Иностранных граждан и лиц без гражданства

Семейное право и нормы международного права. ПРИМЕНЕНИЕ СЕМЕЙНОГО

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА К ОТНОШЕНИЯМ С УЧАСТИЕМ

ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН И ЛИЦ БЕЗ ГРАЖДАНСТВА

Источниками семейного права России наряду с нормативными правовыми актами Российской Федерации являются международные договоры, в которых участвует Российская Федерация. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы ме­ждународного права и международные договоры Российской Федера­ции являются составной частью ее правовой системы. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм меж­дународного права и международных договоров Российской Федера-ции» под общепризнанными принципами международного права ре­комендуется понимать основополагающие императивные нормы меж­дународного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

Принцип приоритета международных договоров, в которых участ­вует Российская Федерация, конкретизирован в ст. 6 СК РФ. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены семейным законода­тельством, применяются правила международного договора. Порядок заключения, ратификации, прекращения, приостановления догово­ров регламентируется Федеральным законом «О международных до­говорах Российской Федерации».

На сегодняшний день большинство норм, регулирующих се­мейные отношения с участием иностранцев, содержится в кон­сульских конвенциях, двусторонних международных договорах. В числе немногочисленных конвенций в сфере семейного права важнейшее значение имеет Конвенция ООН «О правах ребенка» (Нью-Йорк, 20 ноября 1989 г.), Конвенция «О согласии на всту­пление в брак, брачном возрасте и регистрации браков» (Нью-Йорк, 10 декабря 1962 г.). Нормы семейного права содержатся во Всеобщей декларации прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10 декаб­ря 1948 г.), в Международном пакте об экономических, социаль­ных и культурных правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.), Меж­дународном пакте о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.).

С целью защиты прав детей при усыновлении иностранными гражданами Российская Федерация в 2000 г. подписала Конвен­цию «О защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления» (Гаага, 29 мая 1993 г.), которая является одной из так называемых Гаагских конвенций по вопросам семейного права. К ним относятся также Конвенция о праве, применимом к али­ментным обязательствам в пользу детей 1956 г., Конвенция о при­знании и исполнении решений по делам об алиментных обязатель­ствах в отношении детей 1958 г., Конвенция о юрисдикции и при­менимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г., Конвенция о юрисдикции, применимом праве и признании реше­ний в отношении усыновления 1965 г., Конвенция о признании разводов и решений о судебном разлучении супругов 1970 г., Кон­венция о праве, применимом к алиментным обязательствам 1973 г., Конвенция о заключении и признании действительности браков 1978 г., Конвенция о праве, применимом к режимам собственно­сти супругов 1978 г., Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г.

В отношениях со странами СНГ важное значение имеет Конвен­ция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.).

К двусторонним договорам Российской Федерации, регулирую­щим семейные отношения, следует отнести:

1) Договор между Российской Федерацией и Арабской Республи­кой Египет о взаимной правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, коммерческим и семейным делам (Москва, 23 сен­тября 1997 г.);

2) Договор между Российской Федерацией и Республикой Поль­ша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (Варшава, 16 сентября 1996 г.);

3) Договор между Российской Федерацией и Республикой Грузия о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, се­мейным и уголовным делам (Тбилиси, 15 сентября 1995 г.);

4) Договор между Российской Федерацией и Республикой Мол­дова о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Москва, 25 февраля 1993 г.);

5) Договор между Российской Федерацией и Латвийской Респуб­ликой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Рига, 3 февраля 1993 г.);

6) Договор между Российской Федерацией и Азербайджанской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Москва, 22 декабря 1992 г.);

7) Договор между Российской Федерацией и Республикой Кыр­гызстан о правовой помощи и правовых отношениях по граждан­ским, семейным и уголовным делам (Бишкек, 14 сентября 1992 г.);

8) Договор между Российской Федерацией и Литовской Респуб­ликой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Вильнюс, 21 июля 1992 г.);

И др…

Важное значение в регулировании семейных правоотношений в странах — членах Совета Европы имеют Европейская конвенция об усыновлении детей (Страсбург, 24 апреля 1967 г.), Европейская кон­венция о признании и исполнении решений в области опеки над детьми и восстановления опеки над детьми (Люксембург, 20 мая 1980 г.), Европейская конвенция о правовом статусе внебрачных детей ETS № 085 (Страсбург, 15 октября 1975 г.) и др.

§ 2. Заключение и расторжение брака с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. Правоотношения между супругами

Особенности правового регулирования семейных отношений с участием иностранцев обусловлены различиями в национальных, религиозных традициях государств, в частности существуют различ­ные требования к лицам, вступающим в брак, к порядку заключения и расторжения брака, имущественному режиму супругов и др. Брак, заключенный в одном государстве, может быть не признан в другом, в быту это имеет наименование «хромающий брак».

Условия и порядок заключения, расторжения брака, признания брака недействительным определяются с помощью коллизионных норм, т.е. норм, которые содержат отсылку к законодательству оп­ределенного государства. Такие нормы предусмотрены как между­народными договорами, так и внутренним законодательством, а именно разд. VII Семейного кодекса.

Согласно ст. 161 Кодекса о браке и семье РСФСР, действовав­шего до вступления в силу Семейного кодекса, браки в РСФСР не­зависимо от гражданства лиц, вступавших в брак, заключались по советскому законодательству. Применение иностранного права не было предусмотрено прежним семейным законодательством.

Статья 156 СК РФ предусматривает особенности заключения брака с иностранцами и лицами без гражданства на территории Рос­сийской Федерации. При этом различаются коллизионные привяз­ки, относящиеся к форме, порядку заключения брака (процессуаль­ные особенности) и его условиям (материальные особенности).

Форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федера­ции, а именно гл. 3 Федерального закона «Об актах гражданского состояния». Это означает, что брак подлежит регистрации в органах записи актов гражданского состояния. Брак в религиозной форме не порождает правовых последствий, даже если в стране гражданства брачующихся такая форма легитимна. Присутствие свидетелей при регистрации брака в России не требуется независимо от их необхо­димости присутствия в стране, гражданином которой является лицо, вступающее в брак. Порядок подачи заявления, срок, по истечении которого производится регистрация брака, а также невозможность регистрации брака через представителя — все эти особенности опре­деляются законодательством Российской Федерации.

Условия заключения брака на территории Российской Федера­ции определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законо­дательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований ст. 14 СК РФ в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака.

