Замечания по поводу международного права христианского Средневековья

Государство европейского христианского Средне­вековья заслуживает того, чтобы мы посвятили ему отдельную, хотя и небольшую главу. Оно представля-

ло собой доглобальный пространственный порядок, но в нем, как мы еще увидим, появился один право­вой аспект, способствовавший переходу к первому глобальному международно-правовому порядку. Так называемое современное, т. е. межгосударственное европейское право XVI—XX веков возникло в резуль­тате распада средневекового порядка, поддерживав­шегося императорской и папской властью простран­ственного. Без знания проявлений остаточного влияния этого средневекового христианского про­странственного порядка невозможно правильное ис-торико-правовое понимание развившегося из него межгосударственного международного права.

Следует отметить, что к международному праву ев­ропейского христианского Средневековья весьма своеобразным и противоречивым образом обращают­ся сегодняшние ученые в своих принципиальных на­учных исследованиях, посвященных международному праву и в особенности проблеме справедливой вой­ны. Это относится не только к тем ученым, которые разрабатывают систему и методологию томистской философии и некритически апеллируют к схоластиче­ским дефинициям, но и к тем авторам, которые, как например теоретики Женевской Лиги Наций или аме­риканские юристы и политики, пытаются реанимиро­вать средневековые теории, прежде всего учение о справедливой войне, и использовать их для фор­мирования собственной картины мира. В ходе нашего исследования нам еще предстоит поговорить о таком использовании учений о справедливой войне, в осо­бенности учения Франсиско де Виториа. В любом случае средневековые порядки и институты странным образом вызывают сегодня причудливое смешение са­мых разнообразных мнений, в них видят то ужасные картины феодальной анархии, то образец для совре­менного миропорядка. Возможно, было бы полезно исследовать такого рода противоречия, рассмотрев их глубинные причины и движущие мотивы. В рамках

данной книги у нас нет возможности подробно за­няться этой темой, но об одном обстоятельстве мы просто не можем не упомянуть. Ввиду странной пута­ницы, царящей во всей этой дискуссии, прежде всего необходимо со всей возможной ясностью отделить анархию Средневековья от нигилизма XX столетия. Как мы уже упоминали, средневековое устройство Ев­ропы, если приложить к нему критерии бесперебойно функционирующего промышленного предприятия но­вого времени, разумеется, был в высшей степени анархичным, однако пока оно не утратило обосновы­вавшего его единства порядка и локализации, оно, не­смотря на все войны и междоусобицы, отнюдь не было нигилистическим.

a) Respublica Christiana как пространственный порядок

Средневековый порядок возник в результате захва­тов земли в ходе великого переселения народов. Многие из этих захватов, например те, которые осу­ществлялись вандалами в Испании и Северной Аф­рике и лангобардами в Италии, происходили без ка­кой-либо оглядки на правовые основы римского мира просто как завоевание, сопровождавшееся кон­фискацией земельной собственности крупнейших землевладельцев. А следовательно, они взламывали границы прежнего порядка Империи. Другие же гер­манские захваты земель, такие, например, как захва­ты, осуществлявшиеся на земле Италии и Галлии Одоакром, остготами и бургундами, разворачивались внутри пространственного порядка Римской импе­рии, ибо в этих случаях сам римский император пре­доставлял кочевым племенам землю Империи. По­этому большинство захватов земель германскими племенами представляют собой примеры междуна­родных территориальных изменений, происходящих

в рамках существующего порядка и внутриимперско-го международного права. Они осуществлялись не как аннексия, а в формах признанного правового ин­ститута, военного расквартирования, так называемо­го hospitalitas.¹ Уже со времен Аркадия и Гонория ут­вердился принцип, согласно которому собственник дома предоставлял треть этого дома расквартирован­ному у него воину-чужеземцу (hospes). В таких случа­ях захват земли юридически представлял собой рас­квартирование солдат у римского землевладельца, который должен был в соответствии с определенны­ми квотами делить свой дом, сад, поле, лес и прочую землю с расквартированными у него германскими оккупантами. Одоакр, например, брал для своих лю­дей третью часть. Затем остготы заняли треть земли Одоакра. Наиболее известный, подробно освещен­ный в литературе пример такого рода захватов земли представляет собой возникновение бургундского ко­ролевства.² В результате раздела земли между герман­скими захватчиками и римскими землевладельцами и в ходе совместной жизни различных племен и наро­дов возникли новые нации и новые политические единства. Вместе с ними возникло новое, европей­ское международное право.

