Право и чиновничество

осударство в рациональном смысле слова существует только на западе Европы. В Китае при старом порядке1 над сохранившими свою силу родами, гильдиями и цехами рас­полагался тонкий слой чиновничества так называемых ман­даринов. Мандарин — это прежде всего гуманитарно и ли­тературно образованный человек, обладающий бенефици­ем, нисколько не подготовленный к делам управления, не­знакомый с юриспруденцией, но хороший каллиграф, пи­шущий стихи, знающий всю литературу Китая за тысячу лет и умеющий ее толковать. Он не придает никакого зна­чения политическим обязанностям. Такой чиновник не управляет самостоятельно: все дела находятся в руках кан­целярских служащих. Мандарина переводят с одного мес­та на другое, чтобы он не закрепился в управляемой обла­сти; он даже не может управлять той провинцией, откуда происходит родом. Так как он не понимает наречия управ­ляемой им страны, то и не может вступать в непосредствен­ные сношения с населением. Государство с подобными чи­новниками представляет собой нечто совершенно отличное от западного государства. В нем все основывается на рели­гиозно-магической вере, что при нормальных условиях доб­родетель императрицы и ее чиновников, т. е. совершенство их литературного образования, вполне способны все дер­жать в порядке. Если же наступает засуха или другое бедст­вие, то издается эдикт об увеличении строгости при испы­тании в искусстве писания стихов или об ускорении дело­производства, ибо в противном случае духи приходят в смя­тение. Китай — аграрное государство, поэтому здесь впол­не сохранилось господство крестьянских родов, на кото­рых покоится ⁹/₁₀ всего хозяйства, а также гильдий и це­ховых союзов. В сущности же все предоставлено собствен­ному течению. Чиновники не управляют, они выступают лишь при беспорядках и из ряда вон выходящих происше­ствиях.

Другое дело — рациональное государство, в котором од­ном только господствует современный капитализм. Оно от­личатся разделением чиновничества на отдельные ветви и развитием рационального права.

К разделению управления на ведомства с профессио­нально подготовленным чиновничеством, вместо предостав­ления дела гуманитарно-образованным людям, в Китае пы­тались перейти уже в VII и XI столетиях. Но это было лишь мимолетным явлением: наступало очередное лунное затме­ние и все шло прахом. Нельзя серьезно утверждать, что ки­тайский народный дух не терпит профессионального чинов­ничества. Но появлению последнего, а вместе с тем и разви­тию рационального государства, препятствовала непобеди­мая вера в волшебство. Поэтому оказался невозможным тот распад родовых союзов, который на Западе явился послед­ствием развития городов и распространения христианства.

Рациональное право нового европейского государства, ко­торое применяют специально подготовленные чиновники, в отношении формы, но не содержания, берет свое начало от римского права. Последнее является продуктом творче­ства римского города-государства, в котором никогда не устанавливалось господство демократии и ее юстиции, как в городе греческом. Юстиция греческого суда гелиастов по­ходила на суд кади: стороны пытались воздействовать на суде путем патетических речей, слез и очернения против­ника. Этот способ, как показывают речи Цицерона, при­менялся и в Риме, правда — в политическом процессе, но не в гражданском, где претор назначал judex'a, снабжая его точными указаниями условий осуждения виновного или оставления жалобы без удовлетворения. При Юстиниане это рациональное право было кодифицировано византий­ской бюрократией; этого требовал прямой интерес чинов­ника получить систематизированное, фиксированное и по­тому легко изучаемое и применяемое право. С падением Римского государства, на Западе правовые традиции хра­нились итальянскими нотариусами. Им, а также универси­тетам обязаны мы возрождением римского права. Нотари­усы сберегли и старые формулы договоров римского права, изменяя их сообразно требованиям времени. Наряду с де­ятельностью нотариусов, в университетах преподавался систематический курс права. Однако самым важным фактором было рационализирование судопроизводства. Подобно всем примитивным процессам, старогерманский отличал­ся строгим формализмом. Сторона, произнесшая неправиль­но хотя бы одно слово из формулы, проигрывала дело, так как формула имела как бы сакраментальное значение, и судьи боялись мести со стороны таинственных сил. Маги­ческий формализм германского процесса имел нечто общее с формализмом римского права и постепенно был вытеснен последним. Этому прежде всего содействовала французская королевская власть — путем создания института защитни­ков (адвокатов), в задачу которых прежде всего входило правильное произнесение судебной формулы. Сильное вли­яние оказало также каноническое право. Мощная органи­зация церковного управления нуждалась в твердых право­вых нормах как для дисциплинарных целей в отношении мирян, так и для собственного внутреннего порядка. Она так же мало удовлетворялась «божьим судом», как и сосло­вие городского гражданства. Как последнее никогда не со­глашалось разрешать торговые споры битвой и повсюду требовало для себя отмены обязательности поединка и бо­жьего суда, так и церковь, после временных колебаний, пришла к убеждению, что подобный способ ведения про­цесса является языческим и не может быть терпим. Поэто­му она старалась возможно рациональнее построить кано­нический процесс. Такое рационализирование судопроиз­водства со стороны светского и со стороны духовного госу­дарства происходило по всей Европе.

