Антимонопольный контроль и надзор за предоставлением государственной и муниципальной преференции

Соблюдение условий добросовестной конкуренции обеспечивается тогда, когда все участники гражданского оборота имеют равные возможности хозяйственной деятельности. Органы государственной власти и органы местного самоуправления не должны по общему правилу оказывать какую-либо помощь хозяйствующим субъектам, поскольку это может привести к ограничению конкуренции.

В Федеральном законе «О защите конкуренции» нормы, устанавливающие основания и порядок предоставления хозяйствующим субъектам различных льгот, прав или имущества со стороны государственных органов или органов местного самоуправления, закреплены в главе 5, первоначально носившей название «Предоставление государственной или муниципальной помощи». В дальнейшем название главы было изменено, и в настоящее время она называется «Предоставление государственных или муниципальных преференций»[417].

Государственная или муниципальная преференция (далее – преференция) - предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав, либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий.

Преференции могут предоставляться в форме:

- государственного или муниципального имущества;

- иных объектов гражданских прав, перечень которых включает: вещи (земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырьё, продукция и т. д.), деньги и ценные бумаги, имущественные права, работы и услуги, информацию, результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные блага;

- предоставления имущественных льгот;

-государственных или муниципальных гарантий.

Преференция может быть предоставлены на основании правовых актов федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органа или организации (далее –органы власти) исключительно в целях:

- обеспечения жизнедеятельности населения в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;

- развития образования и науки;

- проведения научных исследований;

- защиты окружающей среды;

- сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации;

- развития культуры, искусства и сохранения культурных ценностей;

- развития физической культуры и спорта;

- обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства;

- производства сельскохозяйственной продукции;

- социального обеспечения населения;

- охраны труда;

- охраны здоровья граждан;

- поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства;

- поддержки социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с Федеральным законом от 12 января 1996 года №7-ФЗ «О некоммерческих организациях»[418].

С учетом разъяснений, данных ФАС России по некоторым вопросам применения гл. 5 Закона о защите конкуренции относительно целей предоставления государственных или муниципальных преференций, следует обращаться к соответствующим отраслевым нормативным правовым актам[419]. Так, например, при предоставлении преференции в целях поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства применяется Федеральный закон от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»[420]. В совокупности с вышеуказанными федеральными нормативными правовыми актами необходимо также учитывать положения нормативных правовых актов соответствующего субъекта РФ и правовых актов органов местного самоуправления, принятых в рамках установленных нормативными правовыми актами полномочий по вышеуказанным направлениям.

При этом право органов власти на предоставление преференции ограничено требованиями Закона о защите конкуренции о недопустимости устранения или недопущения конкуренции в результате предоставления преференции.

Перечень целей на которые могут быть предоставлены преференции определяется как открытый. В соответствии с п. 14 ч. 1 статьи 19 Закона о защите конкуренции преференции могут быть предоставлены в целях, определяемых другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ и нормативными правовыми актами Правительства РФ[421]. Например, Федеральный закон от 22.08.1996 № 126-ФЗ «О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации»[422]. Преференции на цели, определяемые нормативными правовыми актами, могут предоставляться в случае, когда самими этими нормативными правовыми актами не предусмотрен иной порядок предоставления государственной поддержки (например, по результатам конкурса).

По общему правилу преференция предоставляется с предварительного согласия в письменной форме антимонопольного органа, за исключением случаев, если такая преференция предоставляется (ч. 3 ст. 19 Закона о защите конкуренции):

1) на основании федерального закона, правового акта Президента Российской Федерации, правового акта Правительства Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации о бюджете, нормативных правовых актов органов местного самоуправления о бюджете, содержащих либо устанавливающих порядок определения размера государственной или муниципальной преференции и ее конкретного получателя;

2) путем направления на финансовое обеспечение непредвиденных расходов средств резервных фондов в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации;

3) в размере, не превышающем установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке, если такая преференция предоставляется не чаще чем один раз в год одному лицу;

4) в соответствии с федеральными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства, региональными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства и муниципальными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства.