Всеобъемлющее международно-правовое единство европейского Средневековья стало называться Res-publica Christiana³ и Populus Christianus.⁴ Оно облада­ло четкой локализацией и строгими порядками. Его номос определяется следующими элементами: земля

¹ Гостеприимство (лат.).

² Karl Binding. Das burgundische Konigreich, 1868; другие при­
меры см. в содержательной и до сего дня единственной моногра­
фии, посвяшенной германским захватам земли в эпоху переселе­
ния народов: Ernst Th. Gaupp. Die germanische Ansiedlungen und
Landtheilungen in der Provinzen des romischen Westreiches. Breslau,
1844; ср.: Королларий 5.

³ Христианское государство (лат.).

⁴ Христианский народ (лат.).

нехристианских, языческих народов является обла­стью христианской миссионерской деятельности; по распоряжению папы она может быть предоставлена христианскому государю для осуществления христи­анской миссии. Преемственность Византийской им­перии с Римской сама по себе представляет собой международно-правовую проблему, но практическое значение имеет лишь для Балкан и Востока. Земля исламских государств расценивалась как вражеская территория, которая может быть завоевана и аннек­сирована в результате крестовых походов. Такие вой­ны не только ео ipso обладают justa causa,¹ но даже являются священными, если их объявляет папа.² Зем­ля же самих христианских государей и народов в со-

¹ Законная причина {лат.).

² Военные походы вооруженных иерусалимских паломни­
ков — cum armis Jherusalem peregrinati sunt, — пожалуй, можно
назвать священными войнами. Впрочем, современная моральная
теология весьма критично настроена по отношению к этому вы­
ражению. Шарль Журне (Charles Journet. L'Eglise du Verbe
Incarne. Paris, 1943) посвящает этой проблеме отдельную главу,
озаглавленную: La guerre sainte et la croisade [Священная война и
крестовый поход]. Он полагает, что священные войны в христи­
анском смысле могли иметь место лишь в христианском мире
сакрального типа, chr tient de type sacral, в котором не было чет­
кого разделения канонических и неканонических полномочий
клира. Чистая священная война, т. е. война, ведущаяся на осно­
вании канонических полномочий папы, согласно Журне, невоз­
можна. L'Eglise comme telle ne fait pas la guerre. Но войны, вдох­
новленные и одобренные церковью, можно было бы назвать
справедливыми войнами. Однако даже и в этом отношении Жур­
не чрезвычайно строг. Он полагает, что, если мы всерьез прини­
маем определение справедливой войны, даваемое св. Фомой
Аквинским (Summa Theologica. II, II q. 40, а 1 и 3), то действи­
тельно и полностью справедливые войны можно было бы пере­
считать по пальцам. Христианин как таковой, en tant que chr tien,
вообще не ведет войн. Он может делать это лишь как en chr tien,
просто как некий христианин. Различие между en tant que chr tien
и en chr tien очень остроумно. Но я не уверен, что оно было из­
вестно уже Людовику Святому.

ответствии с земельным правом эпохи распределяет­ся между различными царствующими династиями и королевскими коронами, церквями и монастырями, монархами, замками, марками, городами, коммунами и университетами. Существенно то, что войны, веду­щиеся между христианскими государями внутри хри­стианского мира, носят ограниченный, регламентиро­ванный характер. Они отличаются от войн с нехристианскими государями и народами. Внутрен­ние, ограниченные войны не отменяют единства Respublica Christiana. Они представляют собой междо­усобицы в аспекте утверждения, осуществления права или реализации права на сопротивление и протекают в рамках одного и того же общего порядка, охваты­вающего обе воюющие стороны. Это означает, что этот общий порядок не отменяется и не отрицается. Поэтому они не только допускают морально-теологи­ческое и юридическое обсуждение вопроса о справед­ливости и несправедливости таких войн, но и делают его попросту необходимым. При этом, однако, не сле­дует забывать, что такие морально-теологические и юридические суждения черпают свою силу не из са­мих себя, а из конкретных институтов. В частности мир представляет собой не внепространственное, нор­мативное всеобщее понятие, а всегда определяется конкретной локализацией как имперский мир, мир той или иной земли, церкви, города, замка, марки или тинга.

