пробел - это полное или частичное отсутствие в действу­ющем законодательстве необходимых юридических норм.

Существуют объективные и субъективные причины пробе­лов в праве. Они должны своевременно устраняться и преодо­леваться.

Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческо­го процесса путем принятия новой нормы права.

Преодолеть же пробел можно с помощью правопримени­тельного процесса, так как здесь никаких новых норм права не создается и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством анало­гии закона и аналогии права.

Аналогия закона - это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи.

Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права.

Данный спо­соб преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет кон­кретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. При­чем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении первостепенную важность приобретают принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т. п.), боль­шинство из которых устанавливаются в Конституции. Поэтому правоприменитель, базируясь во многом на собственном пра­восознании и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.

В стадии формирования правовой основы в процессе правоприменения могут возникнуть помехи из–за наличия в законодательствепробела, который представляет собой отсутствие конкретного нормативного предписания в от­ношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регу­лирования.

Пробелы в праве – отсутствие правового регулирования общественных отношений. Пробелы являются результатом низкого уровня законодательной техники и приводят к дестабилизацииии всей правовой системы страны. Таким образом, пробелы – это своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которыенежелательны и, в принципе, должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может бытьпервоначальнойипоследующей.

Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требую­щие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упус­тил, не охватил формулировками нормативно–правового акта.

Последующая пробельность является следствием появления новых отно­шений в предмете правового регулирования в результате развития регулиру­емой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, в каком–то смысле образова­ние последующих пробелов в законодательстве – явление закономерное, хо­тя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлятьправовое прогно­зирование.

В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегули­рованности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов систе­мы права, пробел в праве можно восполнить еще в процессе реализации пра­ва, а именно – в процессе правоприменения.

Проф. С.С. Алексеев пишет, что «восполнение пробелов в праве – это специфическая форма (метод) применения действующего права, при котором юридическое дело решается, в соответствии с волей законодателя, не нашед­шей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях».

Пробел в случае его обнаружения ликвидируется путем издания компетентными органами недостающей правовой нормы либо путем издания нпа. Однако данный способ не позволяет оперативно реагировать на потребности правового регулирования, поэтому существует 2 способа заполнения пробела правоприменителем.

Традиционно в юриспруденции выделяютдва способа восполнения про­белов в праве –аналогию законаианалогию права. Некоторые авторы в ка­честве еще одного способа называютсубсидиарное применение права.

Аналогия закона (думается, что правильнее в этом случае говорить об ана­логии правовой нормы) предполагаетсоблюдение ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в)существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правопри–менитель.

Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспози­цию аналогичной нормы.

Аналогия права представляет менее точный прием решения юридическо­го дела по аналогии и предполагаетсоблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в)отсутствие аналогичной нормы.

В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законода­тельства. На практике это означаетиспользование принципов – общих, межо­траслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и при­менение аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

Субсидиарное применение права (от слова «subsidium» – помощь) – это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой –родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами граж­данского права и семейного, административного и финансового права. По­нятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная нор­ма имеется в той же отрасли права.

По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголов­ного права.







Сейчас читают про: