2015-02-18
1124
--------------------------------
<*> На встрече с председателем Международного Суда ООН Швебелом нами был задан вопрос: "Комиссия международного права принимает положения в расчете на то, что они уже являются или станут частью международного права. В дальнейшем некоторые из них признаются Судом в качестве норм позитивного международного права. Не является ли это новым явлением в формировании международного обычного права?" Ответ: "Новым является то, что этот подход вошел в постоянную практику Суда, которая важна тем, что она ускоряет инкорпорирование результатов работы Комиссии в совокупность норм обычного международного права... Конечно, Суд не бездумно придерживается этого подхода, а тщательно изучает вопрос о том, является ли тот или иной проект статьи, сформулированный Комиссией, отражением обычного международного права или развитием такового" (Док. ООН. A/CN. 4/SR. 2585. 1999. June 17. P. 9).
Авторитетным свидетельством позиции государства является его законодательство. Комиссия международного права ООН довольно широко очертила круг соответствующих актов, включив в него все акты законодательных органов, а также постановления и даже заявления исполнительных и административных органов.
В связи с этим можно заметить, что одной из причин усиления роли обычая являются противоречия между законодательной и исполнительной властями государств. Первая существенно контролирует процесс заключения договоров, но в значительной мере отстранена от участия в формировании обычных норм. В результате исполнительная власть имеет возможность самостоятельно участвовать в создании обычных норм, нередко игнорируя позицию законодательной власти.
После того как выяснилось, что сенат США едва ли даст согласие на ратификацию Конвенции ООН по морскому праву 1982 г., Президент Р. Рейган заявил, что все положения Конвенции, кроме положений о режиме ресурсов морского дна, являются обычными нормами. Профессор Йельского университета М. Ризман констатировал: "Так одним заявлением Президента большое число положений Конвенции, содержащей немало нового, были превращены в обычное право и, следовательно, стали обязательными для США без всякого участия сената" <*>.
--------------------------------
<*> Calif. ILJ. 1987. N 1. P. 134.
Растет роль судов государств в реализации норм международного права. В результате их практика приобретает большее значение как доказательство обычных норм <*>.
--------------------------------
<*> См.: Лукашук И.И. Международное право в судах государств. СПб., 1993.
Новым является то, что все более важную роль в формировании обычных норм играют акты международных органов и организаций. В практике Международного Суда ООН они стали одним из главных доказательств обычного права <*>. Если в прошлом доминировали одно- и двусторонние доказательства, то ныне, когда процесс создания обычных норм стал коллективным, на первый план выдвигаются доказательства многосторонние: конвенции, резолюции международных совещаний и организаций. Общеизвестно значение Заключительного акта Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г. как доказательства содержания основных принципов международного права.
--------------------------------
<*> Роль резолюций Генеральной Ассамблеи ООН в формировании обычных норм основательно рассмотрена в Консультативном заключении Международного Суда о ядерном оружии (ICJ. Reports. 1996. Paras. 70).
В общем, можно сказать, что акты международных организаций дали обычаю второе дыхание. С их помощью обычные нормы формируются, фиксируются, толкуются, проводятся в жизнь. Благодаря им удалось преодолеть ряд традиционных недостатков обычая. Теперь он стал создаваться довольно быстро, в более четких формах, его содержание стало общедоступным. Резолюции содействуют утверждению обычая в практике, адаптируют его содержание к новым условиям, что упрочивает связь обычая с жизнью.
Продолжительность практики никогда не имела решающего значения для признания обычая. Многое зависит от конкретных условий. При резких переменах и появлении новых проблем, требующих неотложного решения, обычная норма может складываться в результате единственного прецедента. Запуск Советским Союзом первого искусственного спутника и молчание государств означали появление обычной нормы о праве безвредного пролета в космосе над территорией иностранных государств. Неслучайно идея моментального обычного права находит признание в доктрине международного права.
В результате происходит изменение в соотношении практики и opinio juris. Если в прошлом главная роль отводилась первой, то теперь - второму <*>. При формировании норм общего международного права основную роль теперь играет протест. Нет протеста, значит государство согласно с новой обычной нормой.