Некоторые в рецепции римского права усматривают причину упадка крестьянского сословия и возникновения капитализма. Конечно, бывали случаи, когда применение положений римского права вредило крестьянам. Так, на­пример, переименование старых общинных прав в сервитуты означало, что тот, кто представлял собой главу общины, как бы и являлся собственником в римском смысле слова, и владение общинников оказалось обременено сервитутами. Однако, с другой стороны, во Франции королев­ская власть, при помощи изучивших римское право закон­ников (легистов), поставила крестьян в правовое положе­ние, крайне невыгодное для помещиков. Точно так же оши­бочна мысль, что римское право является непосредственной причиной возникновения капитализма. Англия, роди­на капитализма, никогда не рецепировала римское право, так как там рядом с королевским судом стояло адвокатское сословие, не допускавшее изменения национальных право­вых институтов. Оно же руководило преподаванием права, из его среды выходили (и еще выходят) судьи; таким путем оно препятствовало проникновению римского права в анг­лийские университеты и получению судейских мест лица­ми, выходившими не из его рядов.

Точно так же все характерные для современного капита­лизма институты отнюдь не вытекают из римского права: рентовые бумаги (долговое обязательство, военный заем) возникли из средневекового права под влиянием герман­ской правовой мысли; точно так же акция выросла из сред­невекового и нового права: древности она была неизвестна; затем — вексель создан арабским, итальянским, герман­ским и английским правом; далее — торговое товарище­ство является продуктом средних веков, так как в антич­ном мире лишь изредка встречались одни коммандитные предприятия; наконец — ипотека, официально регистри­руемая и обеспеченная залогом, а также заместительство, все это — институты средневекового, но отнюдь не антич­ного происхождения. Главным следствием рецепции рим­ского права было то, что оно приучило к формально-юриди­ческому мышлению. Структура каждого права основывает­ся или на формально-юридических, или на материальных принципах, причем под последними понимаются принци­пы утилитарности и дешевизны. Эти последние принципы лежали в основе юрисдикции мусульманского кади. Юсти­ция теократии и абсолютизма базируется на материальных принципах, юстиция бюрократии на формально-юридиче­ских. Фридрих Великий ненавидел юристов, так как они постоянно толковали все его указы, основывающиеся на материальных принципах, строго формально, что приводило к самым нежелательным для него результатам. В данном случае (как, впрочем, и везде) римское право являлось средством превращения материального права в феодальное.

Но это формальное право дает возможность предварительного точного учета. В Китае случается, что человек, продавший дом другому лицу, через некоторое время снова возвращается в него и просит принять его вследствие его разорения. Если покупщик не выполнит древнекитайского завета братской помощи, то духи приходят в негодование; таким путем обедневший продавец снова насильственно все­ляется в дом, не платя ничего за помещение. При таких законах капитализм немыслим: для него необходимо пра­во, работающее по заранее определенному плану, как маши­на; обрядо-религиозные и магические соображения не долж­ны играть здесь никакой роли. Созданию такого права со­действовал союз с юристами нового государства, которое видело, что это содействует укреплению его мощи. В XVI в. оно временно пыталось обратиться к гуманистам, и первые классические гимназии были основаны в надежде на то, что получившие в них образование молодые люди будут хорошими государственными чиновниками: политическая борьба велась главным образом путем обмена официальны­ми грамотами, а этим заниматься могли лишь люди, зна­комые с латинским и греческим языком. Иллюзия скоро рассеялась: пришлось убедиться, что воспитанники гимна­зий, как таковые, еще не способны заниматься политикой, и поэтому пришлось обратиться к юристам. В Китае, где господствовали гуманитарно-образованные мандарины, у мо­нарха не было в распоряжении юристов, а борьба различ­ных философских школ из-за вопроса о том, которая из них дает (воспитывает) лучших государственных людей, шла с переменным успехом, пока победителем не оказалось ортодоксальное конфуцианство. В Индии также сущест­вовали писатели, но не было образованных юристов. Евро­па, наоборот, располагала формально разработанным пра­вом — плодом римского гения, и изучившие это право чи­новники в отношении техники управления заняли первое место. С хозяйственной точки зрения это обстоятельство имело то значение, что союз между государством и фор­мальной юриспруденцией косвенно содействовал развитию капитализма.

А. А. Богданов ТЕКТОЛОГИЯ: ВСЕОБЩАЯ ОРГАНИЗАЦИОННАЯ НАУКА [4]