I I I

Но психическая жизнь вообще слагается, как известно, из разнообразных душевных состояний, которые сводят обыкновенно (поскольку вопрос касается более тонких оттенков) к трём основным элементам – сознанию, воле и чувству. Естественен поэтому дальнейший вопрос: если право есть некоторое явление социальной психологии, то к какому именно из этих трёх элементов оно относится? Есть ли оно состояние сознания, состояния воли или состояния чувства?

Если мы бросим общий взгляд на всё то, что по этому поводу было (по большей части лишь при случае) высказано[25], то мы заметим известное колебание между двумя направлениями, из которых одно можно было бы назвать интелектуалистическим, а другое волюнтаристическим. Первое отводит в понятии права основную, конституционную, роль моменту сознания, второе, напротив, моменту воли.

Это различие сказывается, прежде всего, в том или ином понимании самой сущности правовой нормы.

Как известно, обычным и господствующим является определение этой последней, как некоторого веления («Rechtsbefehl»). Чьё это веление, на этот вопрос ответы могут быть разные; право может быть велением законодателя, велением государства, «volonte generale» Руссо, “ Rallgemeiner Wille” Гегеля и т.д., но во всяком случае при всех этих концепциях в понятии права на первый план выдвигается момент воли. Чья-то воля стоит над индивидуальной волей подданых и диктует им способ их поведения.

Но это воззрение не является единственным. Так, например, самым решительным образом восстаёт против него Гирке. [26] Право, говорит он, коренится в убеждении («in Ueberzeugung»). Его положения в их основной сущности суть не что иное, как изречения разума («Vernunftsaussagungen»), изречения о таких необходимых разграничениях индивидуальных воль, которые предполагаются справедливым порядком общежития. Так как эти изречения разума содержат в себе также признание возможности принудительных мер, то они, конечно, заключают в себе и известное волевое содержание. Тем не менее это последнее составляет только второстепенный элемент правовых норм. В своей внутренней субстанции право не воля («Seiner innerer Substanz nach ist das Recht nicht Wille»). Если бы это было иначе, если бы право было только волей, волей общества или государства, тогда это обозначало бы, что между людьми может существовать только один порядок – тот, который состоит в господстве сильнейшего над слабейшим. Ибо воля может подчинить волю, но границ для господства одной воли над другой из самой воли вывести нельзя.

Как видим, противоположность воззрений выступает ярко. Конечно, и волюнтаристическое определение нормы, как веления, не отрицает того, что в этом велении есть элемент суждения («Vernunftsaussgung»), но оно усматривает решающий, конституирующий момент нормы не в нём, а в приходящем моменте воли. С другой стороны, и Гирке, как мы только что видели, признаёт известное волевое содержание норм, но он отводит ему только роль момента несущественного, второстепенного: главное – это суждение разума о том, что хорошо и что дурно.

Какое же из этих воззрений стоит ближе к истине, вернее схватывает специфическую сущность права? Вопрос чрезвычайно сложен, но попробуем привести его в простейший вид.

Обратимся прежде всего в область индивидуальной психологии и попытаемся на ней проверить как одно, так и другое воззрение. Возьмём какое-нибудь нормативное суждение, например, «курить дурно». Предположим, что я признаю полную справедливость этого суждения, но значит ли это, что оно является уже и нормой моего поведения? Отнюдь нет. Я могу сознавать, что курить дурно или вредно, но в то же время, на основании разных других соображений (быть может даже, при известных условиях не лишенных уважительности), решит: а всё-таки я курить буду. То обстоятельство, что я буду поступать при этом против признанного мною разумного суждения, будет, конечно, в известной степени ослаблять моё внутреннее спокойствие, но все же курение не будет сознаваться мною, как нарушение некоторого принятого мною для себя правила поведения, ибо нормы «курить нельзя» я для себя не создавал.

Положение изменится только тогда, когда я, быть может, в силу каких-нибудь новых обстоятельств приму решение «курить не должно». Теперь я действительно установил норму для своего дальнейшего поведения, и курение будет сознаваться мною уже не только как нечто неразумное, но и как нарушение принятого мною правила поведения, как нарушение нормы. Норма, таким образом, появляется только с того момента, когда суждение окрепло до степени решения, т.е. когда к моменту сознания присоединился момент воли, когда суждение превратилось действительно в некоторое веление.

Но, разумеется, не может быть иначе и в области психологии социальной. И здесь мы имеем свои общераспространённые «нормативные суждения» – например, «смертная казнь дурна»; и здесь подобные суждения являются порою немаловажным фактором общественной жизни, но они далеко ещё не представляют действующей в данном обществе нормы. Они не право, а то, что принято называть общественным мнением. Правом они станут только тогда, когда к моменту сознания привзойдёт момент воли, когда суждение окрепнет до степени решения, когда вместо чисто познавательного «смертная казнь дурна» будет произнесено волевое «смертная казнь отменяется». Закон и обычай и являются, как известно, формами такого перехода от простого суждения к волевому решению, формами правообразования; они отдаляют право от простого общественного мнения.