Ъ) Христианская империя как сдерживающая сила (kat-echon)

Единство этой Respublica Christiana находило эле­менты адекватного себе порядка в imperium' и sacerdotium,² а их зримых носителей — в императоре

₂ Государственная власть (лат.). Священство (лат.).

Карл Шмтт

и Папе. Связь с Римом означала сохранение антич­ной локальной ориентации, продолжившей свое су­ществование благодаря христианской вере.¹ Вследст­вие этого история Средних веков представляет собой историю борьбы за Рим, а не против Рима. Армей­ский строй римского образца есть строй немецкого королевства." В конкретной ориентации на Рим, а не в нормах и всеобщих идеях заключается та преемст­венность, которая связывает средневековое междуна­родное право с Римской империей.³ Для этой христи­анской империи существенным является то, что она — не вечное царство, что она сознает свой собст-

¹ Самые великолепные примеры пространственной ориента­
ции дает нам история Roma aeterna. В соответствии с разделяе­
мым весьма авторитетными авторами мнением (R. М, Schultes
De ecclesia catholica. Paris, 1925) папство неразрывно связано с
Римом, и именно с землей, почвой Рима, а земля Рима не может
исчезнуть, пока не наступит конец времен. Беллармин также по­
лагает, что ориентация на Рим наследников св. Петра законна и
фактически ненарушима; Рим никогда не будет существовать без
клира и без верующего народа. Шарль Журне обсуждает этот во­
прос в уже цитировавшейся нами работе: L'Eglise du Verbe
Incarne. S. 522. Он присоединяется к иной точке зрения, соглас­
но которой наследник св. Петра хотя и является епископом
Рима, но это не имеет прямого отношения к тому, где фактиче­
ски находится его резиденция. С точки зрения локализации в
новом свете предстает и то место в «Церковном праве» Рудольфа
Зоома, где говорится о правоосновании (Rudolph Sohm. Kirchen-
recht. Zweiter Band. § 28. S. 284 ff.).

² Это неоднократно подчеркивал Ойген Розеншток. См. на­
пример: Eugen Rosenstock. Die europaischen Revolutionen. Jena,
1931. S. 69.

³ Правовую преемственность не следует искать в культурно- и
экономико-исторических соответствиях (см.: Dopsch. Das
Kontinuitatsproblem. Wien, 1938). Итальянские юристы, как пра­
вило, видят лишь преемственность норм и идей (типичный при­
мер того — Балладоре Паллиери и его основы diritto mterna-
zionale [международного права]) и рассматривают их как
«наследие античности» (Bruno Paradisi. Storia del diritto
internazionale nel medio evo I. Milano, 1940).

венный конец и конец современного ей зона, но тем не менее способна быть исторической силой. Решаю­щим понятием ее постоянства как исторической силы является понятие сдерживающей мощи, kat-echon. «Империя» означает здесь историческую силу, способную сдержать, предотвратить явление антихриста и наступление конца современного зона, силу, qui tenet,¹ по словам апостола Павла (2 Фес 2, 7). Эта идея империи документально зафиксирована в многочисленных изречениях отцов церкви, в вы­сказываниях германских монахов франкской и отто-нической эпох — прежде всего в комментарии Хаймо Хальберштадтского ко Второму посланию Фессало-никийцам и в письме Адсона королеве Герберге — в изречениях Отто Фрейзингского и в других докумен­тах, относящихся ко всему Средневековью вплоть до самого его конца. В ней можно усмотреть даже ха­рактерный признак определенного исторического пе­риода. Империя христианского Средневековья суще­ствует до тех пор, пока жива идея kat-echon.

Я не думаю, что для изначальной христианской веры вообще возможна какая-либо иная картина ис­тории, нежели kat-echon. Вера, что некая сдерживаю­щая сила задерживает наступление конца света, на­водит тот единственный мостик, который ведет от эсхатологического паралича, тормозящего любое свершающееся в человеческом мире событие, к столь величественной исторической мощи, какая была присуща христианской императорской власти гер­манских королей. Такие авторитетные отцы церкви и писатели, как Тертуллиан, Иероним и Фирмиан Лак-танций, а также христианские продолжатели дела древних прорицательниц-сивилл были едины в убеж­дении, что лишь существованием Imperium Romanum и ее христианского продолжения объясняется проч­ность нынешнего зона и обеспечивается его сохране-

Которая удерживает (лат.).