Так, в отношении иностранных граждан должны соблюдаться требования законодательства стран, гражданами которых они явля­ются, о брачном возрасте, препятствиях к заключению брака. На­пример, в Великобритании женщинам разрешено вступать в брак с 16 лет. В Великобритании и Болгарии запрещены браки между род­ственниками вплоть до четвертой степени родства. Для регистрации брака с участием иностранных граждан на территории Российской Федерации необходим документ, выданный соответствующим орга­ном (консульством), содержащий разрешение на вступление в брак.

К требованиям, предусмотренным ст. 14 СК РФ, которые долж­ны соблюдаться и при заключении брака с иностранными гражда­нами, относятся:

—наличие другого нерасторгнутого брака;

—недееспособность;

—наличие близкого родства;

—отношения по усыновлению.

Так, например, если гражданин государства, где разрешены по­лигамные браки, уже состоит в нерасторгнутом браке, органы загса Российской Федерации откажут в регистрации брака.

В том случае, если лицо наряду с гражданством иностранного го­сударства имеет гражданство Российской Федерации, к условиям заключения брака применяется законодательство Российской Феде­рации. При наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств. Место жительства, место рождения дан­ного гражданина не имеют правового значения.

Место жительства имеет значение при определении условий за­ключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации. Условия заключения брака определяются законодатель­ством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жи­тельства. В Российской Федерации место жительства лица без граж­данства определяется в соответствии с разрешением на временное проживание или видом на жительство в соответствии с Федераль­ным законом от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Во всех случаях заключения брака иностранных граждан и лиц без гражданства нельзя не учитывать препятствий к вступлению в брак, предусмотренных ст. 14 СК РФ.

В международных договорах о правовой помощи и правовых от­ношениях, в том числе по семейным делам, также содержатся кол­лизионные привязки, определяющие условия и порядок заключения брака, зачастую не совпадающие с нормами Семейного кодекса. Так, например, Конвенция о правовой помощи и правовых отноше­ниях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 ян­варя 1993 г.) в ст. 26 содержит коллизионные привязки, аналогичные ст. 156 СК РФ, а именно условия заключения брака определяются для каждого из будущих супругов законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой он является, а для лиц без граждан­ства — законодательством Договаривающейся Стороны, являющей­ся их постоянным местом жительства. Кроме того, в отношении препятствий к заключению брака должны быть соблюдены требова­ния законодательства Договаривающейся Стороны, на территории которой заключается брак.

Нормы ст. 22 Договора между Союзом Советских Социалистиче­ских Республик и Финляндской Республикой о правовой защите и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (Хельсинки, 11 августа 1978 г.) применительно к условиям заклю­чения брака граждан Договаривающихся Сторон содержат отсылку не к законодательству страны гражданства, а к законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой заключается брак, если хотя бы один из вступивших в брак является граждани­ном этой Договаривающейся Стороны или имеет на ее территории местожительство. Учитывая приоритет международных договоров над внутренним законодательством, названная норма превалирует над положениями ст. 156 СК РФ.

Российское законодательство допускает заключение на террито­рии Российской Федерации, а также за рубежом так называемых консульских браков, т.е. браков регистрируемых дипломатическими или консульскими представителями в соответствии с консульскими конвенциями. Если граждане РФ проживают за пределами страны, они могут заключить брак в дипломатическом или консульском уч­реждении Российской Федерации. При этом консульские учрежде­ния применяют нормы российского законодательства как в отноше­нии формы, так и в отношении условий заключения брака (ст. 42 Консульского устава СССР; п. 2 Положения о консульском учреж­дении Российской Федерации). Согласно п. 3 ст. 4 Федерального закона «Об актах гражданского состояния» государственная регист­рация актов гражданского состояния граждан РФ, проживающих за пределами территории Российской Федерации, производится кон­сульскими учреждениями Российской Федерации за пределами тер­ритории Российской Федерации в соответствии с настоящим Феде­ральным законом. Кроме того, консульские учреждения должны соблюдать законодательство страны пребывания согласно абз. 9 п. 8 Положения о консульском учреждении Российской Федерации.

Иностранные граждане, проживающие на территории Россий­ской Федерации, могут заключать браки в своих консульских (ди­пломатических) органах. Консульские браки между иностранными гражданами на территории России признаются при наличии в сово­купности двух условий:

1) наличие взаимности, установленное внутренним законода­тельством либо международным договором;

2) наличие в момент заключения брака у лиц, вступающих в брак, гражданства иностранного государства, назначившего посла или кон­сула в Российской Федерации (п. 2 ст. 157 СК).

Принцип взаимности состоит в том, что в государстве, которое назначило посла или консула, зарегистрировавшего брак, призна­ются действительными браки, заключенные в российских диплома­тических представительствах или консульских учреждениях.

…

Дополнительной легализации консульские браки не требуют.

Признание заключенного за пределами Российской Федерации брака действительным означает, что данный брак имеет на террито­рии Российской Федерации такую же юридическую силу и такие же правовые последствия, как и брак, заключенный на территории Российской Федерации.

Российские граждане могут заключать браки не только в Россий­ской Федерации и ее консульских учреждениях за рубежом, но и в компетентных органах других государств. Для признания брака, за­ключенного российским гражданином за рубежом, должны соблю­даться требования законодательства страны регистрации брака, а также ст. 14 СК РФ, в противном случае брак не будет признан в Российской Федерации. Таким образом, будет признан брак, заклю­ченный в религиозной форме в тех странах, где такая форма прирав­нивается к государственной регистрации (например, в Великобри­тании, на Кипре, Мальте и др.) или является единственной формой признания брака государством (Египет, Иран). В то же время даже если в стране заключения брака разрешен полигамный брак, то брак гражданина РФ при условии, что предыдущий не рас­торгнут, не будет признан в Российской Федерации.

…

Браки иностранных граждан, лиц без гражданства, заключенные за пределами Российской Федерации, также признаются в Россий­ской Федерации согласно п. 2 ст. 158 СК РФ при условии соблюде­ния законодательства государства, на территории которого они за­ключены. Так, например, в России будет признан полигамный брак, заключенный гражданами Египта или Сирии.