Не является государственной или муниципальной преференцией:

1) предоставление имущества и (или) иных объектов гражданских прав по результатам торгов, организованных в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также по результатам иных процедур, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд;

2) передача, выделение, распределение государственного или муниципального имущества отдельным лицам в целях ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций, военных действий, проведения контртеррористических операций;

3) закрепление государственного или муниципального имущества за хозяйствующими субъектами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления;

4) предоставление имущества и (или) иных объектов гражданских прав на основании федерального закона или на основании вступившего в законную силу решения суда;

5) предоставление имущества и (или) иных объектов гражданских прав в равной мере каждому участнику товарного рынка.

Предоставление льгот по уплате налогов по своей экономической природе также является предоставлением преимуществ отдельным хозяйствующим субъектам, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, однако, в настоящее время в рамках действующего законодательства не будет являться государственной преференцией в понимании пункта 20 статьи 4 Закона о защите конкуренции при соблюдении равных условий их предоставления. В случае если налоговые льготы будут носить индивидуальный характер и предоставляться отдельным хозяйствующим субъектам, данные льготы будут являться государственной или муниципальной преференцией, согласно пункту 20 части 4 Закона о защите конкуренции.

Порядок предоставления преференций установлен положениями статьи 20 Закона о защите конкуренции и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению заявлений о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции, утвержденного приказом ФАС России от 16.12.2009 № 841[423] (далее – Административный регламент).

Органы власти имеющие намерение предоставить преференцию, подают в антимонопольный орган заявление о даче согласия на предоставление такой преференции по форме, определенной федеральным антимонопольным органом. Форма такого заявления определена в приложении № 5 к Административному регламенту. К заявлению прилагаются:

1) проект акта, которым предусматривается предоставление государственной или муниципальной преференции, с указанием цели предоставления и размера такой преференции, если она предоставляется путем передачи имущества;

2) перечень видов деятельности, осуществляемых и (или) осуществлявшихся хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, в течение двух лет, предшествующих дате подачи заявления, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, а также копии документов, подтверждающих и (или) подтверждавших право на осуществление указанных видов деятельности, если в соответствии с законодательством Российской Федерации для их осуществления требуются и (или) требовались специальные разрешения;

3) наименование видов товаров, объем товаров, произведенных и (или) реализованных хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, в течение двух лет, предшествующих дате подачи заявления, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, с указанием кодов видов продукции;

4) бухгалтерский баланс хозяйствующего субъекта, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате подачи заявления, либо, если хозяйствующий субъект не представляет в налоговые органы бухгалтерский баланс, иная предусмотренная законодательством Российской Федерации о налогах и сборах документация;

5) перечень лиц, входящих в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, с указанием основания для вхождения таких лиц в эту группу;

6) нотариально заверенные копии учредительных документов хозяйствующего субъекта.

Закон о защите конкуренции устанавливает исчерпывающий перечень документов и сведений, которые необходимо прикладывать к заявлению о даче согласия на предоставление преференции.

Антимонопольный орган рассматривает поданные заявления о даче согласия на предоставление преференции, документы и принимает решение в срок, не превышающий одного месяца со дня получения заявления и документов.

В случае представления заявления и (или) документов, не соответствующих требованиям, антимонопольный орган в течение 10 календарных дней со дня получения указанного заявления принимает мотивированное решение о несоответствии представленных заявления и (или) прилагаемых к нему документов согласно приложению № 7 к Административному регламенту и возвращает заявление заказным письмом с уведомлением о вручении с приложением удостоверенной в установленном порядке копии такого решения, при этом заявление считается не представленным. Срок хранения антимонопольным органом представленных документов, в течение которого заявитель вправе истребовать их, составляет 14 дней с даты получения заявителем уведомления.