--------------------------------
<*> См.: Huesa Vinaixa R. El nueva alcante de la "opinio juris" en el derecho international contemporaneo. Valence, 1991.
Остро встал вопрос о том, может ли резолюция международного органа выражать opinio juris. Международный Суд ООН счел, что opinio juris может быть, хотя и со всеми предосторожностями, выведено из отношения государств к определенным резолюциям Генеральной Ассамблеи ООН.
В Консультативном заключении Международного Суда ООН о правомерности угрозы применения или применения ядерного оружия говорится, что "резолюции Генеральной Ассамблеи, даже если они не являются обязательными, могут иногда обладать нормативным значением. Они могут в определенных условиях служить свидетельством, важным для установления существования нормы или формирования opinio juris. Для определения того, относится ли это к данной резолюции Генеральной Ассамблеи, необходимо рассмотреть ее содержание и условия принятия; также необходимо установить наличие opinio juris относительно ее нормативного характера. Также серия резолюций может демонстрировать постепенное становление opinio juris, требуемое для установления новой нормы".
Нельзя сказать, что приведенное положение сформулировано достаточно четко для его практического применения. Скорее оно характерно для теоретического труда. Его существенное значение состоит в следующем:
- оно подчеркивает первостепенное значение opinio juris в формировании обычных норм;
- оно свидетельствует о растущей роли резолюций Генеральной Ассамблеи ООН в общем процессе формирования норм международного права;
- из него видно, сколь существенные перемены происходят в международном правотворческом процессе.
Из обычных норм состоит ядро всей международно-правовой системы - общее международное право, которое распространяет свое действие на всех субъектов, включая международные организации. Международный Суд ООН исходит из того, что общее международное право - это обычное право <1>. Это положение постепенно находит признание и в отечественной литературе <2>. Что же касается мировой литературы, то в ней это мнение является доминирующим <3>. Оно находит отражение и в судебной практике государств <4>.
--------------------------------
<1> См.: решение по делам о континентальном шельфе Северного моря // ICJ. Reports. 1969. Para. 63.
<2> Ф.Н. Ковалев констатировал: "Нарастает понимание нашими исследователями общего международного права как права обычного" (МЖМП. 1996. N 4. С. 167. См. также: Суверенiтет Украiни i мiжнародне право. Киiв, 1995. С. 31, 52).
<3> См.: Brownlie J. General Course on Public International Law // RdC. 1995. Vol. 255. P. 50.
<4> Федеральный конституционный суд Австрии определил, что к общепризнанным нормам международного права, являющимся частью федерального права, при всех условиях относится обычное международное право (см.: Walter R., Mayer H. Grundriss der osterreichischen Bundesverfassungsrechts. Wien, 1988. S. 85).
Международное обычное право создается и изменяется общими усилиями субъектов, международным сообществом в целом. Это не означает единогласия. Как уже говорилось, необходимо достаточно представительное большинство, представительное не только в количественном отношении. Оно должно представлять основные политические и правовые системы, а также все континенты.
Общее международное право опирается на презумпцию универсальности действия его норм, поскольку является правом международного сообщества в целом. Поэтому любое государство, в том числе и вновь образованное, обязано уважать это право, что является необходимым условием членства в сообществе. В международном сообществе, как и в любой иной демократической социальной системе, обнаруживается тенденция к усилению роли представительного большинства.
На этом основании юристы констатируют коренные перемены в правотворческом процессе. Насколько далеко идут в квалификации этих перемен, можно судить по высказыванию швейцарского профессора Б. Аби-Сааба: "...мы можем говорить об "обычае", но то, что под этим понимаем, фактически является совершенно иным видом правового процесса, который на самом деле носит законодательный характер" <*>.
--------------------------------
<*> Making Better International Law. N.Y., 1998. P. 73. Аналогичное мнение высказал германский профессор Б. Зимма (Ibid. P. 77).
В этом положении видится определенное преувеличение. Дело в том, что каждое государство вправе заявить о непризнании той или иной новой нормы обычного права. В таком случае она не будет иметь для него юридической силы. Действует норма решительно возражающего (persistent objector) <*>. Непризнание должно быть четко выраженным и недвусмысленным. Решительно возражающий не принимает норму в целом. Принятие обычной нормы с оговоркой считается недопустимым, что подтверждалось и Международным Судом <**>.