Браки, заключенные с участием иностранных граждан, лиц без гражданства или между российскими гражданами за пределами Российской Федерации, могут быть признаны недействительны­ми. Недействительность брака, заключенного на территории Рос­сийской Федерации или за ее пределами, определяется законода­тельством, которое применялось при заключении брака относи­тельно тех обстоятельств, которые послужили основанием для признания брака недействительным. Например, если в соответст­вии с п. 2 ст. 156 СК РФ должны были быть соблюдены требова­ния ст. 14 СК РФ, то при их несоблюдении применяется законо­дательство Российской Федерации о признании брака недействи­тельным. Аналогичные нормы содержатся в международных договорах. Согласно ст. 30 Конвенции о правовой помощи и пра­вовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным де­лам (Минск, 22 января 1993 г.) по делам о признании брака не­действительным применяется законодательство Договариваю­щейся Стороны, которое в соответствии со ст. 26 Конвенции применялось при заключении брака.

Процессуальный порядок признания брака недействительным подчиняется законодательству той страны, компетентный орган которой рассматривает данный спор. Решение суда о признании брака недействительным будет признаваться на территории ино­странного государства на основании международных договоров. Так, в соответствии с п. 1 ст. 409 ГПК РФ решения иностранных судов, в том числе решения об утверждении мировых соглашений, признаются и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федера­ции.

…согласно ст. 415 ГПК РФ в Российской Федерации признаются не требующие вследствие своего содержания дальней­шего производства решения иностранных судов:

—о расторжении или признании недействительным брака между российским гражданином и иностранным гражданином, если в мо­мент рассмотрения дела хотя бы один из супругов проживал вне пределов Российской Федерации;

—о расторжении или признании недействительным брака между российскими гражданами, если оба супруга в момент рассмотрения дела проживали вне пределов Российской Федерации.

Расторжение брака с участием иностранных граждан также имеет некоторые особенности. При расторжении на территории Россий­ской Федерации браков между российскими гражданами и иностран­ными гражданами, а также иностранными гражданами между собой всегда применяется российское законодательство (п. 1 ст. 160 СК). В то же время иное может быть предусмотрено международными договорами, в частности, согласно п. 1 ст. 28 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уго­ловным делам (Минск, 22 января 1993 г.) по делам о расторжении брака применяется законодательство Договаривающейся Стороны, гражданами которой являются супруги на момент подачи заявления. Таким образом, при расторжении брака на территории Российской Федерации супругами — гражданами стран СНГ применению под­лежит не российское законодательство, а законодательство страны их гражданства. Это правило применяется в том случае, если суп­руги имеют гражданство одного государства. И только в том случае, если один из супругов является гражданином одной Договариваю­щейся Стороны, а второй — другой Договаривающейся Стороны, применяется законодательство Договаривающейся Стороны, учреж­дение которой рассматривает дело о расторжении брака.

…

По делам о признании брака недействительным применяется за­конодательство Договаривающейся Стороны, которое в соответст­вии со ст. 26 Конвенции о правовой помощи и правовых отношени­ях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 янва­ря 1993 г.) применялось при заключении брака.

Браки с иностранными гражданами могут расторгаться в кон­сульствах Российской Федерации в тех случаях, когда по законода­тельству Российской Федерации допускается расторжение брака в органах записи актов гражданского состояния.

За пределами России возможна ситуация, когда иностранец, в том числе российский гражданин, не может расторгнуть брак по своей инициативе, например, женщины ограничены в праве рас­торгать брак в мусульманских странах. При этом гражданин Россий­ской Федерации вправе расторгнуть брак с проживающим за преде­лами территории Российской Федерации супругом независимо от его гражданства в суде Российской Федерации либо в дипломатиче­ских представительствах (консульских учреждениях) Российской Федерации, в случаях, когда российским законодательством допус­кается расторжение брака в органах записи актов гражданского со­стояния (п. 2 ст. 160 СК).

Согласно п. 8 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ суды в Российской Федерации вправе рассматривать дела с участием иностранных лиц в случае, если по делу о расторжении брака истец имеет место жительства в Российской Федерации или хотя бы один из супругов является рос­сийским гражданином.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 403 ГПК РФ к исключительной под­судности судов в Российской Федерации относятся дела о расторже­нии брака российских граждан с иностранными гражданами или лицами без гражданства, если оба супруга имеют место жительства в Российской Федерации.

В соответствии с п. 3 ст. 160 СК РФ расторжение брака между гражданами Российской Федерации либо расторжение брака между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, совершенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства соответст­вующего иностранного государства о компетенции органов, прини­мавших решения о расторжении брака, и подлежащем применению при расторжении брака законодательстве, признается действитель­ным в Российской Федерации.

Расторжение брака между иностранными гражданами, совер­шенное за пределами территории Российской Федерации, при­знается действительным в Российской Федерации в следующих случаях:

1) если соблюдено законодательство соответствующего ино­странного государства о компетенции органов, принимавших реше­ния о расторжении брака;

2) если соблюдено законодательство, подлежащее применению при расторжении брака.

Заключение брака во всех государствах порождает, а расторже­ние — прекращает правоотношения между супругами. Семейный кодекс, а также конвенции и двусторонние договоры о правовой помощи и правовых отношениях по семейным делам предусматри­вают коллизионные привязки применительно к определению права, подлежащего применению к личным неимущественным и имущест­венным отношениям супругов. Основными международными прин­ципами в этой сфере являются принципы национального режима и равенства прав мужчины и женщины.

Согласно ст. 161 СК РФ личные неимущественные и имущест­венные права и обязанности супругов определяются законодатель­ством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при его отсутствии — законодательством госу­дарства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Если супруги не имеют и не имели совместного места жительства, то правоотношения регулируются законодатель­ством Российской Федерации. Так, например, в Российской Феде­рации изменение гражданства, места жительства, места пребывания одним из супругов не влияет на правовое положение другого. Со­гласно ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гра­жданстве Российской Федерации» заключение или расторжение брака между гражданином Российской Федерации и лицом, не имеющим гражданства Российской Федерации, не влечет за собой изменение гражданства указанных лиц. Изменение гражданства одним из супру­гов не влечет за собой изменение гражданства другого супруга.

Семейным кодексом особо регулируются вопросы заключения брачного договора и соглашения об уплате алиментов. Супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут избрать законодательство, подлежащее применению к их брачному договору. Это должно быть предусмотрено в договоре. Супруги могут избрать законодательство любой страны, а не только тех стран, гражданами которых они являются или в которых они проживают. Требования к форме договора подчиняются законода­тельству той страны, где он совершается.