ние от превосходящих сил зла. У германских монахов это была полная света христианская вера, обладав­шая сильнейшим историческим воздействием, и тот, кто не видит разницы между высказываниями Хаймо Хальберштадтского или Адсона и туманными ораку­лами псевдо-Мефодия или тибуртинских сивилл, не сможет понять сущность императорской власти хри­стианского Средневековья в ее конкретной историч­ности и будет вынужден прибегать к искажающим суть дела обобщениям и параллелям с нехристиан­скими феноменами власти.

Политические или юридические конструкции пре­емственности Impenum Romanum, не являются суще­ственными в сравнении с учением о kat-echon; они представляют собой деградацию и вырождение благо­честивого почтения к ученому мифу. Они могут быть ™ самыми различными: разного рода трансляциями, сукцессиями, консекрациями или реновациями. Од­нако их значение состоит еще и в том, что они были направлены против разрушения античного благочес­тия позднеантичным восточным и эллинистическим обожествлением политических и военных властите­лей и в духовном плане несли в себе спасение ан­тичного единства локализации и порядка. В эпоху высокого Средневековья они вынуждены были орга­низационно приспосабливаться к феодально-поме­щичьему земельному порядку и персональным свя­зям феодального двора, а начиная с XIII века пытались защитить распадающееся единство от плю­рализма стран, корон, царствующих домов и само­стоятельных городов.

Средневековое западно- и центрально-европей­ское единство государственной власти и священства никогда не было нейтралистской концентрацией вла­сти в руках одного человека. Оно изначально осно­вывалось на различии potestas¹ и auctoritas² как двух различных составляющих одного и того же всеобъем­лющего единства. Поэтому противостояние импера-

торов и Пап — это не абсолютный антагонизм, а лишь отражение «diversi ordines»,¹ в которых вопло­щается порядок Respublica Christiana. Заключающая­ся в этом проблема отношения церкви и империи представляет собой нечто по сути своей совершенно иное, чем позднейшая проблема отношения церкви и государства. Ибо государство, в сущности, приобре­тает значение лишь с XVI столетия как форма пре­одоления межконфессиональной гражданской вой­ны, причем преодоление, ставшее возможным именно благодаря нахождению некой нейтральной позиции. В Средние века сменяющие друг друга по­литические и исторические ситуации приводят к тому, что и император может пользоваться auctoritas, и папа — располагать potestas. Но беда пришла тогда, когда — начиная с XIII века — аристотелевское уче­ние о «societas perfecta»² стало использоваться для того, чтобы разделить и противопоставить друг другу церковь и мир как два вида таких societates perfectae. Замечательный историк Джон Невилл Фиггис пра­вильно понял и прекрасно описал это решающее противопоставление." Средневековая борьба между императором и Папой — это отнюдь не борьба между двумя «societates», даже если мы теперь переводим слово «societas» как «общество» или «общность»; это также и не борьба между церковью и государством по типу бисмарковского «культуркампфа» или француз­ской секуляризации государства; наконец, она не яв­ляется и гражданской войной в смысле социалисти­ческой классовой борьбы, пример которой нам дает гражданская война между красными и белыми в Рос-

¹ Различные порядки (лат.).

² Совершенное общество (мат.).

³ Наряду с известными книгами Джона Невилла Фиггиса
(«From Gerson to Grotius» и «Churches in the Modern States») я
назову прежде всего его доклад, опубликованный в V томе
«Translations of the Royal Historical Society "Respublica
Christiana"».

сии. Привлечение любых современных воззрений на государство для описания средневековой ситуации будет исторически неверным; это в равной мере от­носится и к сознательному или неосознанному ис­пользованию унифицирующих и централизующих идей, которые начиная с эпохи Возрождения, Рефор­мации и Контрреформации связаны с представлени­ем о единстве. Ни для императора, который мог на­значить или низложить папу, ни для папы, освобождавшего императорских или королевских вассалов от присяги своему сюзерену, единство Respublica Christiana даже на мгновение не могло быть поставлено под сомнение.