--------------------------------
<*> См.: Charney J. The Persistent Objector Rule and the Development of Customary International Law // BYBIL. 1985.
<**> См.: ICJ. Reports. 1969. P. 38 - 39.
В связи с этим следует подчеркнуть принципиальное положение, имеющее значение как для договорных, так и для обычных норм: они не могут обрести силу без согласия наиболее заинтересованного государства, разумеется, если таковое имеется <*>.
--------------------------------
<*> Международный Суд считает "необходимым условием" создания норм общего обычного права поддержку нормы государством, "интересы которого затронуты особо" (решение по делам о континентальном шельфе Северного моря) // ICJ. Reports. 1969. P. 74, 77).
Тем не менее нельзя недооценивать значение перемен в правотворческом процессе. Весьма показательна в этом плане реакция американской доктрины. Появились работы, провозглашающие закат обычного права. Их авторы особо подчеркивают, что США "не признают нормы, которые ограничивают их суверенные полномочия без ясно выраженного согласия" <*>. Доказывают необходимость отказа от существующего положения, согласно которому международное обычное право является частью обычного права США, особенно если речь идет о новом международном обычном праве.
--------------------------------
<*> Kelly P. The Twilight of Customary International Law // Virginia JIL. 2000. N 2. P. 542.
Обычная норма общего международного права может быть изменена или отменена только новой нормой такого же характера. Происходит это тем же путем, что и ее создание.
В отличие от общего международного права партикулярный обычай выражает особые интересы ограниченного круга государств. Поэтому для его формирования необходимо согласие всех заинтересованных государств.
Таким образом, международное сообщество осознало потребность упрочения позиций общего международного права. Многие области сотрудничества могут регулироваться лишь нормами универсального действия. Необходим достаточно эффективный способ формирования значительного числа норм в сравнительно короткие сроки. Как это ни парадоксально, но к решению новых задач было привлечено, казалось бы, наименее подходящее средство, которое многими было осуждено на неизбежную утрату своих позиций. Таким средством явился международно-правовой обычай, правда, не традиционный, а современный. Обычай продемонстрировал удивительную способность к адаптации к новым условиям, к решению задач, непосильных договорам.
В заключение напомним, что международное право развивается не только путем создания новых принципов и норм, но и в результате обновления, развития содержания уже существующих. Это происходит как в обычном, так и в договорном правотворческом процессе.
3. Создание договорных норм
Договору всегда принадлежала важная роль в формировании международного права. Это издавна отмечали российские специалисты <*>. Усложнение задач международно-правового регулирования обусловило дальнейшее усиление роли договоров. С этим фактом не спорят, а вот относительно роли договоров в правотворчестве существуют противоположные мнения.
--------------------------------
<*> См.: Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. СПб., 1898. Т. 1. С. 393; Командировский Л.А., Уляницкий В.А. Международное право. М., 1908. С. 116.
Высказано даже такое мнение, будто в настоящее время договор - единственное средство формулирования международных правил (Дж. Гендри, США). С другой стороны, весьма распространено мнение, что договоры не являются источниками общего международного права (Б. Ченг, Великобритания).
Характерная черта современного международного права - рост числа и значения многосторонних договоров, которые за последние десятилетия преобразовали его основное содержание, создали в нем новые отрасли. Только в рамках ООН заключено свыше 200 договоров. Есть основания полагать, что этот процесс получит дальнейшее развитие.
Как уже отмечалось, воздействие на общее международное право многосторонние договоры оказывают не в качестве прямых источников, а содействуя созданию обычных норм. Объясняется подобное положение прежде всего тем, что даже договор, рассчитанный на всеобщее участие, обязателен лишь для его сторон.
Еще в меньшей мере можно считать, что источниками общего международного права могут быть двусторонние договоры, хотя им и принадлежит огромная роль в правовом регулировании международных отношений. Они создают нормы лишь для участников, на общее международное право влияют как разновидность практики, при этом весьма авторитетной.
Рост числа и значения многосторонних договоров объясняется умножением количества глобальных проблем, урегулирование которых возможно лишь совместными усилиями государств. В том же направлении действует необходимость поддержания глобального мирового порядка на основе общих для всех государств принципов и норм.