…

Разные правовые режимы предусмотрены в отношении имуще­ства супругов, нажитого в период брака. Некоторые имущественные и личные неимущественные отношения супругов подробно урегули­рованы в одной стране и не регулируются в других. Например, в свя­зи с принятием части четвертой Гражданского кодекса актуальными для нашей страны являются вопросы правового режима исключи­тельных прав на объекты интеллектуальной собственности в имуще­стве супругов. Российское законодательство оставляет данные во­просы не урегулированными ни семейным, ни гражданским законо­дательством. Семейный кодекс ограничивается установлением режима общности доходов супругов, полученных от результатов ин­теллектуальной деятельности (п. 2 ст. 34 СК). За рубежом ситуация несколько иная. Так, ст. L. 121-9 Кодекса интеллектуальной собст­венности Франции предусматривает, что право раскрыть произве­дение, определить условия его использования и охраны его целост­ности остается принадлежащим супругу, который является автором, или супругу, который приобрел такие права. Это право не может входить в приданое, приобретаться как общее имущество, а впо­следствии приобретаться как общее имущество. Денежные доходы, получаемые от использования произведения интеллекта или от пол­ной или частичной уступки права на использование, регулируются общими нормами закона, применимого к брачным отношениям, если только они приобретены во время брака; то же самое применя-

ется к сбережениям, сделанным на основе такого расчета. Ста­тья 458 Гражданского кодекса Квебека определяет, что права на ин­теллектуальную и промышленную собственность являются личным имуществом, но все возникающие из них плоды и доходы, причи­тающиеся или полученные во время действия режима, — приобре­тенным, т.е. общим, имуществом.

Следует учесть, что супруги в отношениях, возникающих по по­воду результатов интеллектуальной деятельности, являются разны­ми субъектами правоотношений и поскольку исключительные права принадлежат создателю объекта интеллектуальной собственности, то в общее совместное имущество супругов исключительные права не входят. В то же время супруги могут приобрести права на использова­ние объекта в силу договора или указания закона, например в силу соавторства или при приобретении права на получение патента.

В целях недопущения различного толкования правового режима исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, созданные в период брака, следует закрепить в п. 2 ст. 34 СК РФ норму, согласно которой «права на объекты интеллектуальной соб­ственности принадлежат супругу, который создал данный объект или приобрел права на него по иным основаниям, за исключением случа­ев, предусмотренных законом или договором. При приобретении ис­ключительных прав в связи с занятием предпринимательской дея­тельности их стоимость учитывается при разделе общего имущества».

Производные исключительные права могут входить в состав имущества супругов и соответственно учитываться при разделе имущества, что должно быть отражено в части четвертой Граждан­ского кодекса, а также при применении коллизионных норм, отсы­лающих к российскому законодательству при определении режима имущества супругов.

§ 3. Родительские правоотношения с участием иностранных лиц и лиц без гражданства

Основной коллизионной привязкой, определяющей законода­тельство, регулирующее правоотношения по установлению и оспа­риванию отцовства, является привязка к законодательству государ­ства, гражданином которого является ребенок по рождению (п. 1 ст. 162 СК). В связи с этим необходимо определить гражданство ре­бенка, которое устанавливается в соответствии с внутренним зако­нодательством государства. Так, в Российской Федерации вопросы приобретения гражданства детьми регулируются Конституцией РФ, Федеральным законом от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве». Согласно ст. 6 Конституции РФ российское гражданство приобрета­ется и прекращается в соответствии с федеральным законом, явля­ется единым и равным независимо от оснований приобретения. Ка­ждый гражданин Российской Федерации обладает на ее территории всеми правами и свободами и несет равные обязанности, преду­смотренные Конституцией РФ.

Гражданин РФ не может быть произвольно лишен своего граж­данства или права изменить его.

В соответствии со ст. 12 названного Закона ребенок приобретает гражданство Российской Федерации по рождению, если на день ро­ждения ребенка:

а) оба его родителя или единственный его родитель имеют граж-
данство Российской Федерации (независимо от места рождения ре-
бенка);

б) один из его родителей имеет гражданство Российской Федера-
ции, а другой родитель является лицом без гражданства, или при-
знан безвестно отсутствующим, или место его нахождения неиз-
вестно (независимо от места рождения ребенка);

в) один из его родителей имеет гражданство Российской Федера-
ции, а другой родитель является иностранным гражданином, при
условии, что ребенок родился на территории Российской Федера-
ции либо если в ином случае он станет лицом без гражданства;

г) оба его родителя, проживающие на территории Российской
Федерации, являются иностранными гражданами или лицами без
гражданства, при условии, что ребенок родился на территории Рос-
сийской Федерации, а государства, гражданами которых являются
его родители, не предоставляют ему свое гражданство.

В соответствии с п. 2 ст. 12 названного Закона ребенок, который находится на территории Российской Федерации и родители кото­рого неизвестны, становится гражданином Российской Федерации в случае, если родители не объявятся в течение шести месяцев со дня его обнаружения.

Ребенок, родившийся на территории Российской Федерации, не приобретает российское гражданство даже в том случае, если ему не предоставляется гражданство другого государства, при наличии сле­дующих условий:

— его родители являются иностранными гражданами или лицами без гражданства;

— родители не проживают на территории Российской Федерации. Для приобретения или прекращения гражданства Российской

Федерации ребенком в возрасте от 14 до 18 лет необходимо его со­гласие. Гражданство Российской Федерации ребенка не может быть прекращено, если в результате прекращения гражданства Россий­ской Федерации он станет лицом без гражданства. Гражданство ре­бенка не изменяется при изменении гражданства его родителей, лишенных родительских прав. Для изменения гражданства ребенка не требуется согласие его родителей, лишенных родительских прав.

Вопросам гражданства детей посвящен ряд международных дого­воров. В соответствии с Международным пактом о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.) каждый ребе­нок имеет право на приобретение гражданства. В соответствии со ст. 3 Декларации прав ребенка (провозглашена Резолюцией № 1386 (XIV) Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1959 г.) ребенку с его рождения должно принадлежать право на имя и гражданство.

Соглашение между Республикой Беларусь, Республикой Казах­стан, Кыргызской Республикой и Российской Федерацией об упро­щенном порядке приобретения гражданства заключено в Москве 26 февраля 1999 г.

Особое внимание уделяется в законодательстве возможности ре­бенка приобрести двойное гражданство. Так, в соответствии со ст. 3 Соглашения между Российской Федерацией и Туркменистаном об урегулировании вопросов двойного гражданства (Ашхабад, 23 де­кабря 1993 г.) дети, каждый из родителей которых имел на момент рождения ребенка гражданство обеих Сторон, приобретают с мо­мента рождения гражданство обеих Сторон. До достижения этими детьми 18-летнего возраста их родители могут выбрать им граждан­ство одной из Сторон путем отказа от гражданства другой Стороны в форме совместного письменного заявления.

