Б.А. Кистяковский

РАЦИОНАЛЬНОЕ И ИРРАЦИОНАЛЬНОЕ В ПРАВЕ.*

Относительно правильности того или иного определения права юристы очень много спорят. Но есть одна черта в праве, которая так или иначе в той или иной форме признается всеми. Ни один юрист не станет отрицать того, что право или состоит из норм, или, по крайней мере, получает одно из своих выражений в нормах. Разногласия происходят уже относительно того, откуда берутся эти нормы и в чём их существенная особенность. Здесь одни утверждают, что нормы устанавливаются какими-нибудь внешними авторитетами, по преимуществу государственной властью, другие думают, что они вырабатываются социальными отношениями и их развитием, третьи доказывают, что они постепенно слагаются и кристаллизируются из соответственных психических переживаний; наконец, четвёртые глубоко убеждены в том, что нормы коренятся в экономическом сознании человека, создающем оценки и определяющем должное и не должное, независимо от естественного хода вещей. Однако, этот давнишний спор не интересует нас в данный момент. Для нашего исследования может послужить исходной точкой рассмотрение общепризнанных элементов права.

Итак, право состоит из норм или получает своё выражение в нормах. Но нормы это правила, это общие высказывания о том, как надо поступать и как не надо, или что каждый должен делать и чего не должен. Уже то, что нормы являются высказываниями, показывает, что они создаются человеческим умом, они результат разумной деятельности человека. К тому же это не просто высказывания, а высказывания, имеющие общий характер. Правовые нормы обладают общностью в двух отношениях. Подобно всяким правилам они, прежде всего, общи по содержанию. Ведь даже правила, придуманные каким-нибудь отдельным лицом для себя самого, заключают в себе всегда какое-нибудь общее положение, - именно, что при определенных обстоятельствах надо действовать известным образом. То же общее положение, несомненно, заключается и во всякой правовой норме. Следовательно, всякой правовой норме присуща в первую очередь эта внутренняя логическая общность. Но затем так как правовая норма представляет собой не индивидуальное, а социальное правило, то ей присуща, так сказать, и внешняя логическая общность. Она устанавливается не для одного лица, а для всех лиц, принадлежащих к данной общественной группе. В сознании всякая правовая норма сопровождается убеждением, что согласно с правилом, выраженным в ней, должно действовать не одно какое-нибудь лицо, например, то, которое в данный момент сознаёт эту норму, а всякое лицо, для которого она по тем или иным причинам обязательна. Не подлежит сомнению, что есть этические нормы, которые претендуют быть обязательными для всякого человека или для всего человечества. Выше мы это достаточно выяснили и обосновали.[1] По видимому, существуют и правовые нормы, которые обладают, по крайней мере, той же логической всеобщностью.

Присущая правовой норме общность роднит её с логическим понятием. Но по самому характеру своей общности, именно в виду её двойственности, правовая норма гораздо сложнее простого понятия. Сопоставление первой общности, т.е. общности содержащегося в правовой норме положения, с содержанием понятия, а второй общности, т.е. сопровождающего норму убеждения, что она обязательна не для одного лица, а для всякого лица из данного круга лиц, с объёмом понятия было бы лишь аналогией. В действительности мы здесь имеем две вполне самостоятельные общности, и каждая из них имеет своё собственное общее содержание и свой собственный общий объём. Но, по видимому, эта возможность сопоставления первой общности с общностью содержания понятия, а второй общности с общностью объёма понятия является причиной того, что двойной характер общности нормы, а также и естественного закона, мало обращал на себя внимания. Во всяком случае, по своей общности правовая норма представляет как бы мультиплицированное понятие, ей присуща общность в квадрате.

Рациональное впервые было создано в истории умственного развития человека в виде логического понятия. Открытие понятия в греческой философии знаменовало величайший подъём в деятельности человеческого разума и намного столетий наложило свою печать на все научное развитие. До сих пор понятие остаётся наиболее типичным представителем рационального, оно является таковым и по существу. В нём рациональное воплощено наиболее просто и вместе с тем наиболее полно.