Тот факт, что не только германский король, но и другие христианские короли принимали титул импе­ратора и называли свои державы империями, что они получали из рук папы мандаты на миссионерскую деятельность и крестовые походы, т. е. юридически оформленное право на приобретение территорий, не только не отменял основывавшегося на привычной локализации и надежном порядке единства Res­publica Christiana, но, напротив, только укреплял его. В христианском понимании императорской власти мне кажется чрезвычайно важным, что для веры хри­стианского Средневековья должность императора не означала такого института абсолютной власти, кото­рый вбирал бы в себя и поглощал все прочие адми­нистративные институты. К конкретной королевской власти, к короне, т. е. к господству над определенной л христианской страной и ее народом добавляется I сила, осуществляющая функцию kat-echon, с ее кон- I кретными задачами и миссией. Она выше короны, но ™ это не вертикальное, прямое и непосредственное воз­вышение, не королевская власть над королями, коро­ны над коронами, не продолжение королевской вла­сти и тем более (как будет позднее) не часть династического владения, но некое поручение, исхо­дящее из совершенно иной сферы, нежели достоин-

ство королевской власти. Imperium здесь есть нечто добавляемое к самостоятельно сложившимся образо­ваниям, подобно тому (и корни этого в той же самой обшей духовной ситуации), как сакральный язык культа империи, происходя из иной сферы, добавля­ется к языкам различных стран и народов. Поэтому император — как это, следуя традиции, целиком оп­ределенной Адсоном, показывает «Шутка об Анти­христе» — после завершения крестового похода мо­жет со всем смирением и скромностью сложить с себя свою императорскую корону, ничуть не уронив этим своего достоинства. Совершив это, он возвра­щается из возвышенной сферы империи в свою есте­ственную сферу и становится просто королем своей страны.

с) Императорская власть, цезаризм, тирания

Разумеется, великие теологи и философы, осмыс­ливавшие сущность императорской власти, без труда приспосабливали свои учения к учению Аристотеля о communitates perfectae, ставшему с начала XIII века наиболее авторитетным. Совершенные и автаркич-ные общности (communitates, civitates, societates) в состоянии соответствовать своему смыслу и цели, ис­полнить свое предназначение и внутренний прин­цип, достичь прекрасной и самодостаточной жизни, bene sufficienterque vivere. Если при этом император­ская власть, подобно дантовской монархии, трактует­ся как «наиболее совершенная» форма проявления человеческой общности, как communitas perfectissima, то она при этом понимается не как родственная regnum' и автаркичному civitas,² только еще более со­вершенная общность, а как некое трансцендентное, а

¹ Царская власть (лат.). Город, государство (лат.).

потому более высокое, более всеобъемлющее единст­во совершенно особого рода, способствующее уста­новлению мира и справедливости в отношениях меж­ду автаркичными общностями.

В этой связи у нас есть серьезные основания со всей возможной ясностью показать особый характер единства средневекового христианского мира и его «высшей власти» Ибо здесь скрывается глубочай­шее противоречие между категорией христианской императорской власти Respublica Christiana и всеми средневековыми категориями, возникшими в ре­зультате реновации, репродукции и репристинации антично-языческих понятий. Все такого рода рено­вации не учитывают kat-echon и потому вместо хри­стианской императорской власти допускают лишь возникновение цезаризма. Но цезаризм — это ти­пично нехристианская форма власти, даже если он включает в себя конкордат. Как особо обозначенная и осознанная духовная проблема этот цезаризм яв­ляется новейшим феноменом. Он возникает лишь вместе с французской революцией 1789 года и исто­рически принадлежит эпохе, в которой можно обна­ружить значительное сходство с эпохой раннего христианства, сходство, также появляющееся в ре­зультате Французской революции. Именно благода­ря революции в обиход входят такие вызванные этим сходством слова и понятия, как цезаризм, гра­жданская война, диктатура и пролетариат. Это уни­кальное, возвышающееся надо всем сходство совре­менности и той поворотной эпохи, с которой берет начало наше летоисчисление, ни в коем случае нельзя путать со всеми теми прочими бесчисленны­ми историческими параллелями, о которых непре­рывно твердят историки и политики. Это огромное сходство в его различных аспектах и многочислен­ных вариациях подмечали Сен-Симон, Токвиль, Прудон, Бруно Бауэр и другие авторы вплоть до Ос­вальда Шпенглера.