Нельзя поэтому не признать в этом отношении наиболее точным известное учение Меркеля о том, что право есть не только суждение («Lehre”, “Urtheilen”), но и веленье (“Macht”, “System der Willeus – und Machtausserungen”), что задачу права составляет не простое провозглашение истин и учений, а реальное осуществление такого или иного порядка общественной жизни, и что вследствие этого в понятии положительного права первенствующим, конституирующим моментом является момент воли (“Primat des Willens”).[27]

Однако, с другой стороны, есть нечто истинное и в учении Гирке. Как бы ни было бесконечно разнообразно историческое содержание позитивного права, как бы ни казалось оно иногда порождением чистейшего произвола и самого безудержного насилия, любопытно то, что всегда всякое властное веление стремится оправдать себя теми или иными соображениями разумности и справедливости, т.е. свести себя к таким или иным «изречениям разума». Если всякое позитивное право есть некоторая социальная воля, то, с другой стороны, оно есть не просто воля, а воля к разумному и справедливому. Если право есть социальная сила, то не просто сила, довольная сама собой, а сила, ищущая чего-то вне её лежащего, сила стремящаяся к осуществлению разумного порядка общежития, к достижению правды в между человеческих отношениях. В этом внутреннем стремлении к разумному секрет неистребимости идеи естественного права, и можно сказать, что, если в реальной жизни решается воля, то, с другой стороны, самая эта воля проникнута некоторым внутренним, нравственным беспокойством, сама она признаёт над собой «примать» абсолютного разума. Между правом положительным и правом естественным, таким образом, нет непереходимой пропасти; напротив, одно дано вместе с другим, дано со всей психологической неизбежностью: право положительное непременно хочет быть разумным правом, а «право разума» стремится стать положительным.

Во всяком случае, как видим, в процессе формирования права играет роль как элемент сознания, так и элемент воли: право есть не только состояние социального сознания, но и состояние социальной воли. Отчётливое представление о значении обоих этих факторов даёт нам ключ к пониманию многих, на первый взгляд – странных, явлений, поражающих своей «иррациональностью» и играющих такую большую роль в качестве аргументов против «теории признания».

Как в психике отдельного человека, так и в психологических состояниях целых обществ момент сознания может расходиться с моментом решения; как там, так и здесь возможны пороки двоякого рода – пороки сознания и пороки воли.

Так, в частности, бывают общества с ясным сознанием, но с дряблой волей. Желательный и даже осуществимый порядок вещей стоит перед сознанием социальной среды ясно и отчётливо; «суждение» общества в известном направлении твердо; оно составляет непреложное «общественное мнение», - и тем не менее общество долго ещё может мириться со своим плохим настоящим, переносить деспотизм, произвол властей и собственное бесправие. Ибо нет силы воли, чтобы превратить своё «нормативное суждение» в волевое решение, мнение в правовое веление. Обыкновенно подобная вялость воли является результатом временного упадка душевных сил народа, последствием предшествовавшего напряжения. На ней покоится сила всякой реакции: сдерживавшиеся и скрывавшиеся во время подъёма враждебные элементы теперь выходят наружу и диктуют ослабевшей среде свою волю. Но нельзя отрицать и того, что известная вялость воли может быть и чертой национального характера; она может быть как проявлением врождённого темперамента, так и результатом исторических судеб: долгая задавленность, долгое подчинение чужой (внешней или внутренней) воле может в значительной степени привести волевую способность к атрофии, создать привычку жить по чужой указке.

С другой стороны, бывают моменты в жизни обществ, когда волевые импульсы берут верх над сознанием. Недовольство существующим, постепенно нарастая, может вызвать решительный взрыв против него, между тем как ясного сознания желаемого ещё нет и новый порядок вещей рисуется ещё в очень смутных очертаниях: волевое настроение опередило «суждение». В таких случаях порок сознания может привести к крушению все движение: волевое настроение общества, израсходовавшись в хаотических и беспорядочных порывах может смениться разочарованием и упадком, не достигнув ничего.

Всё это свидетельствует о том, что нормальное развитие права предполагает гармоническое сочетание социальной воли с социальным сознанием. Патологические явления общественной жизни вызываются одинаково пороками как в том, так и в другом, и если необходима работа над прояснением социального сознания среды, то не менее необходима и культура общественной воли.

I V.

Однако, кроме сознания и воли, есть ещё чувство. Играет ли оно какую-нибудь роль в жизни права?