Правовая норма и как высказывание общего положения, и как установление общего долженствования есть также, несомненно, чисто рациональный продукт. Рациональное составляет основную и самую существенную черту её. Но рациональное в правовой норме всегда очень сложно и даже многообразно. Ведь уже по своему содержанию норма всегда состоит не из одного, а из нескольких понятий. Поэтому и выводы, получаемые из той или иной правовой нормы, даже чисто логическим путем, бывают очень различны и обыкновенно возбуждают много споров между юристами. Следовательно, в количественном отношении правовая норма не менее, а даже более рациональна, чем понятие, но в качественном отношении рациональное представлено в ней, как мы увидим ниже, не в столь чистом виде, как в понятии. Правовая норма гораздо более сложный продукт духовной деятельности человека, чем понятие, и поэтому элементы, составляющие её, отличаются большим разнообразием.

Итак, право, поскольку оно состоит из норм, есть нечто безусловно рациональное. Подобно понятиям оно создаётся разумом, без которого нормы не могли быть ни осознаны, ни сформулированы. Составляющие право нормы, будучи созданиями разума, стремятся вслед за понятиями стать выражением нормального и развитого сознания. Поэтому если бы право исчерпывалось нормами, то оно и шло бы прямым путём к осуществлению этого идеала.

Однако, право является не только совокупностью норм, а жизненным явлением. Все юристы согласны с тем, что право, для того чтобы быть правом, должно осуществляться в жизни. Иначе оно или уже не право, или ещё не право, т.е. его составляют или уже отжившие нормы, или ещё лишь возможные или желаемые нормы. Право в своём осуществлении, т.е. как жизненное явление, служит предметом исследования юристов под именем субъективного права, противопоставляемого праву объективному или праву, как совокупности норм. Но исследуя субъективное право, юристы всегда сводят его к ряду понятий о субъективном праве и этим путем совершенно стирают разницу и даже прямую противоположность между субъективным и объективным. Ведь в то время, как объективное право в силу того, что оно есть совокупность норм, состоит из ряда явлений, которые по самой своей природе родственны понятиям, субъективное право состоит из ряда явлений, которые по своей природе прямо противоположны понятиям. В жизни субъективное право дано в виде неисчислимого количества правовых отношений или прав и обязанностей, присвоенных всеми членами того или иного общества, связывающих их между собой и объединяющих в одно целое. Все эти правоотношения или все эти права и обязанности безусловно конкретны, единичны и индивидуальны. Каждое из них обладает своеобразными чертами, свойственными лишь ему и составляющими его особенность.

Таким образом, если мы возьмём субъективное право не таким, каким оно является в теории, т.е. не в виде обобщений, превращающих его в систему понятий, а таким, каково оно в жизни, то мы должны будем признать, что субъективное право всегда представляет собой конкретную совокупность единичных правоотношений и индивидуальных прав и обязанностей, существующих в том или ином обществе в определенный момент времени. Следовательно, по своей логической природе субъективное право прямо противоположно объективному. В то время как объективное право является совокупностью рациональных продуктов духовной деятельности человека, субъективное право является совокупностью жизненных фактов, имеющих правовое значение. Каждый такой факт в своей индивидуальности, в своём своеобразии, в своей повторяемости есть нечто безусловно иррациональное. Только с известным приближением или даже с натяжкой можно говорить о том, что в каждом таком факте воплощается та или иная правовая норма.

К тому же факты, из которых состоит субъективное право, постоянно меняются; они также текучи, как текуча сама жизнь; одни правоотношения возникают, другие исчезают, одни права и обязанности утверждаются, другие погашаются. В этом процессе постоянно меняющихся правовых явлений обыкновенно постепенно и медленно рождаются и принципиально новые правовые образования. Рационализация их путём нахождения соответственных правовых норм наступает часто значительно позже их возникновения. Это фактически возникающее право существует, следовательно, некоторое время только в виде иррациональных правовых фактов. Здесь мы имеем таким образом новое проявление несовпадения осуществляющегося или субъективного права в его конкретной действительности с объективным правом в его логической чистоте.