Создание множества многосторонних договоров было бы невозможно без международных организаций. Они предоставляют постоянную организационную основу для разработки проектов договоров, обеспечивают участие экспертов высокой квалификации и т.д. Современные договоры требуют высоких профессиональных знаний, причем не только юридических, но и специальных, например в таких областях, как военные науки, транспорт, связь, здравоохранение и т.д.
Формы участия международных организаций в правотворческом процессе многообразны. На сессиях Генеральной Ассамблеи ООН выясняются потребности и возможности создания новых норм, в том числе и путем заключения многосторонних договоров. В результате подготавливается почва и инициируется их подготовка. Порой не участвующие в договоре государства призываются присоединиться к нему и тем самым содействовать его вступлению в силу или расширению сферы действия содержащихся в нем норм.
Нередко в своих резолюциях организации определяют также принципы и нормы, подлежащие воплощению в договорах.
Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН сыграли первостепенную роль в создании комплекса договоров по правам человека.
Они предшествовали заключению и таких договоров, как Договор о нераспространении ядерного оружия, Договор о мирном использовании космического пространства и т.п.
В общем, международные организации вносят вклад в социализацию международного права, с тем чтобы оно отражало интересы международного сообщества в целом.
Сказанное относится и к специализированным учреждениям ООН, которым сегодня принадлежит главная роль в регулировании сотрудничества в специальных областях. В немалой мере это осуществляется путем подготовки многосторонних договоров. Значительное число таких договоров подготовлено Международной организацией труда (МОТ) и Организацией Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО). Что же касается других организаций, занятых в области транспорта, связи, здравоохранения и т.п., то для них форма договора оказалась недостаточно динамичной. Поэтому Международная организация гражданской авиации (ИКАО), Всемирный почтовый союз, Всемирная организация здравоохранения (ВОЗ) и др. принимают регламенты, содержащие не правовые, а административные и технические нормы.
К международному правотворческому процессу привлекается и национальное право государств. На протяжении многих лет международное право развивалось на базе опыта внутригосударственного права. Сегодня гораздо больше учитывается специфика международной жизни и международного права, усиливается обратное влияние последнего на национальное право. Так, международные нормы о правах человека целиком основаны на опыте национального права, взяв из него лучшее. А в дальнейшем уже международное право оказало огромное влияние на институт прав человека в национальном праве многих государств.
4. Роль неправовых норм в международном правотворческом процессе
Правотворческий процесс опирается на имеющийся опыт. Все живое предпочитает идти испытанным путем. Опытным путем отбираются наиболее целесообразные правила поведения. Это упрощает принятие решения, экономит силы. В международных отношениях роль неформальных стандартов поведения весьма значительна. В целом государства предпочитают поступать так, как принято. Привычное поведение встречает меньше сопротивления, чем неожиданное. Так, отбираются оправдавшие себя правила, образуя нормы обыкновения (usage), международной вежливости (comitas gentium), т.е. правила, принятые в практике, но не обладающие юридической силой. Такие правила могут лечь в основу как обычных, так и договорных норм. Издавна известна истина - право создается опытом (leges experientia facit).
Мы подошли к еще одной особенности формирования современного международного права. Имеется в виду растущее влияние на этот процесс иных, неправовых международных норм. К ним, помимо обыкновения и вежливости, относятся политические и организационные нормы, традиции, рекомендательные нормы.
Особо отметим усиление роли норм международной морали <*>. Нравственный уровень международного права становится выше. Юридические последствия этой тенденции немаловажны. Закрепляющие достигнутый уровень нравственности и гуманности международно-правовые нормы считаются действующими, несмотря на значительные расхождения с практикой. Постановления Женевских конвенций о защите жертв войны 1949 г. далеко не всегда соблюдались в послевоенных конфликтах, и тем не менее их авторитет даже для не участвующих в них государств непререкаем.
--------------------------------
<*> См.: Дмитриева Г.К. Мораль и международное право. М., 1991.