В случае если в ходе рассмотрения заявления антимонопольный орган придет к выводу о том, что действия, на осуществление которых в указанном заявлении испрашивается согласие антимонопольного органа, не являются государственной или муниципальной преференцией, в срок не более 10 календарных дней с даты представления указанного заявления он принимает решение о том, что согласие антимонопольного органа на осуществление таких действий не требуется по форме согласно приложению № 9 к Административному регламенту, о чем в день принятия такого решения сообщает заявителю заказным письмом с уведомлением о вручении с приложением удостоверенной в установленном порядке копии указанного решения.

Таким образом, при рассмотрении заявлений о даче согласия на предоставление преференций антимонопольный орган оценивает соответствие мероприятий, осуществляемых хозяйствующим субъектом (в отношении которого орган власти имеет намерение предоставить преференцию) в процессе его хозяйственной деятельности, целям предоставления преференции.

По результатам рассмотрения заявления о даче согласия на предоставление преференции антимонопольный орган принимает следующее решение:

1) если государственная или муниципальная преференция предоставляется в целях, указанных в ч. 1 ст. 19 Закона о защите конкуренции, и ее предоставление не может привести к устранению или недопущению конкуренции, то принимается решение о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции;

2) если в ходе рассмотрения заявления антимонопольный орган придет к выводу о том, что предоставление государственной или муниципальной преференции может привести к устранению или недопущению конкуренции, либо о том, что такая преференция, возможно, не соответствует целям, указанным в ч. 1 ст. 19 Закона о защите конкуренции, а для принятия иного решения необходимо получить дополнительную информацию, то принимается решение о продлении срока рассмотрения заявления. Причем данный срок может быть продлен не более чем на два месяца;

3) если государственная или муниципальная преференция не соответствует целям, указанным в ч. 1 ст. 19 Закона о защите конкуренции, или если ее предоставление может привести к устранению или недопущению конкуренции, то принимается решение об отказе в предоставлении государственной или муниципальной преференции.

Также может быть принято решение о даче согласия на предоставление преференции и введении ограничения в отношении предоставления преференции. Такое мотивированное решение с обоснованием применения указанных в нем ограничения или ограничений принимается антимонопольным органом для обеспечения соответствия государственной или муниципальной преференции целям, указанным в части 1 статьи 19 Закона о защите конкуренции, и для уменьшения ее негативного влияния на конкуренцию. Ограничениями могут являться:

а) предельный срок предоставления государственной или муниципальной преференции;

б) круг лиц, которым может быть предоставлена государственная или муниципальная преференция;

в) размер государственной или муниципальной преференции;

г) цели предоставления государственной или муниципальной преференции;

д) иные ограничения, применение которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

В случае, если решение о даче согласия на предоставление преференции дано в соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 20 Закона о защите конкуренции, заявитель обязан представить документы, подтверждающие соблюдение установленных ограничений, перечень которых устанавливается антимонопольным органом, в месячный срок с даты предоставления государственной или муниципальной преференции.

Такое решение с обоснованием применения указанных в нем ограничения или ограничений принимается антимонопольным органом для обеспечения соответствия государственной или муниципальной преференции целям, указанным в ч. 1 ст. 19 Закона о защите конкуренции, и для уменьшения ее негативного влияния на конкуренцию.

При этом следует учитывать, что нарушением порядка предоставления преференции является непредставление в антимонопольный орган заявления о даче согласия на предоставление преференции.

Несвоевременное представление в антимонопольный орган заявления о даче согласия на предоставление преференции, то есть совершение органами власти действий по передаче государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, до представления заявления о даче согласия на предоставление преференции, приравнивается к непредставлению соответствующего заявления.

Контроль за предоставлением и использованием государственной или муниципальной преференции является одним из видов контроля за соблюдением антимонопольного законодательства.

ФАС России и ее территориальные органы осуществляют контроль за предоставлением преференции по следующим направлениям.