Поэтому надо признать фикцией отождествление права, заключающегося в правовых нормах, с правом, осуществляющимся в жизни в правовых отношениях и в индивидуальных правах и обязанностях. Но эта фикция очень удобна для теоретиков права. Она позволяет им под видом действующей системы права излагать лишь содержание действующих норм права, что, конечно, гораздо легче, особенно при современном господстве писанного права, чем описывать действительно существующий правовой порядок в той или иной стране. Впрочем, это отождествление не всеми признаётся и проводится. Его избегают те, кто провозглашает первенство не объективного, а субъективного права, а такое течение всегда существовало в юриспруденции. Так еще римский юрист Павел сказал: «non ex regula jus sumatur, sed ex jure, qnod est. regula fiat». Затем на вполне самостоятельном и первичном характере субъективных прав всегда настаивала школа естественного права. В ХЫХ столетии приоритет субъективного права защищал немецкий юрист Г.Ленц в виду того, что оно есть реальная основа права вообще.[2] У нас к заключению, что субъективному праву принадлежит первенство, пришел С.А. Муромцев при исследовании социальной природы права.[3] Наконец в наше время Р. Ленинг, анализируя само существо права, признал субъективное право первичным элементом его.[4] Во всех этих случаях критерием для решения того, что есть право, является право, осуществляющееся в жизни, или правовые факты, а не право, заключающееся в правовых нормах.

Понимание несовпадения субъективного права с объективным, приводит к требованию индивидуализации при применении объективного права и в частности при судебных решениях. Если бы субъективное право не представляло чего-то иррационального и логически вполне совпадало с объективным правом, то между ними существовало бы такое же отношение, как между родовым понятием и экземпляром того класса вещей или явлений, который определяется этим понятием. Тогда применение права заключалось бы в простом подведении или субсуммировании частного случая под общую норму. Среди юристов существует целое направление, склонное именно так смотреть на право и его применение. Геринг чрезвычайно метко окрестил эту юриспруденцию, назвав её «юриспруденцией понятий» (Begritfsjnrisprudenz). Фанатики этого логически конструктивного понимания права обыкновенно и настаивают на том, что всякое применение права представляет собой лишь чисто логическую операцию построения известного силлогизма. Норма права, которая подлежит применению, играет в этом силлогизме роль верхней посылки, тот случай, к которому она должна быть применена, есть нижняя посылка, а само применение – вывод. С этой точки зрения требование индивидуализации при применении правовых норм, конечно, логически бессмысленно. В противоположность этому те, кто выдвигает требование индивидуализации, как необходимого условия справедливого применения правовых норм, исходят из более углубленного понимания права, охватывающего его в целом, в частности они, следовательно, принимают во внимание иррациональную природу осуществляющегося или субъективного права. Это требование индивидуализации превосходно выражено в следующих словах С.А. Муромцева: «Существенная задача судьи состоит в индивидуализировании права. Если закон выражается общими правилами, то дело судьи в каждом случае придать такому общему правилу свой особый смысл, сообразный с условиями случая».[5] Ясно, что этот «особый смысл», который судья должен «придать общему правилу», не вполне совпадает с общим значением правила, иначе незачем было бы требовать, чтобы судья искал и находил его, соображаясь «с условиями случая», т.е. с правом, осуществляющимся в жизни. Но, конечно, это несовпадение, создаваемое индивидуализацией, не должно быть больше того, которое существует вообще между рациональным и общим, с одной стороны, и иррациональным и индивидуальным – с другой.

Иррациональная сторона права привлекает к себе внимание и становится заметной только тогда, когда право подвергается исследованию во всех его проявлениях, и не только в виде системы понятий и общих положений об объективном и субъективном праве, как это бывает в традиционных теоретических построениях правоведения. Первый, кто заявил протест против общепринятого абстрактного изучения права и выдвинул задачу изучения права в его жизненной целостности, был Гегель. Его метод исследования права и дал ему возможность первому обратить внимание на иррациональное в праве, которое он назвал элементом случайности в праве, признав его в то же время необходимо присвоенным всякому праву. По его словам, «законам и правовой расправе (Rechtspflege) присуща одна сторона, которая заключает известную случайность и которая состоит в том, что закон есть общее постановление, которое должно быть применено к единичному случаю. Если бы кто-нибудь захотел протестовать против этой случайности, то он бы только настаивал на абстракции».[6] Выраженное в этом и других местах Философии права Гегеля гениальное прозрение в чрезвычайно сложную и многостороннюю природу права связано со всей философской системой Гегеля. Но нет нужды в философских и тем менее в метафизических построениях для того, чтобы определить и выделить те две стороны права, которые создаются рациональными и иррациональными элементами, подходящими во всякое право. Многие из современных юристов, как теоретиков, так и практиков, считают нужным обращать особое внимание на иррациональное в праве и на его противоположность всему рациональному в нем для того, чтобы обеспечить наиболее правильное применение права. Это течение юридической мысли выражается наиболее ярко теперь у сторонников так называемого социологического метода, который они рекомендуют для розработки и применения права. Социологический метод в правоведении в том и заключается, чтобы судить о праве и принимать правовые решения не только на основании права, выраженного в нормах, но и права, осуществляющегося в жизни. Различие между этими двумя составными частями одного и того же правопорядка, не только определенно сознаётся, но и особенно выдвигается сторонниками этого метода. При этом они уже прямо указывают на то, что это различие является различием между общим или рациональным и индивидуальным или иррациональным. Так, один из сторонников этого метода, Г. Зинцегеймер, утверждает, что «правовая система во всех более передовых странах содержит только общие и абстрактные положения, жизнь не всегда своеобразна и конкретна. Вследствие этого и оказывается, что понятиям права часто не соответствуют явления жизни».[7] Затем, приведя целый ряд различных примеров и случаев противоречия между вышеуказанными составными частями права, г. Зинцгеймер с полным правом отмечает, что представленное им «обозрение возможного и действительного противоречия между действующей правовой системой и правовой действительностью достаточно для того, чтобы убедиться в том, что правовая действительность имеет самостоятельное значение рядом с действующей системой права».[8] Отсюда естественно вытекает призыв изучать правовую деятельность и считаться с нею при решении правовых вопросов. Этот призыв, который все чаще исходит из среды современных юристов, особенно отстаивающих социологический метод в правоведении, вызван не столько теоретическими интересами или стремлением к полноте научного и философского знания о праве, сколько самыми насущными запросами правовой жизни.