В случае если один из родителей умер или лишен родительских прав до достижения ребенком 18-летнего возраста, право выбора гражданства ребенка сохраняется за другим родителем. В случае ес­ли оба родителя приобретают гражданство обеих Сторон или у них прекращается гражданство обеих Сторон, то соответственно изме­няется гражданство детей, не достигших 18-летнего возраста. В слу­чае если у обоих родителей прекращается гражданство одной Сто­роны и сохраняется гражданство другой Стороны (одно и то же для обоих родителей), то соответственно изменяется гражданство детей до 18 лет.

В случае если у одного из родителей, имеющего гражданство обе­их Сторон, прекращается гражданство одной из Сторон, то граждан­ство этой Стороны для детей до 18 лет определяется письменным соглашением родителей. Изменение гражданства детей в возрасте от 14 до 18 лет осуществляется только с их письменного согласия.

Статья 162 СК РФ не определяет особенности установления и оспаривания отцовства при наличии у ребенка двойного гражданст­ва. Видимо, в этом случае есть основания для применения по ана­логии п. 3 ст. 156 СК РФ, согласно которому, если лицо наряду с гражданством иностранного государства имеет гражданство Россий­ской Федерации, к условиям заключения брака применяется зако­нодательство Российской Федерации. При наличии у лица граждан­ства нескольких иностранных государств применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств.

Порядок установления или оспаривания отцовства на террито­рии Российской Федерации определяется законодательством РФ. Органы, рассматривающие данные вопросы, это: органы записи ак­тов гражданского состояния — при добровольном признании, суд — в случае принудительного признания или оспаривания отцовства. Если родители проживают за пределами Российской Федерации и хотя бы один из родителей является гражданином РФ, то в тех слу­чаях, когда законодательством РФ допускается установление отцов­ства в органах записи актов гражданского состояния, они могут об­ратиться в российское дипломатическое представительство или кон­сульское учреждение.

Законодательство разных государств по-разному регулирует пра­вовые отношения между родителями и детьми, в том числе личные неимущественные и имущественные права ребенка, права и обязан­ности родителей, ответственность за их нарушение и т.д. Так, на­пример, в Тайване лишь в 1997 г. законодательно отменено правило, согласно которому ребенок должен был брать фамилию отца (теперь это решается по усмотрению обоих родителей).

Для определения законодательства, подлежащего применению, необходимо руководствоваться коллизионными привязками. Так, по российскому законодательству к родительским правоотношени­ям, в том числе алиментным обязательствам, применяются следую­щие коллизионные привязки.

В первую очередь применяется законодательство государства, где родители и дети имеют совместное место жительства.

Во вторую очередь при отсутствии совместного места жительства применяется законодательство государства, гражданином которого является ребенок.

Кроме того, по требованию истца (например, матери, по заявле­нию которой взыскиваются алименты) может быть применено зако­нодательство государства, на территории которого постоянно про­живает ребенок (ст. 163 СК).

Алиментные обязательства совершеннолетних детей в пользу ро­дителей, а также алиментные обязательства других членов семьи оп­ределяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совмест­ного места жительства такие обязательства определяются законода­тельством государства, гражданином которого является лицо, пре­тендующее на получение алиментов (ст. 164 СК).

Взыскание алиментов производится также с алиментоплатель-щика, выехавшего за пределы Российской Федерации. Взыскание алиментов при выезде должника в иностранное государство на по­стоянное жительство, работу или для прохождения военной службы в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формирова­ниях определяется Семейным кодексом. Исполнение иностранных судебных решений производится в соответствии с международными договорами о взаимном исполнении судебных актов. Ходатайство о принудительном исполнении на территории Российской Федерациирешения иностранного суда может быть предъявлено исходя из ха­рактера и особенностей алиментных обязательств в любой период времени, на который присуждены алименты, до совершеннолетия ребенка, что подтверждено и судебной практикой.

Иные коллизионные привязки могут быть предусмотрены меж­дународными договорами. Так, согласно ст. 32 Минской конвенции СНГ правоотношения родителей и детей определяются по законода­тельству Договаривающейся Стороны, на территории которой по­стоянно проживают дети. По делам о взыскании алиментов с совер­шеннолетних детей применяется законодательство Договаривающей­ся Стороны, на территории которой имеет место жительства лицо, претендующее на получение алиментов. По делам о правоотношениях между родителями и детьми компетентен суд Договаривающейся Стороны, законодательство которой подлежит применению.

Помимо коллизионных норм семейные правоотношения с ино­странным элементом регулируются и унифицированными матери­альными нормами, содержащимися в различного рода международ­ных договорах. Так, например, в соответствии со ст. 2 Московского соглашения СНГ от 9 сентября 1994 г. о гарантиях прав граждан в области выплаты социальных пособий, компенсационных выплат семьям с детьми и алиментов каждая из Договаривающихся Сторон на своей территории не будет устанавливать какие-либо ограниче­ния по признаку гражданства на получение гарантированной госу­дарственной социальной помощи лицам, имеющим детей. Гарантиро­ванная государственная социальная помощь гражданам, имеющим детей, осуществляется в порядке, установленном национальным законодательством Договаривающейся Стороны, на территории ко­торой проживает ребенок с одним из родителей.

§ 4. Отношения по поводу устройства детей,

оставшихся без попечения родителей, с участием иностранцев и лиц без гражданства

Российское право не содержит каких-либо специальных матери­альных или коллизионных норм, регулирующих выявление и учет

детей, оставшихся без попечения родителей, если эти отношения осложнены иностранным элементом. Российская Федерация не уча­ствует в каких-либо соглашениях, которые определяли бы порядок такого выявления в случае наличия разного гражданства сторон се­мейных правоотношений или устанавливали бы применимое к ука­занным отношениям право.

Положения ст. 122 и 123 СК РФ не связывают проведение уста­новленных ими процедур с российским гражданством детей. Из этого следует, что вне зависимости от гражданства ребенка, остав­шегося без попечения родителей, его выявление и учет осуществля­ются в соответствии с законодательством Российской Федерации (lex fori) в порядке, предусмотренном гл. 18 СК РФ, Федеральным законом «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей», Правилами ведения государственного банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и осуществ­ления контроля за его формированием и использованием, а также иными нормативными правовыми актами.