Сказанное подтверждается и практикой Международного Суда ООН, решения которого обнаруживают в этом вопросе определенную тенденцию. Суд зачастую игнорирует недостаточность доказательств общей практики в тех случаях, когда полагает, что моральные, гуманные принципы заслуживают признания государствами в качестве правовых.
Серьезное практическое значение приобрел принцип справедливости. Международный Суд ООН обосновывает свои решения ссылками на справедливость. Отсылки к ней все чаще встречаются и в договорах. Примером могут служить случаи распределения природных ресурсов и разграничения морских пространств. Исключительно велика роль принципа справедливости в формировании современного международного экономического права.
§ 2. Роль общественности
Рост значения международного права в защите жизненных интересов человека и общества привлекает к нему внимание широких слоев населения. Осознается тот факт, что в основе всех прав человека находится право на жизнь в безопасном мире и это право, впрочем как и многие другие, может быть обеспечено лишь в условиях надежного международного правопорядка. Общественность активно проявляет себя и в таких областях, как право окружающей среды, право безопасности, гуманитарное право, экономическое право.
Правда, есть авторы, полагающие, что общественное мнение не представляет собой ничего реального (Г. Моргентау, США). Мы далеки от мысли идеализировать народ, преувеличивать его возможности правильно оценивать сложные международные проблемы. Л.Н. Толстой говорил, что даже хорошие люди, сливаясь в толпу, не могут рассматриваться как защитники "народного смысла". Тем не менее когда проблема раскрывается во всей ее определенности и выясняется ее связь с интересами народа, тогда становится возможным удивительное по силе изъявление общественного мнения.
Главной сферой воздействия общественности на международное право является сфера внутригосударственная. Государственная власть в значительной мере зависит от успешной мобилизации общественной поддержки или по крайней мере от манипулирования массовым сознанием. Рост значения общественности для внешней политики вызвал к жизни особую функцию дипломатии - связь с общественностью.
Вместе с тем правящие круги не уделяют должного внимания развитию международно-правового сознания населения. Больше всего этому способно содействовать уважение права в политике. К сожалению, уровень международно-правовых знаний не только руководителей государств, но значительной части дипломатов оставляет желать лучшего. В общем, мир еще далек от преодоления рокового разрыва между умом, знаниями, с одной стороны, и политическим руководством - с другой <*>.
--------------------------------
<*> Мудрый шведский канцлер периода Тридцатилетней войны А. Оксеншерна говорил, что трудно представить, "как ничтожен ум, который управляет миром". С тех пор прошло более трех веков, но положение принципиально не изменилось.
В ряде стран изучение международного права до сих пор не считается обязательным элементом юридического образования. Отношение к международному праву выходит за рамки юриспруденции. Оно представляет собой одно из высших достижений цивилизации, призванное обеспечить цивилизованные отношения между народами. Поэтому международно-правовые знания - необходимый элемент общечеловеческой культуры.
Следует учитывать, что ныне международное право стало слишком сложным явлением, овладеть которым могут лишь специалисты. Поэтому нереально требовать от государственных деятелей и тем более от общественности широких познаний в этой области. Но знать основы международного права, иметь о нем общее представление необходимо.
Общественность оценивает поведение государств, руководствуясь не столько правом, сколько моралью. При этом не учитывается специфика морали, действующей во взаимоотношениях государств. Такая ситуация открывает возможности для злоупотребления путем противопоставления международному праву бытового морального сознания со значительными элементами национализма. Такого рода моральная легитимация правонарушений получила распространение в практике могучих держав.
Сказанное ранее нельзя игнорировать при определении значения институтов прямого народовластия для международного права. Особое место в этом плане занимает референдум. В отличие от прошлого в наше время внешнеполитические и международно-правовые вопросы стали чаще решаться на референдуме, например, в странах Европейского союза по относящимся к нему международно-правовым актам. Определенную роль может играть и опрос общественного мнения.
Для формирования общественного мнения первостепенное значение имеют средства массовой информации. К сожалению, правовая культура корпуса журналистов невысока, что не может не сказаться на уровне развития правосознания населения.
Международные акты регулярно подчеркивают значение общественности для повышения эффективности международного права. В документе ООН еще 1968 г., посвященном кодификации международного права, подчеркивалось значение поддержки общественного мнения для успеха такой кодификации, особенно на заключительной стадии принятия государством разработанных документов.