Итак, право, осуществляющееся в жизни, иррационально. Оно состоит из единичных, конкретных, индивидуальных правовых фактов. Здесь движение и развитие происходит от случая к случаю, от конкретного явления к конкретному явлению. По отношению к рациональному идеалу права, который так легко и так быстро можно додумать до конца, это – мир косности, тормозов и задержек. Но и рациональный идеал может быть реализован только в виде иррациональных фактов, и потому только они могут его действительно оправдать. С другой стороны, поскольку всякая правовая норма постоянна, пребывающа, консервативна, а жизнь непрерывно движется, изменяется, развивается, постольку отдельные иррациональные правовые факты могут являться вестниками и гонцами новых более совершенных правовых форм. Они могут быть предшественниками осуществления таких правовых идей, которые сознаются лишь немногими, или даже иногда опережать само развитие правовых идей.

Правовые факты, т.е. правовые отношения и индивидуализация права и обязанности, представляют наиболее непосредственную и бесспорную реальность права. Здесь право существует в неразрывной связи с материальными составными частями всякой общественной жизни. Естественно было предложить, что реальное право только и существует в этих фактах. Приблизительно к такому выводу и пришли некоторые из сторонников того взгляда, что среди различных элементов права субъективному праву принадлежит первенство над объективным. Так, например, по мнению Р. Ленинга, «объективное право в действительности состоит не в чём ином, как в абстракциях или общих представлениях, выведенных из тех еденичных представлений, которые мы называем субъективными правами».[9] И дальше он утверждает, что «положения объективного права суть лишь абстрактные высказывания о субъективных правах».[10] Если бы этот взгляд, сводящий правовые нормы только к общим понятиям, выведенным из правовых фактов и представлений о них, был верен, то объективное право было бы чистой рациональной формой права, лишённой каких бы то ни было фактических элементов. Чтобы решить этот вопрос, мы должны проанализировать правовые нормы и их составные части более подробно, чем это сделано нами в начале этого очерка.

Всякая правовая норма заключает в себе, как мы видели, прежде всего ряд понятий. Понятия образуются из впечатлений и представлений, т.е. из известных психических переживаний. Но возникая из психических переживаний понятия, как научные образования, стремятся освободиться от них. Чем совершеннее научное понятие, тем меньше элементов психического переживания входит в него. Наконец идеальное научное понятие должно быть совершенно свободным от всех психических элементов, т.е. от всех иррациональных переживаний, и быть чисто рациональным образованием.[11] Понятия составляющие правовые нормы, тоже являются, как мы видели, рациональными образованиями, так как они общи, и эта общность придаёт им определенное, устойчивое и точное значение. В этом отношении понятия, входящие в правовые нормы, и научные понятия обладают одними и теми же свойствами сходны между собой. Но можно ли сказать, что и во всем остальном понятия, которые заключаются в правовых нормах, тождественны научным понятиям, и ч то в частности для первых понятий идеалом является та же абстрактность, та же свобода от всех психических иррациональных переживаний, как и для вторых? Достаточно вспомнить о том, что правовые нормы и право вообще служат жизненным практическим задачам, чтобы придти к отрицательному ответу на поставленный вопрос.