Контроль порядка предоставления государственной или муниципальной преференции:

- рассмотрение заявлений о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции и принятие по ним решения;

- проверки органов исполнительной власти и органов местного самоуправления на наличие актов о государственной или муниципальной преференции, не согласованных с антимонопольным органом, а также законов субъектов Российской Федерации о бюджете, нормативных правовых актов органов местного самоуправления о бюджете, содержащих либо устанавливающих порядок определения размера государственной или муниципальной преференции и ее конкретных получателей

Контроль использования государственной или муниципальной преференции в части вопросов соответствия целям использования государственной или муниципальной преференции и установленных антимонопольным органом ограничений.

Согласно ст. 21 Закона о защите конкуренции в случае, если при осуществлении контроля за использованием государственной или муниципальной преференции антимонопольный орган установит факты предоставления преференции в нарушения порядка, установленного Законом о защите конкуренции или несоответствие ее использования заявленным в заявлении целям, антимонопольный орган выдает лицу, которому предоставлена такая преференция одно из следующих предписаний:

а) если преференция была предоставлена путем передачи государственного или муниципального имущества или иных объектов гражданских прав, то антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, которому предоставлена такая преференция, и субъекту, на основании правового акта которого была предоставлена преференция, предписание о принятии мер по возврату имущества или иных объектов гражданских прав;

б) если преференция была предоставлена в иной форме, то антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, получившему государственную или муниципальную преференцию, предписание о принятии мер по прекращению использования таким хозяйствующим субъектом преимущества. Соответствующее полномочие антимонопольного органа закреплено в подп. «в» п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Также ведется разъяснительная работа по порядку предоставления государственной или муниципальной преференции (адвокатирование конкуренции) в форме рабочих встреч, консультаций, семинаров, конференций, публикаций (п. 20 ст. 4; ст. 19-21 Закона о защите конкуренции)[424];

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В частности, частью 7 пункта 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции запрещается предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного главой 5 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, действия органа власти по предоставлению преференций в нарушение порядка, установленного статьей 20 Закона о защите конкуренции, следует квалифицировать по статье 15 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со ст. 21 Закона о защите конкуренции детально регламентирован порядок выдачи предписаний при осуществлении контроля за предоставлением и использованием государственной или муниципальной преференции.

Если антимонопольный орган установит факты предоставления преференций в нарушение установленного порядка или несоответствие ее использования заявленным целям, он выдает хозяйствующему субъекту, которому предоставлена такая преференция, федеральному органу исполнительной власти, органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, предоставившему такую преференцию, предписание о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав при условии, что государственная или муниципальная преференция была предоставлена путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав, либо предписание о принятии мер по прекращению использования преимущества хозяйствующим субъектом, получившим государственную или муниципальную преференцию, при условии, что такая преференция была предоставлена в иной форме.

Административная ответственность за ограничение конкуренции органами государственной власти и местного самоуправления предусмотрена ст. 14.9 КоАП РФ. Привлечение к ответственности не освобождает от обязанности исполнять решения и предписания антимонопольного органа, выдаваемого на основании решения. Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о защите конкуренции неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность в соответствии со ст. 19.5 КоАП РФ. Вместе с тем в настоящее время при неисполнении выданного предписания антимонопольный орган лишен возможности предъявить исковое требование о возврате соответствующего имущества, а вправе лишь наложить штраф за неисполнение предписания.

Контрольные вопросы

1. Охарактеризуйте основные запреты установленные ст. 15 Закона о защите конкуренции.

2. Охарактеризуйте основные запреты установленные ст. 16 Закона о защите конкуренции

3. Дайте характеристику основных мер противодействия антиконкурентному поведению органов публичной администрации.

4. Раскройте полномочия федерального антимонопольного органа в сфере противодействия антиконкурентным действиям органов публичной администрации.

5. Административная ответственность за антиконкурентные действия органов публичной администрации.

6. Уголовная ответственность за антиконкурентные действия органов публичной администрации.

7. Является ли государственной или муниципальной преференцией предоставление льгот (по налогам, по арендной плате)?

8. Что такое «иные объекты гражданских прав» (определение государственной или муниципальной преференции)?

9. Каковы направления работы ФАС России по контролю государственной или муниципальной преференции?