Выбор форм устройства для детей, выявленных на территории Российской Федерации и учтенных в качестве оставшихся без попе­чения родителей, в соответствии с п. 1 ст. 121 СК РФ осуществляет­ся органом опеки и попечительства по месту жительства ребенка. Орган опеки и попечительства вправе предпринять попытки воссо­единения ребенка с кровной семьей, если это возможно (соответст­вующие права ребенка предусмотрены ст. 10 и 11 Конвенции ООН «О правах ребенка»).

Термин «международное усыновление» является условным и ис­пользуется в юридической литературе для обозначения правовой ситуации, когда усыновитель и усыновляемый имеют разные граж­данства. Кроме того, к международному усыновлению относят и случаи усыновления российских детей гражданами Российской Фе­дерации, постоянно проживающими за рубежом.

Усыновление российских детей иностранными гражданами, ли­цами без гражданства, а также гражданами Российской Федерации, постоянно проживающими за пределами территории Российской Федерации, производится с некоторыми законодательно установ­ленными отступлениями от принципа национального режима, ос­новная задача которых состоит в обеспечении права ребенка вос­питываться по возможности в стране своего происхождения. В со­ответствии со ст. 21 Конвенции ООН «О правах ребенка» «усынов­ление в другой стране может рассматриваться в качестве альтерна­тивного способа ухода за ребенком, если ребенок не может быть пе­редан на воспитание или помещен в семью, которая могла бы обеспечить его воспитание или усыновление, и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным». Кроме того, ст. 8 Конвенции гарантирует каждому ребенку право на сохранение своей индивидуальности, включая гражданство, имя и семейные связи. Таким образом, изъя­тия из принципа национального режима продиктованы в первую очередь заботой об интересах детей.

Во всех случаях усыновления детей иностранными гражданами, лицами без гражданства, а также гражданами России, постоянно проживающими за пределами территории Российской Федерации, последствием усыновления может стать переезд ребенка на посто­янное место жительства в другое государство, а также, возможно, смена гражданства. Известно, что внутреннее законодательство большинства государств предусматривает упрощенный порядок предоставления гражданства детям, усыновленным подданными этой державы. Таким образом, в вопросе об усыновлении россий­ских детей иностранными гражданами затрагивается и публичный интерес Российской Федерации — в том смысле, что дальнейшая судьба ребенка после его усыновления находится вне юрисдикции России.

В соответствии со ст. 165 СК РФ усыновление, как и отмена усы­новления, на территории Российской Федерации иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации, производится в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является усыновитель (при усыновлении ребенка лицом без гражданства — в соответствии с законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства) на момент подачи заявления об усыновлении или об отмене усыновления. Таким образом, в качест­ве коллизионной привязки в этой норме выступает личный закон усыновителя.

Вместе с тем при усыновлении на территории Российской Феде­рации иностранными гражданами или лицами без гражданства ре­бенка, являющегося гражданином Российской Федерации, закон настаивает на дополнительном соблюдении требований ст. 124—127 (за исключением абз. 8 п. 1 ст. 127), ст. 128 и 129, ст. 130 (за исклю­чением абз. 5), ст. 131—133 СК РФ. Фактически все требования рос­сийского законодательства, касающиеся порядка, оснований и ус­ловий усыновления, должны быть соблюдены в указанных случаях, за некоторыми исключениями.

Таким образом, существуют следующие особенности усыновле­ния детей, являющихся гражданами Российской Федерации:

1. Для усыновления детей иностранными гражданами и лицами без гражданства п. 4 ст. 124 СК РФ установлено два предваритель­ных условия. Первое — невозможность передачи усыновляемого ре­бенка на воспитание в семьи граждан Российской Федерации, по­стоянно проживающих на территории Российской Федерации, либо на усыновление родственникам этого ребенка независимо от граж­данства и места жительства этих родственников. Второе — истечение шести месяцев со дня поступления сведений о таком ребенке в фе­деральный банк данных о детях, оставшихся без попечения родите­лей (ст. 1 Федерального закона «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей»).

В этих целях ст. 11 Федерального закона «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей» уста­навливает правило, согласно которому иностранные граждане и ли­ца без гражданства, желающие усыновить ребенка, имеют право на доступ к конфиденциальной информации о детях при наличии в соответствующей анкете ребенка информации о мерах, принятых органами опеки и попечительства, региональными операторами и федеральным оператором, по устройству (оказанию содействия в устройстве) ребенка, оставшегося без попечения родителей, на вос­питание в семью граждан Российской Федерации, постоянно про­живающих на территории Российской Федерации. На основании ст. 6 указанного Федерального закона информация о принятых ме­рах по устройству ребенка включается в документированном виде в анкету ребенка, оригинал которой хранится у регионального опера­тора банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей, а копия — у федерального оператора. В соответствии с Правилами ве­дения государственного банка данных о детях, оставшихся без попе­чения родителей, и осуществления контроля за его формированием и использованием указанная информация вносится в анкету ребен­ка и направляется соответственно в региональный и федеральный банки данных о детях в трехдневный срок со дня ознакомления гра­жданина, желающего принять ребенка на воспитание в свою семью, со сведениями о детях, оставшихся без попечения родителей, а так­же принятия иных мер по его устройству в пределах России.

При вынесении судебного решения об усыновлении суд обязан проверить соблюдение названных процедур и установить, предпри­нимались ли попытки устройства ребенка в семьи граждан Россий­ской Федерации или в семьи родственников ребенка, проживающих за рубежом, а также истек ли шестимесячный срок со дня постанов­ки ребенка на учет в федеральном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей (ст. 272 ГПК).

2. Если ребенка желают усыновить граждане Российской Феде­рации, постоянно проживающие за пределами территории Российской Федерации, то усыновление также невозможно до истечения шестиме­сячного срока со дня поступления сведений о таких детях в федераль­ный банк данных о детях, оставшихся без попечения родителей.

3. Заявления граждан Российской Федерации, постоянно прожи­вающих за пределами территории Российской Федерации, ино­странных граждан или лиц без гражданства, желающих усыновить ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации, пода­ются в верховный суд республики, краевой, областной суд, суд горо­да федерального значения, суд автономной области и суд автоном­ного округа по месту жительства или месту нахождения усыновляе­мого ребенка.

4. В соответствии со ст. 126¹ СК РФ российские усыновители не вправе пользоваться при усыновлении услугами посредников. Такое право, однако, предоставлено иностранным гражданам, которые могут воспользоваться помощью органов и организаций иностран­ных государств по усыновлению детей на территории Российской Федерации. Эти органы и организации должны быть уполномочены не только государством своего происхождения. Постановлением Правительства РФ от 28 марта 2000 г. № 268 (ред. от 10 марта 2005 г.)утверждено Положение о деятельности органов и организаций ино­странных государств по усыновлению (удочерению) детей на терри­тории Российской Федерации и контроле за ее осуществлением. Данным подзаконным актом определяется порядок получения эти­ми органами и организациями аккредитации — разрешения на от­крытие представительства.