Действительно, понятия в правовых нормах в соответствии с теми целями, которым они служат, приобретают и иной характер, чем научные понятия. Чтобы убедиться в этом, возьмём какую-нибудь правовую норму, хотя бы заключающуюся в первом параграфе немецкого гражданского кодекса. Она гласит: «правоспособность человека начинается с момента его рождения». Уже первое понятие в этой норме –«правоспособность»- вызывает у вас массу психических переживаний, связанных с социальными и этическими ощущениями, представлениями, импульсами, идеями и т.д. В связи с ним мы представляем себе интересы государства, общества и семьи, мы испытываем различные отчасти смутные чувства, смотря по обстоятельствам, то чувства как бы удовлетворения человеческого достоинства или как бы преклонения перед величием принципов гуманизма, то чувства жалости к каждому человеку, каков бы он ни был, мы думаем об этическом значении каждого лица, о равноценности человеческих личностей, о человечестве вообще и т.д., и т.д. Одним словом, это понятие вызывает в нас целую вереницу чувств, ощущений, представлений и идей. Конечно, в силу общей нашей склонности к логическому мышлению это по большей части новые понятия и новые представления, но самое основное, испытуемое нами в связи с этим понятием, заключается в душевных переживаниях. То же самое надо сказать и обо всех остальных понятиях, составляющих вышеприведенную норму права.

Впрочем, может быть, воспринимать так содержание правовых норм не должно; может быть предоставление свободы всем мыслям и душевным переживаниям, вызываемым юридическими и вообще связанными с правом понятиями, является не соответствующее ни сущности, ни задачам права реагирование на него; может быть, чем суше, чем схематичнее, чем абстрактное будет наше отношение к правовым нормам, тем оно будет правильнее? Нельзя не отметить того, что ещё сравнительно недавно общераспространённым был именно такой взгляд на право, который сводил всё применение его к логическо-конструктивной деятельности. Теперь этот взгляд сменился пониманием того, что право апеллирует не только к мыслительной деятельности и логическому аппарату человека, но и захватывает всего человека, что оно связано со всем разнообразием нашей жизни и затрагивает все богатство наших душевных движений. Следовательно, мы не должны подавлять в себе тех сложных душевных переживаний, которые, вызывают в нас правовые нормы, и стремиться только к мыслительной обработке их, как это бывает во всякой научной деятельности и в том числе в исследованиях по теоретической юриспруденции. Напротив, жизненное, а не теоретическое отношение к праву в том и заключается, что правовые нормы воспринимаются не как логические схемы, а вместе с чрезвычайно сложными и разносторонними душевными переживаниями.

Но далее, никогда не надо забывать, что все перечисленные душевные переживания, высказываемые идейным содержанием правовых норм, не составляют достояние лишь одной какой то души, которая в полной обособленности и изолированности их испытывает. Ошибочно также думать, что эти душевные переживания испытывают только члены одной определенной группы лиц, например, исключительно профессиональные юристы. Напротив они свойственны в той или иной интенсивности, ясности и сознательного отношения к ним всем членам общества. Во всякий данный момент при наличии соответствующих поводов они вызываются к жизни и к активному проявлению в любом сознании и во всех них вместе. Все это заставляет признать, что бытие правовых норм, несмотря на то, что они состоят из понятий, заключается в чем-то гораздо большем, чем бытие научных понятий.

Наконец, и это самое главное, все душевные переживания, вызываемые правовыми нормами, концентрируются и заостряются в убеждении, что они должны осуществляться. К тому же это убеждение, будучи всеобщим, не остаётся просто убеждением; оно вместе с тем приводит к тому, что нормы осуществляются. Само осуществление не является лишь одним единичным происшествием, а постоянно повторяется. Иными словами, оно слагается из массы единичных осуществлений. Таким образом правовые нормы живут не только в сознании всех членов общества, но и в массе единичных случаев; известная сторона последних может рассматриваться, как воплощение правовых норм. Это и придаёт существованию правовых норм чрезвычайно многообразные проявления и формы. Ничто подобное не свойственно научным понятиям. Однако объективное право своим многоликим существованием не представляет чего-то совершенно исключительного. В культурной деятельности человека вырабатываются и другие духовные продукты, которые так же как и право, соединяют в себе духовную природу с вполне конкретными воплощениями. Таковыми являются произведения литературы и искусства. Бытие правовых норм больше всего и похоже на бытие этих культурных благ.