Бонапартистская императорская власть была пер­вым и самым ярким современным примером чистого цезаризма, т. е. цезаризма, отделенного от королев­ской власти и королевской короны. Поэтому она была императорской властью в совершенно ином значении выражения «императорская власть», чем то, которое вкладывало в него христианское Средневе­ковье. Еще более интенсивным и актуальным это сходство стало после установления в 1848 году «им­ператорской власти» Наполеона III. Любой благочес­тивый теолог IX—XIII веков уже потому узнал бы ха­рактерные черты этих цезаристских представлений об императорской власти, что он понимал историко-по-литическое значение тех слов, которые выкрикивали иудеи перед распятием Спасителя: «Нет у нас царя кроме кесаря» (Ин 19, 15). Начиная с XIII столетия это знание смысла христианской истории постепенно утрачивалось. Великие философские системы также изъяли из нее конкретный исторический смысл, а исторические последствия борьбы с язычниками и неверными растворили в нейтральных обобщениях.

После того как немецкие короли создали для себя такую форму власти, как династическое владение, императорская власть стала составной частью этого владения. Тем самым она прекратила свое существо­вание в качестве того, что, основываясь на исполне­нии функции kat-echon, возвышается над короной, т. е. над королевской властью в отношении ка­кой-либо страны и ее народа. Начиная с Люксембур-гов и Габсбургов императорская корона принадлежит определенному «дому», династической фамилии; ди­настическое владение этого дома представляет собой своего рода коллекцию, состоящую из корон, имуще­ственных прав, притязаний на наследование и терри­ториальных претензий, коллекцию, в которой есть место и для Римской императорской короны, хотя эта корона является «короной» в совершенно ином смысле, нежели корона Людовика Святого, святого

Стефана или святого Вацлава. Но корона герман­ского короля в результате этого лишилась своей субстанции, т. е. пространственной и локальной при­вязки к определенной земле, в значительной мере присущей всем прочим коронам средневековья, в особенности короне святого Стефана. Kat-echon из мощной силы франкской, саксонской и салической эпох превратилась в слабого, всего лишь консерва­тивного защитника и охранителя. Восприятие поня­тий Corpus Juris также оказало на Империю разруши­тельное, дезориентирующее воздействие. Оно не смогло дать Риму нового величия. В основывавшихся на римском праве конструкциях юристов XIV-XV веков связь христианской императорской власти с территориальной королевской, выполнявшая функ­цию kat-echon, уже полностью забыта. Бартолус и все остальные итальянские юристы и публицисты XIV столетия уже ничего не знают о стоящей перед импе­ратором задаче kat-echon. Они даже забыли о том ис-торико-правовом факте, что он был не только рим­ским императором, но и прежде всего королем Италии, в юрисдикции которого находились северо-и центрально-итальянские города.

В разложении такого рода пространственных по­нятий уже дает о себе знать общее разложение сред­невекового порядка. Однако даже в учении о незави­симых «civitates superiorem non recognoscentes»¹ все еще сохранялось сильное влияние всеобъемлюще единства, репрезентируемого императором и Папо! В частности, даже в XIV столетии император все ещ1 оставался хранителем права и свободы этих незави­симых civitates. Его задача состояла в устранении вра­гов права и свободы того или иного civitas, и прежде всего — тиранов. Уже учение о тирании, содержа­щееся в «Поликрате» Иоанна Солсберийского (1159), представляет собой документ, свидетельствующий о

Государства, не признающие никого выше себя (лат).

политической силе уверенной в себе potestas spiritualise Сознание kat-echon в нем уже почти пол­ностью отсутствует. Но теории светских юристов позднего Средневековья (XIII—XV века) идут в этом направлении еще дальше, ибо в них политическое единство Respublica Christiana нарушается множест­вом признанных самодостаточных государственных образований. Разумеется, и в учениях этой эпохи ти­ран остается врагом человечества, причем именно того человечества, порядок и локализация которого выражены в imperium и sacerdotium. Для порядка, ус­тановленного на суше, тиран является общим врагом, подобно тому как для порядка, господствующего на море, врагом рода человеческого является пират. Точно так же, как в другие эпохи, когда возникают морские державы и пират рассматривается как враг человечества, покушающийся на морской порядок, тиран из-за его противного порядку использования власти в том или ином автономном и самодоста­точном государственном образовании является как внутренним врагом этого образования, так и врагом империи, понимаемой как всеобъемлющий про­странственный порядок. Смысл таких универсальных и основополагающих понятий врага, как тиран и пи­рат, коренится в международно-правовом порядке империи, а сами они, пока сохраняется породившая их историческая реальность, подтверждают сам факт ее существования.