Международные акты создают нормативную основу для деятельности народной дипломатии. Итоговый документ Венской встречи СБСЕ 1989 г. представляет собой своеобразный кодекс народной дипломатии. Особое внимание уделяется развитию международных контактов между теми представителями общественности, которым принадлежит главная роль в формировании общественного сознания: преподавателями, учеными, журналистами.
Весьма распространено мнение, будто правда целиком на стороне тех, кто отстаивает всемерное повышение роли общественности. Думается, однако, что всякое излишество вредно. Проблемы внешней политики и международного права отличаются особой сложностью. На долю любителей здесь остается немногое. Политике необходимы научная основа и высокий профессионализм. Даже парламент со всеми своими комитетами не в состоянии взять на себя главную роль в этой области. При всех условиях нельзя решать международные проблемы на митингах.
Для того чтобы общественность могла оказывать влияние на международное правотворчество, она должна быть соответствующим образом организована и вооружена профессиональными знаниями. Подходящая форма была найдена в неправительственных организациях (НПО). В настоящее время насчитывается примерно 5 тыс. НПО, специализирующихся в различных областях международных отношений (разоружение и безопасность, защита окружающей среды, права человека и др.). Началом международно-правового признания роли НПО явилась ст. 71 Устава ООН: "Экономический и Социальный Совет уполномочивается проводить надлежащие мероприятия для консультации с неправительственными организациями, заинтересованными в вопросах, входящих в его компетенцию".
Не только ЭКОСОС, но и Генеральная Ассамблея ООН стала шире привлекать к своим мероприятиям НПО, в том числе для подготовки и участия в международных конференциях. Так, на Стокгольмской конференции по окружающей среде были представлены 113 правительств и 225 НПО. В 1978 г. Генеральная Ассамблея ООН созвала конференцию НПО по вопросу проблемы разоружения, которая должна была обсуждаться на ее специальной сессии. На самой сессии один день был посвящен заслушиванию выступлений представителей НПО. Расширяющееся привлечение НПО к международному правотворчеству представляет существенную новеллу в этом процессе.
§ 3. Роль доктрины международного права
Право представляет собой сложное социальное явление. Поэтому теория всегда играла существенную роль в его создании. Напомним, что "храм римского правосудия" - Дигесты Юстиниана представляли собой свод выдержек из трудов римских юристов. С другой стороны, недостаточное внимание к теории всегда было одной из причин низкого уровня правовых систем. Эразм Роттердамский писал: "Глупость создает государства, поддерживает власть, религию, управление и суд". Внешняя политика не является в этом отношении исключением. Многие ее доктрины весьма примитивны.
В формировании международного права трудам юристов принадлежит особая роль. Напомним, что именно в этих трудах была высказана сама идея его создания. Информация о формировавшей нормы практике государств была малодоступна. Поэтому дипломаты и судьи широко использовали труды теоретиков для доказательства существования тех или иных норм. Подобное положение давало доктрине значительную возможность участвовать в правотворческом процессе.
Вплоть до XX в. высказывалось мнение, согласно которому международное право является правом ученых, доктринальным правом. Труды ученых называли суррогатом права. Ссылки на них встречаются и в современной дипломатической практике. Довольно часто использовал труды ученых в своих выступлениях А.Я. Вышинский, единственный министр иностранных дел СССР, который был знаком с доктриной международного права, понимал ее возможности и использовал ее в интересах определенной политики.
Надо сказать, что доктрина международного права всегда страдала национализмом. С этим приходится считаться и сегодня. Вместе с тем усиливается процесс интернационализации доктрины. Более широко трактуются национальные интересы, определяется их связь с интересами упрочения международного правопорядка. Растет самостоятельность доктрины, которая реже уступает дорогу практической политике.
Особое значение имеет коллективное мнение юристов разных стран. Оно находит выражение в документах таких общественных организаций, как Ассоциация международного права, Институт международного права и др. В международных органах, занимающихся подготовкой проектов конвенций, значительное число членов составляют профессора международного права. Примером может служить Комиссия международного права ООН. При подготовке проектов ею широко используются труды ученых.