Юрист нередко склонен это отрицать. Когда Геринг в своём “Zweck im Recht”, хотя и очень вскользь, упомянул о значении «правового чувства», “Rechtsgefuhl”, то эта его мысль вызвала решительные возражения. Не туманное, отправляющееся от морали или идеи справедливости, чувство создаёт право, говорил например F. Dahn в своей против Геринга направленной брошюре “Vernunft im Recht”, а точная, ясная логика, душевная деятельность, гораздо ближе стоящая к математическому мышлению, чем к какому-нибудь «сантименту».[28]

Однако чем более развивается история права и чем глубже делаются наши наблюдения над современностью, тем более приходится признавать, что и этот психический элемент имеет огромное значение. Он не только служит возбудителем для мышления или волевых настроений, но сплошь и рядом подсказывает самое содержание правовых норм.

Чувство стояло уже у самой колыбели права и было первым толчком к его образованию. Зародыш права кроется в том ещё туманном и неопределенном чувстве удовольствия или неудовольствия, которое непосредственно испытывает человек при том или ином поведении другого. Поддержаное сочувствием окружающей среды, это чувство из индивидуального превращается в социальное и начинает оказывать своё регулирующие влияние. Реакция отдельных заинтересованных лиц, поддержанная сочувствием и помощью других, незаинтересованных, говорит E. Jung, составляет первичное явление правовой жизни.[29]

Неудивительно поэтому, если элемент чувства окрашивает ярко все основные юридические институты древности. Если бы мы забыли об этом психологическом элементе и подошли к явлениям древнего права только с маркой «приближающейся к математическому мышлению логики», то мы очутились бы в сплошном мире неразрешимых загадок.

Вся область уголовного права с его институтом мести подчинена почти непосредственной игре оскорблённого чувства. И когда государство, запрещая месть, берет карательную функцию в свои руки, оно – даже при всей жестокости примитивной карательной системы – совершает бесспорную работу смягчения и рационализирования права.[30]

Но мы знаем в то же время, с каким трудом даётся эта работа и как много поистине иррационального заключается ещё в нормах всякого древнего права. Достаточно, например, вспомнить причудливые правила римских ХII таблиц об ответственности за injuria (за “os fractum” определённый таксированный штраф, а за “membrum ruptum” – talio, т.е. месть по правилу «око за око, зуб за зуб» или за furtum (вор, захваченный не месте преступления, может быть тут же убит или отдаётся на рабство потерпевшему, а вор, обнаруженный впоследствии, платит только двойную стоимость украденного), чтобы убедиться в том, насколько право ещё считается с непосредственным чувством потерпевшего и в угоду ему отступает от логической последовательности и практической рациональности.

Вспомним, далее, общеизвестную строгость древних долговых взысканий. Неисправный (даже не несостоятельный, а просто неисправный) должник подлежит прямой личной ответственности, доходящей до полной физической расправы над ним со стороны кредитора и до известного древне-римского рассечения его на части при наличности нескольких кредиторов. Всё это опять-таки объяснимо только с точки зрения чувства. Неисполнение обязательств древним человеком ощущалось совершенно также, как личная обида, и влекло за собой такую же мстительную реакцию, как и эта последняя. Влекло даже вопреки собственным разумным интересам кредиторов, ибо например, упомянутое рссечение должника на части, без сомнения, могло бы с больше выгодой для кредиторов быть заменено продажей его в рабство и разделом вырученной суммы. Но право того момента далеко ещё от подобного «рационализирования»; последнее могло прийти только значительно позже.

Аналогичные примеры могли бы быть приведены в большом количестве из области всякого древнего права, но в этом нет нужды: мы имеем дело с явлением общеизвестным. В древнейшее время, говорит Berolzheimer [31], правопорядок вообще создаётся и определяется только чувством (“rein gefuhlsmassig”). Детство народа имеет ту же психологию, что и детство отдельного человека.

В дальнейшем развитии внутренняя дисциплина растёт. Как каждый отдельный человек, по мере роста своей сознательности, стремится всё более и более подчинить своё поведение не тёмным порывам своего чувства, а тем или иным рациональным началам, так же точно идёт по этому пути и целый народ. Элементы чувства, говорит тот же Berolzheimer, ослабляется и заменяется правовой идеей (“Rechtsidee”).

Однако этот элемент чувства не исчезает совсем. Даже самому дисциплинированному человеку чувство нередко навязывает желания и подсказывает мысли; точно так же оно действует и на массы. Едва ли найдётся в истории человечества хоть один серьёзный переворот, который не был бы более или менее сильно окрашен элементом чувства. Экстаз революционных и реформационных движений, охватывающий широкие круги народа и соединяющий их в одном неудержимом порыве, служит тому общеизвестным и наглядным доказательством. Но социальное чувство сказывается не только в такие исключительные моменты; оно может вызвать и длительное предрасположение общества в том или ином направлении. Именно в этом элементе чувства кроется в значительной степени секрет всяких одиозных норм по адресу иноверцев или людей иной расы. Отношение к евреям в Европе или к неграм в Америке представляет в этом отношении надлежащую иллюстрацию.