Конечно произведения литературы и искусства, как продукты человеческого духа, принято считать по преимуществу рациональными явлениями. Поскольку, следовательно, объективное право на них похоже, мы должны отметить в нём ещё одну рациональную черту. Но нельзя упускать из вида, что рациональность этих культурных благ по сравнению с рациональностью понятий лишь относительна. В частности иррациональная сторона объективного права особенно ярко обнаруживается, если мы снова вспомним, что ему неизменно свойственно быть элементом сознания людей. Более углублённый анализ восприятия правовых норм приводит, как мы видели, к убеждению, что основание его составляют именно душевные переживания. Но душевные переживания иррациональны, в этом их основное отличие от чисто интелектуальных логических процессов, выливающихся в понятия суждения и построения. Всё это и заставляет нас признать, что, хотя сами по себе правовые нормы являются рациональными построениями. в основании их лежат иррациональные психические переживания и восприятие их необходимо связано с этими переживаниями.

На то обстоятельство, что в нашем сознании право воспринимается прежде всего не как понятие, а как психическое переживание, первый обратил внимание Бирлинг.[12] Предвестниками этого взгляда на право можно считать тех теоретиков права, которые видели основание права в так называемом «правовом чувстве» – очень неясном и неопределенном психическом состоянии. Но разработал эту идею в законченную теорию права и сделал её научно плодотворной Л.И. Петражицкий в сочинении «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». Однако и Бирлинг, и Л.И. Петражицкий усматривают психические переживания главным образом в представлениях о субъективном праве. Что касается объективного права, то Бирлинг не вполне ясно отдаёт себе отчёт о его психической природе, хотя склонен видеть в нём по преимуществу абстракции. Напротив у Л.И. Петражицкого совершенно определённый взгляд на объективное право; он безусловно отрицает то, что основание его составляют жизненные психические переживания. В непризнании реального значения за объективным правом он занимает самую крайнюю позицию, так как не удовлетворяется сведением его к абстракциям, а стремится доказать его иллюзорность. С этой целью он создаёт даже целую теорию особых психических явлений, которые он называет «эмоциональными проекциями или фантазмами».[13] Однако, ближайший анализ теоретических построений Л.И. Петражицкого убеждает в том, что он не считает реальными психическими переживаниями и объявляет иллюзией не сами правовые нормы, а известное понимание их. Он имеет в виду главным образом то учение о правовых нормах, как «общей воли» народа или государства, которое так недавно было очень распространено среди юристов-теоретиков.

Для отрицания того, что не только правовые отношения, но и правовые нормы составляют содержание душевных переживаний, нет никаких оснований. В самом деле, почему, когда я заключу договор о найме квартиры, психические переживания выльются только в состояниях сознания, связанных с мыслями о том, что хозяин дома должен мне предоставить квартиру, а я обязан уплачивать ему квартирную плату? В противоположность этому, почему состояние сознания, связанное с мыслями о том, что договор надо исполнять, что обстоятельства связывают, что при договоре найма за услугу, вещь или помещение должен быть уплачен денежный эквивалент и т.д., не будут заключать в себе никаких психических переживаний? Если же мы перейдем к рассмотрению процесса создания норм особенно в его современных социальных и политических, а не государственно-правовых формах, то мы должны будем признать, что все его стадии, как-то: возникновение первой мысли о необходимости установления известной правовой нормы, агитация в пользу неё, обсуждение её желательности или нежелательности и т.д., подготавливают почву для того, чтобы предполагаемая норма после того, как она получит санкцию, т.е. станет действительно правовой, воспринималась между прочим и как совокупность переживаний. Именно связь правовых норм с жизнью и их служебная роль приводит к тому, что они не могут оставаться только отвлечениями, только общими положениями, но и должны переживаться со всем многообразием впечатлений, возбуждаемых теми отношениями, в которых правовые нормы осуществляются. Вообще, абстрактное и общее, заключающееся в правовых нормах, совсем иного типа, как мы установили выше, чем абстрактное и общее, заключающееся в научных понятиях. Поэтому и роль его в нашей душевной жизни иная. Итак, всесторонний анализ восприятия нашим сознанием правовых норм убеждает нас в том, что это восприятие необходимо связано с чисто иррациональными душевными переживаниями.