10. Какие правовые последствия влечет нарушение порядка предоставления государственной или муниципальной преференции?

Глава 12. Антимонопольные требования и контроль проведения торгов и запроса котировок цен на товары, заключения договоров публичных закупок с финансовыми организациями, а также договоров в отношении государственного и муниципального имущества

Хозяйственная практика, осуществляемая в интересах, как частных, так и публичных, разработала, в зависимости от целей и видов сделок, хозяйственных задач и публичных интересов, стоящих перед субъектами сделки, различные формы и процедуры их заключения. В том числе, можно классифицировать такие формы и процедуры на конкурентные и неконкурентные. Наличие неконкурентных процедур может обуславливаться, например, наличием устойчивых хозяйственных взаимосвязей заказчика и исполнителя на протяжении многих лет, или наличием фактического или легального (в силу закона) монополиста на рынке, когда нет целесообразности проводить конкурентные процедуры закупок и др. Иными словами могут существуют обоснованные предпосылки заключения контрактов с единственным поставщиком.

В иных случаях для заказчика предпочтительнее бывает применять конкурентные процедуры, которые позволяют выбрать лучшее предложение, в том числе по цене, срокам исполнения, качеству и функциональным характеристикам товара, последующего обслуживания, в том числе цене такого обслуживания и т.д.

Одним из конкурентных способов заключения контрактов являются торги, двумя формами которых ГК РФ называет конкурсы и аукционы. Согласно ГК РФ применение в гражданском обороте торгов, как формы заключения договора, является добровольным выбором контрагента, инициирующего договорную процедуру, например, по закупке товаров для нужд организации. Однако, в некоторых сферах антимонопольным и отраслевым законодательством установлена обязанность заключения договоров только на торгах, например, в антимонопольном законодательстве – эта обязанность адресована публичным органам, совершающим сделки в отношении государственного или муниципального имущества. Также такая обязанность предусмотрена, например, в земельном законодательстве, лесном и водных кодексах в отношении договоров о передаче прав на земельные участки, в том числе участки лесного, водного фонда.

Как правило, обязанность заключения сделок на торгах адресована публичным, властным субъектам, распоряжающимся правами на публичное имущество. Во многом установление обязанности проведения торгов при заключении сделок связано с целями обеспечения конкуренции в соответствующих сферах, а также в ряде случаев рядом иных публичных интересов, например, с экономией публичных финансовых средств.

Помимо установления императивного требования заключать определенные сделки на торгах в целях защиты конкуренции законодательство также устанавливает проконкурентные механизмы проведения самих торгов. При этом данные проконкурентные механизмы можно разделить на два вида:

- проконкурентные механизмы, заложенные в процедуре проведения торгов. Они устанавливаются в законе или подзаконном акте, определяющем процедуру проведения торгов. К таким механизмам можно отнести, например, установление обязанности размещения информации о торгах в сети интернет в установленные сроки или установление ограниченного, закрытого перечня требований к участникам торгов и т.д.;

- специальные антимонопольные требования к торгам, установленные в антимонопольном или отраслевом законодательстве за рамками процедуры проведения торгов.

Таким образом, можно выделить три вида проконкурентных механизмов заключения отдельных видов сделок, связанные с торгами:

- установление обязанности заключения сделок на торгах;

- антимонопольные требования к торгам;

- проконкурентные механизмы процедуры проведения торгов и заключения сделок по итогам торгов.

Проконкурентные механизмы процедуры проведения торгов могут варьироваться в зависимости от целей, задач, иных факторов, предопределивших содержание конкретного вида отраслевого законодательства, установившего обязанность заключения сделок на торгах. Механизмы второй группы – специальные антимонопольные требования – носят универсальный характер и применимы к самым разным сферам, в которых законодательством установлена обязательная процедура торгов.

В настоящей главе будут рассмотрены антимонопольные требования к торгам, обязанности-требования по обязательному проведению торгов, установленные в антимонопольном и отраслевом законодательстве, а также правовое регулирование антимонопольного контроля за соблюдением указанных обязанностей.