Было бы, впрочем, ошибочно думать, что влияние чувства исчерпывается только такими особенно яркими случаями. Кто знает, не играет ли серьёзную роль то же чувство вообще в выборе тех или других предпосылок, лежащих в глубочайшей основе всякой правовой системы. Разве не к области чувства должно быть отнесено, например, большее тяготение одной правовой системы к индивидуализму, чем другой? Глубокое различие в этом отношении между «духом» римского права и «духом» права германского общеизвестно. И не прав ли J. Cruet, когда он говорит: “Un code n’est pas seulement le livre des interets, il est aussi le livre des sentiments”[32])?

Кто знает, далее, не определяется ли в значительной степени все наши важнейшие юридические споры глубокими различиями в неосознанных течениях наших чувств? Не этими ли последними предопределяется вступление одного из нас в лагерь «этатистов», а другого в лагерь «индивидуалистов» или даже анархистов? Не развивающееся ли чувство личности вызывает в новейшем гражданском праве постановку вопроса о так называемых «правах личности» (“Personlichkeitsrechte”) и не чувство ли моральной ответственности, с другой стороны, подсказывает нам столь популярную в наши дни «идею солидарности»?

Наконец, вспомним широко распространившееся в последнее время в области гражданского правоведения так называемое «течение свободного права» (“Freirechtsbewegung”): что иное представляет оно в своём существе, как не возведение в ранг конечной решающей инстанции непосредственного чувства судьи? Правда, нам говорят при этом о «справедливости», «культуре» и других подобных понятиях, как об «объективных» критериях «свободного судейского правотворения», но сами наиболее искренние сторонники этого течения должны признать в конце концов, что в действительности всё будет зависеть от субъективного чувства судьи. “Das alles sind Fragen des Gefuhllebens”, говорит, например, совершенно откровенно один из инициаторов этого направления, Ehrlich, в своём позднейшем, недавнем произведении.[33] «Die Anrufung der Billigkeit, подтверждает E. Jung, bedeutet auch nichts anderes, als ein Zuruckgehen auf die letzten, vorlaufig nur gefuhlsmassig bewussten Unterlagtn des Rechtsempfindens»[34]. Если естественно-правовая школа ХVIII века стремилась рационализировать право, сделать его чистейшим отражением бесстрастного разума, то нынешнее течение «свободного права», наоборот, представляет принципиальную реставрацию чувства в деле правосудия. Если юриспруденцию ХIХ века упрекали в том, что она была «юриспруденцией понятий» – “Begriffsjurisprudenz”.

Перед лицом всех этих факторов приходится признать, что констатируемая современной психологией «вездесущность чувства» сказывается в полной мере и в области права. Сказывается настолько, что часто невольно вспоминаются слова Bиндебальда: «В турнир душевной жизни представления суть лишь маски, за которыми скрываются от взора сознания истинные борцы – чувства».[35]

А это налагает на нас сугубую обязанность контроля. Являясь продуктом самых разнородных и самых сложных веяний, «чувственное» настроение социальной среды может приобретать весьма различный характер: оно может вылиться и в самый благородный порыв и в самое черное преступление. Как историческая ночь 4 августа 1789 г., так и Варфоломеевская ночь одинаково записаны на скрижалях человеческой истории, и развитие права знает не только явления этического прогресса, но и случаи торжества предрассудков.

Если мы отмечали выше пороки социального сознания и социальной воли, то теперь мы должны присоединить к ним ещё возможные пороки правового чувства. Без чувства, конечно, немыслимо никакое движение вперед; само стремление к правде в человеческих отношениях, лишь став живым человеческим чувством, делается могучим фактором социального прогресса. Но нужно помнить и то, что чувство может увлекать нас и в сторону противоположную, может диктовать решения неразумные и несправедливые. Необходим поэтому постоянный и неусыпный контроль этического сознания, в особенности тогда, когда под влиянием тех или иных причин разыгрываются страсти, когда в глубоком море народной психики начинают вздыматься волны возбуждённого чувства. Если, как мы говорили выше, для нормального развития общества необходима культура социального сознания и социальной воли, то – приходится прибавить в заключение – не менее необходима и заботливая культура народного чувства. В постоянном этическом контроле над всеми элементами общественной психики заключается та истинная «рационализация» права, о которой было сказано выше и которая является бесспорной чертой нравственного прогресса; только в этом контроле мы можем найти верное средство против всяких «иррациональных» явлений в общественной жизни. (Москва, 1915).