Впрочем, как мы уже упоминали, признаком раз­ложения средневековой христианской империи явля­ется (начиная с XIII столетия) формирование поли­тических единств, которые не только фактически, но во все большей мере также и юридически освобожда­ются от imperium, одновременно пытаясь вытеснить auctoritas священства (sacerdotium) в чисто духовную сферу. Именно это выражает возникшая во Франции

Духовная власть (лат.). •

формула: civitates superiorem non recognoscentes. Од­нако в этой формуле следует принимать во внима­ние два аспекта. Во-первых, спрашивается, кто этот не признаваемый или более не признаваемый «superior»;' во-вторых, возможно, что эта формула отнюдь не должна пониматься абсолютно, а допус­кает существование определенных институтов и воз­можность определенных процессуальных действий вышестоящей potestas или auctoritas, без того, одна­ко, чтобы эти potestas или auctoritas мыслились как занимающие более высокое положение в вертикаль­ной иерархии и выступали в качестве «superior», «на­чальственной инстанции», в абсолютистском и безо­говорочном смысле, как это было принято в XVI-XVII веках. Многочисленные короли, феодалы и города освобождаются от imperium германского короля. Пусть это угрожает структуре общего поряд­ка, тем не менее он может продолжать свое сущест­вование и сохранять важнейшие пространственные градации, такие как различный международно-пра­вовой статус европейско-христианской и нехристи­анской земли, типологию врагов и войн, в особен­ности деление войн на внутрихристианские и все остальные.

В противовес германскому королю другие христи­анские монархи, в особенности носивший титул все-христианнейшего короля король Франции, возглавив крестовые походы, пытались, хотя и без решающего успеха, занять место Империи. Глупо понимать это как попытку создания какой-то контримперии; ведь нет и не может быть какого-то благоприобретенного права на исполнение функции kat-echon. Равным об­разом и испанские короли называли себя императо­рами в связи с тем, что они вели священную войну с исламом, врагом христианского мира. Все это нельзя понять ни при помощи неисторических, «нерим-

¹ Высший (лат.).

ских», ни при помощи современных, т. е. государст-веннических, централистских и позитивистских представлений XIX столетия. Для итальянских «civitates superiorem non recognoscentes» германский король как император — хотя практически лишь в силу сохранявшегося у него статуса короля Италии — вплоть до XIV века оставался гарантом мира, третей­ским судьей и тираноборцем. Даже после того как императорская potestas в действительности преврати­лась в одно лишь название, всеобъемлющий общий порядок средневекового международного права про­должал существовать, пока auctoritas Папы было дос­таточно, чтобы распределять мандаты на крестовые походы и поручения вести миссионерскую деятель­ность, а также предоставлять для этой деятельности новые области. То есть пока основополагающее чле­нение пространственного порядка, отделение земли христианских государей и народов от земли нехри­стианских стран, а также вытекающая из этого раз­деления классификация войн, т. е. деление их на различные типы, а вместе со всем этим и сам кон­кретный международный порядок хоть немного соот­ветствовали историческим реалиям.

Лишь установление совершенно иного простран­ственного порядка положило конец существованию международного права средневековой Европы. Он появляется вместе с возникновением централизован­ного, независимого как от императора и Папы, так и от всех соседей, пространственно замкнутого терри­ториального европейского государства, которому от­крыто неограниченное свободное пространство для заморских захватов земли. Новыми правовыми осно­ваниями, характеризующими это новое, ориентиро­ванное на государство международное право, но со­вершенно чуждыми христианскому Средневековью, становятся открытие и оккупация. Новый простран­ственный порядок заключается отныне не в твердой локализации, а в неком балансе, «равновесии».