До сих пор мы рассматривали воздействие на психику правовых отношений и правовых норм, как чисто интелектуальных образований. Но такое рассмотрение основано на отвлечении одной стороны правовых отношений и правовых норм, притом не самой существенной. Если с методологической точки зрения оно правомерно, то по существу оно крайне односторонне. Ведь правовые нормы, пребывая в сознании, оказываются связанными главным образом не с интелектом, а с волей. В сознании они действуют как побуждения, импульсы, обязанности, притязания. Конечно и сам характер правовых норм, устанавливающих общие, а не индивидуальные обязанности, и теоретизация их, сводящая эту сторону их к понятиям правовой обязанности и правомочия, привели к тому, что и волевые действия норм сплошь рационализированы. Однако, трудно представить себе большее извращение, чем то, которое создаётся этой рационализацией. Ни в каком другом случае сущность явления, подвергающегося рационализации путём обработки его мыслью, так не противоречит всему рациональному, как в этом. Ведь не подлежит сомнению, что сущность этих волевых движений, порождаемых правовыми нормами в сознании, безусловно иррациональна. Она коренится в темных подсознательных глубинах нашей души. В них истинный иррациональный корень всех правовых душевных переживаний.

По видимому, на эти тёмные подсознательные, иррациональные элементы и наткнулся Л.И. Петражицкий при исследовании психической природы права. К сожалению, однако, он не вскрыл их подлинной сущности и не подверг их действительно научному исследованию. Помешало ему его стремление произвести реформу теоретической психологии, для которой нет никаких объективных оснований. Имея в виду современное психологическое учение о воле только в его чисто рационалистической окраске, он совершенно не попытался установить, какую роль играют волевые побуждения или импульсы в правовых психических переживаниях. Таким образом они выделили в этих переживаниях только чисто интелектуальные составные их части.[14] Остальное он разработал при помощи своего понятия эмоций, которое по своей сложности и недифференцированности непригодно для более детального и углублённого исследования.

Теперь в области исследования права должно быть сделано то же самое, что сделал Вл. С. Соловьёв в области исследования этики в своём «Оправдании добра». Он показал, что психические корни всех эстетических стремлений, отношений, норм и принципов заключаются в трёх основных душевных переживаниях, именно в переживаниях стыда, жалости и благоговения. Они составляют те иррациональные этико-психические элементы, которые, подымаясь из глубин душевной жизни и затем вырастая, усложняясь, дифференцируясь и, главное, рационализируясь, приводят к выработке этических норм и принципов. Это понимание соотношения между иррациональным и рациональным в этике и создаёт громадное превосходство построения этики Вл. С. Соловьёвым над чисто рациональным построением её. Типичным образцом рациональной этики может служить «Этика чистой воли» Г. Когена. Она состоит из одного развития этических и связанных с этикой понятий, ибо, по мнению её автора, она должна служить «логикой наук о духе». Благодаря крайнему рационалистическому направлению её, нет возможности, исходя из неё, понять те богатства иррациональных душевных переживаний, которые составляют психологическое основание рациональной этики.

В исследовании психологической природы права Л.И. Петражицким уже сделаны некоторые ценные наблюдения. Так им установлены двойственный характер всех правовых переживаний. Особенно им выдвинут и подчеркнут чрезвычайно важный «притязательный» элемент в них. В этом бесспорная научная заслуга его теории права. Но в этой области остаётся сделать ещё очень много. Будем надеяться, что русская наука и в дальнейшем призвана расширить и углубить научное знание этой стороны правовых явлений.

Наше исследование рационального и иррационального в праве ограничивалось анализом логически рациональных и иррациональных элементов права. [15] Но наряду с логически рациональным в праве есть также технически рациональное и иррациональное, т.е. целесообразное и нецелесообразное, затем этически рациональное и иррациональное, т.е. доброе и злое, и наконец философско-исторически рациональное и иррациональное, т.е. осмысленное или бессмысленное. Исследованию этих типов рационального и иррационального в праве должны быть посвящены самостоятельные очерки. Логически рациональное и иррациональное является основным типом в ряду этих соотношений между различными элементами права. Оно лежит в основанни всякого установления различия между рациональным и иррациональным. Поэтому исследование его и должно было быть произведено в первую очередь. (Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права.- М.,1916).