5. Положения ст. 127 СК РФ «Лица, имеющие право быть усыно-
вителями» применяются к иностранцам и лицам без гражданства,
желающим усыновить ребенка, являющегося гражданином Россий-
ской Федерации, за исключением абз. 8 п. 1. Иными словами, для
усыновления такому кандидату в усыновители нет необходимости
доказывать, что размер его дохода позволяет обеспечить усыновляе-
мому ребенку прожиточный минимум, установленный в субъекте
Российской Федерации.

На особенности процедур и документов, подтверждающих право иностранцев и лиц без гражданства быть усыновителями, обращает внимание п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. № 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей».

6. При усыновлении ребенка иностранными гражданами или лица-
ми без гражданства, а также гражданами Российской Федерации, по-
стоянно проживающими за рубежом, и вывозе ребенка за пределы Рос-
сийской Федерации существуют объективные трудности в получении
отчета об условиях жизни и воспитания усыновленного ребенка.

С целью упорядочить контроль за условиями жизни усыновлен­ных российских граждан за рубежом Правительством РФ были ут­верждены Правила постановки на учет консульскими учреждениями Российской Федерации детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства^[1]. Однако указанный акт не определяет порядок осу­ществления контроля за условиями пребывания усыновленного ре­бенка в семье усыновителей, да и не может его определять, поскольку ни один из органов власти Российской Федерации не имеет юрис­дикции на территории другого государства.

Суд на территории Российской Федерации вправе произвести отмену усыновления при наличии доказательств, свидетельствую­щих о нарушении прав и интересов усыновленного за рубежом, од­нако дальнейшее исполнение судебного решения и возврат ребенка в Россию зависят от признания решения российского суда на терри­тории государства, где находится ребенок.

Таким образом, контроль за действиями усыновителей, которые проживают за рубежом, фактически невозможен. Помочь решить эту проблему смогут двусторонние соглашения, которые Российская Федерация вправе заключать со странами-реципиентами по вопро­сам иностранного усыновления и защиты прав усыновленных детей. В настоящее время ведется работа по заключению такого соглаше­ния между Россией и Италией.

Усыновление детей, имеющих иностранное гражданство, граж­данами Российской Федерации подчиняется закону суда. При этом в соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 165 СК РФ необходимо получить со­гласие законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок, а также, если это требуется в соответствии с законодательством указанного госу­дарства, согласие ребенка на усыновление.

Опека и попечительство с «иностранным элементом». В настоя­щее время Россия не участвует в каких-либо международных актах, содержащих нормы материального права, регулирующие опеку и попечительство с иностранным элементом, или в международных актах, устанавливающих транснациональные процедуры признания или восстановления опеки и попечительства. Между тем, например, государства — участники Совета Европы заключили такого рода со­глашение — Конвенцию о признании и исполнении решений отно­сительно опеки над детьми и восстановления опеки.

Российская Федерация участвует в Конвенции стран СНГ «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, се­мейным и уголовным делам», вступившей в силу для нее 10 декабря 1994 г.¹ Этот международный акт содержит в ст. 33 следующие кол­лизионные нормы: при установлении или отмене опеки и попечи­тельства подлежит применению личный закон ребенка, при этом обязанность принять опеку или попечительство определяется лич-

ным законом опекуна или попечителя. Внутренние правоотношения опеки и попечительства регулируются законом государства, которое произвело установление опеки.

Нормы, регулирующие отношения опеки и попечительства с иностранным элементом, содержатся также в национальном зако­нодательстве Российской Федерации. Статья 1199 ГК РФ использует аналогичные вышеперечисленным коллизионные привязки, добав­ляя, что к внутренним правоотношениям опеки (попечительства) в случае, когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется рос­сийское право, если оно более благоприятно для этого лица.

§ 5. Установление содержания и ограничение применения норм иностранного семейного права

Проблемы установления содержания норм иностранного семей­ного права затрагивают не только суды, но и органы записи актов гражданского состояния, органы опеки и попечительства и др.

Применение норм иностранного семейного права включает в се­бя следующие аспекты:

1. Порядок установления содержания иностранного семейного права.

2. Порядок толкования и особенности применения иностранного права.

3. Определение наличия оснований к отказу в применении ино­странного семейного права.

4. Порядок применения материального права при неустановле­нии содержания иностранного семейного права.

Применение норм иностранного семейного права происходит в силу коллизионных норм, которые содержат отсылку к праву опре­деленного государства, как Российской Федерации, так и других государств.

Согласно п. 1 ст. 166 СК РФ при применении норм иностранного семейного права содержание этих норм устанавливается в соответ­ствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в конкретном иностранном государстве. Это означает, что иностранное право должно применяться так, как оно понимает­ся и применяется в соответствующем государстве.

Важное значение при получении информации относительно иностранного законодательства имеют международные договоры, определяющие такой порядок обмена информацией и компетент­ные органы, в частности Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства (Лондон, 7 июня 1968 г.)^[2], согласно которой Договаривающиеся Стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с положениями настоящей Конвенции информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сфере, а также относи­тельно их судебной системы.

Как правило, суды не обладают необходимой информацией от­носительно иностранного законодательства, а также понимания его содержания и особенностей применения. Оказать помощь в уста­новления содержания норм иностранного семейного права могут:

1) Министерство юстиции РФ;

2) другие компетентные органы РФ;

3) эксперты;

4) заинтересованные лица.

Статья 2 Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства гласит, что каждая Договариваю­щаяся Сторона создает или назначает единый орган: для получения запросов об информации и для принятия мер по этим запросам. По­лучающее учреждение может быть либо министерским департамен­том, либо другим государственным органом.

Министерство юстиции РФ в соответствии с подп. 27 п. 7 Поло­жения о Министерстве юстиции Российской Федерации осуществ­ляет обмен правовой информацией с иностранными государствами. Учреждения юстиции оказывают помощь в части предоставления информации о содержании права в соответствии с международными договорами о правовой помощи (ст. 2 Договора между Российской Федерацией и Республикой Кыргызстан от 14 сентября 1992 г. «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, се­мейным и уголовным делам»).

К другим компетентным органам Российской Федерации отно­сятся прежде всего консульские органы, действующие в соответст­вии с консульскими конвенциями. Согласно п. 8 Положения о кон­сульском учреждении Российской Федерации, утвержденного Ука­зом Президента РФ от 5 ноября 1998 г. № 1330¹, в функции консульских учреждений входит формирование банков данных по законодательству государства пребывания.

В качестве экспертов, т.е. специалистов в области иностранного права, могут выступать не только специалисты российских государ­ственных организаций, но также представители международных, иностранных, негосударственных организаций. Согласно п. 5 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»² адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного ино­странного государства при условии регистрации в специальном реестре Федеральной регистрационной службы в соответствии с подп. 18 п. 6 Указа Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1315 «Вопросы Фе­деральной регистрационной службы»³. Без регистрации в указанном реестре осуществление адвокатской деятельности адвокатами ино­странных государств на территории Российской Федерации запре­щается.

Эксперт может быть определен как по инициативе суда, так и по инициативе сторон, других заинтересованных лиц, участвующих в деле. Суд, как правило, производит названные действия на стадии подготовки к судебному разбирательству.

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 166 СК РФ заинтересованные лица вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обос­нование своих требований или возражений, и иным образом содей­ствовать суду или органам записи актов гражданского состояния и иным органам в установлении содержания норм иностранного се­мейного права. Суд или иные названные органы не могут требовать от данных лиц представления документов, подтверждающих содер­жание норм иностранного права, так как это является их правом, а не обязанностью.

На практике не всегда реализуются вышеназванные возможности установления норм иностранного права. Для разрешения споров при отсутствии информации о содержании норм иностранного права рос­сийские суды, органы записи актов гражданского состояния и другие органы применяют одностороннюю коллизионную привязку «закона суда», т.е. законодательство Российской Федерации в соответствии с п. 2 ст. 166 СК РФ. Законодательством не определен срок, по истечении которого в случае неустановления содержания норм иностранного пра­ва можно применять российское законодательство. Это обусловлено в определенной степени и тем, что данные действия должны произво­диться прежде всего на стадии подготовки дела к судебному разбира­тельству, сроки которой ГПК РФ не предусмотрены.

Другим основанием для неприменения норм иностранного се­мейного права является противоречие этих норм основам правопо­рядка (публичному порядку) Российской Федерации. Оговорка о публичном порядке характерна для большинства стран, в частности для Австрии, Бразилии, Германии, Греции, Италии, Португалии и др. Оговорка о публичном порядке характерна и для других норматив­ных правовых актов, а также для международных договоров. В ст. 1193 ГК РФ указывается на то, что отказ в применении нормы иностран­ного права не может быть основан только на отличии правовой, по­литической или экономической системы соответствующего ино­странного государства от правовой, политической или экономиче­ской системы Российской Федерации, что может иметь значение и для семейного права.

Термин «публичный порядок» понимается по-разному. В зако­нодательстве разных стран и в российском законодательстве, как и в международных договорах, применяются разные формулировки. Под термином «публичный порядок» понимаются прежде всего ос­новополагающие принципы правопорядка, а именно положения Конституции РФ, принципы гражданского законодательства, пре­дусмотренные ст. 1 ГК РФ, принципы семейного законодательства, предусмотренные ст. 1 СК РФ, и др.

В науке приняты две концепции публичного порядка: позитив­ная и негативная.

Автором позитивной концепции называют французского ученого XIX в. Пилле. Позитивная концепция определяет публичный поря­док путем перечисления законов, принципов, которые должны применяться независимо от содержания норм иностранного права.

Негативная концепция публичного порядка определена в ст. 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, согласно которой правовая норма иностранного государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права. При этом определяется иностранный закон, который не может быть применен в случае про­тиворечия национальному публичному порядку. Для семейного права Российской Федерации характерна негативная концепция.

Оговорка о публичном порядке применяется при признании и исполнении решений иностранных судов. Так, если решение ино­странного суда противоречит публичному порядку Российской Фе­дерации, то оно не может быть признано в нашей стране. Подобные оговорки содержатся и в международных соглашениях, например, в ст. V Конвенции о признании и приведении в исполнение ино­странных арбитражных решений (Нью-Йорк, 29 декабря 1958 г.)^[3].

Согласно ст. 24 Конвенции о защите детей и сотрудничестве в области межгосударственного усыновления (Гаага, 29 мая 1993 г.) в признании усыновления в любом Договаривающемся государстве может быть отказано только в том случае, если усыновление явно противоречит его публичному порядку, причем интересы ребенка должны быть учтены.

В качестве примеров противоречия российским принципам пуб­личного порядка можно назвать нормы иностранного законодательства о неравноправии мужчин и женщин, полигамных браках. Однако такие противоречия не могут служить основанием для отказа в признании соответствующих правоотношений, возникших в странах, где действу­ют данные нормы. Так, будут признаны в России правовые последст­вия расторжения брака, осуществленного за границей, по основанию, не предусмотренному российским законодательством. Содержание понятия «публичный порядок Российской Федерации» не совпадает ссодержанием национального законодательства Российской Федера­ции, что подтверждается и судебной практикой^[4]. Так, Верховный Суд РФ разъясняет: «Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства (статья 28 Зако­на Российской Федерации «О международном коммерческом арбитра­же»), наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федера­ции права иностранного государства вообще. Под «публичным поряд­ком Российской Федерации» понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке воз­можна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания»^[5].

Применение оговорки о публичном порядке обусловливает по­становку вопроса о применимом праве, после того как в результате действия указанной оговорки было исключено применение выбран­ного на основе коллизионной нормы иностранного права. В соот­ветствии со ст. 167 СК РФ в этом случае применяется законодатель­ство Российской Федерации.

^[1] Постановление Правительства РФ от 29 марта 2000 г. № 275 (ред. от 10 марта 2005 г.).

СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1472.

^[2] Постановлением Совета Министров СССР от 28 декабря 1990 г. № 1351 СССР присоединился к настоящей Конвенции. Конвенция вступила в силу для СССР 13 мая 1991 г. // Бюллетень международных договоров. 2000. № 1.

СЗ РФ. 1998. № 45. Ст. 5509. СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

СЗ РФ. 2004. № 42. Ст. 4110.

^[3] Ратифицирована Президиумом Верховного Совета СССР 10 августа 1960 г. Для СССР вступила в силу с 22 ноября 1960 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1993. № 8.

^[4] Определение Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень Верхов­ного Суда РФ. 1999. № 3.

^[5] Там же.