До сих пор на европейской почве случались ситуации самой пагубной смуты, «анархии», понимаемой именно в таком смысле слова, но на ней не было того, что в XIX и XX столетии получило название ни­гилизма. Если слово «нигилизм» еще не превратилось в пустой оборот речи, то нам надо сознавать ту при­сущую ему специфическую негативность, в силу ко­торой нигилизм занимает свое историческое место, получает свой топос. Лишь благодаря такому осозна­нию становится очевидным, чем нигилизм XIX—XX веков отличается от анархических ситуаций эпохи христианского Средневековья. Именно взаимосвязь, существующая между утопией и нигилизмом, позволя­ет нам увидеть, что лишь окончательный и принци­пиальный разрыв между порядком и локализацией может быть назван нигилизмом в специфически ис­торическом смысле. *

I 4. О значении слова Nomos

Греческим словом, обозначающим обосновываю­щее все последующие критерии первое измерение, первоначальный захват земли, представляющий со­бой форму первого размежевания и первой класси­фикации пространства, ее первичного разделения и распределения, является слово Nomos.

Это слово, понятое в своем первоначальном, про­странственном смысле, лучше всего подходит для осознания нами основополагающего процесса, кото­рый объединяет в себе порядок и локализацию. Я хо­тел бы вернуть этому слову его изначальную силу и величие, хотя с течением времени и даже в самой в античности оно утратило свой первоначальный смысл и в конце концов превратилось в бессодержа­тельное всеобщее обозначение любых каким-либо образом установленных или изданных нормативных правил и предписаний. Оно стало использоваться для

обозначения различного рода уставов, положений, мероприятий и декретов, так что в конечном счете в нашем XX веке номомахией стала называться борьба против ставшего очевидным легалистского государст­венного злоупотребления нормами и законодатель­ными актами.¹

а) Номос и закон

Взаимосвязь номоса и захвата земли перестала по-настоящему осознаваться еще со времен софис­тов. У Платона слово «nomos» означает «schedon», простое правило (Политик. 294 В). В платоновских «Nomoi»² есть уже нечто от утопического планового характера современных законов. Аристотель различа­ет конкретный порядок, politeia (понятие, как прави­ло ошибочно переводимое как «государство» или «строй»), и множество отдельных nomoi. Он критику­ет книгу Платона «Законы» за то, что в ней речь идет главным образом о случайных nomoi и лишь чуть-чуть о politeia (Политика. II, 3, 1265 А 2). Уче­ник Аристотеля Феофраст, от 24 книг которого, оза­главленных «Nomoi», до нас дошли лишь фрагменты, кажется, понимал под этим понятием лишь много­численные правила различных политий. А уже Ксе-нофонт в «Воспоминаниях» (I, 2, 42—43) определяет как nomos всякое письменное предписание уполно­моченного на то властителя, причем он решительно приравнивает к nomos постановления народного соб­рания (psephismata).

Однако в слове nomos всегда, во всяком случае у самого Аристотеля, остается ощутимым нечто от из-

Выражение «номомахия» введено Джеймсом Голдшмидтом (Juristische Wochenschrift. 1924. S. 245); см.: Carl Schmitt. Veifassungslehre. S. 142.

Законы (др.-греч.).

начальной взаимосвязи локализации и порядка, в силу чего номос является также выражением и со­ставной частью конкретного измерения, мысливше­гося главным образом как пространственное. Напри­мер, Солон в специфическом, неподдельном смысле является для Аристотеля номотетом, который, как и Ликург, посредством размежевания земли и упразд­нения долгов создал одновременно и nomoi и politeia, тогда как Дракон лишь издал nomoi, остава­ясь в рамках уже существующей politeia. Смысл со-лоновской клятвы, которую давали гелиасты, состо­ял (согласно Демосфену) в том, что они обещали судить в соответсвии с nomoi, тогда как размежева­ние земли и прощение долгов были им запрещены.' Знаменитые слова Аристотеля о nomos как о власти­теле и его представление об идеале, как о правлении nomos как такового, имеют у него совершенно иное значение, нежели то, которое обычно вкладывают в них сегодня. Аристотель говорит, что задавать меру должен nomos, а не постановление демократическо­го народного собрания (psephisma). Следовательно, во-первых, nomos представляет собой противопо­ложность psephisma. А во-вторых, господство nomos для Аристотеля тождественно господству усреднен­ной, хорошо распределенной земельной собственно­сти. В этом смысле господство nomos означает гос­подство средних классов в противоположность господству только богатых, с одной стороны, или господству массы бедных с другой. Если мы внима-

' Подлинность этого места из Демосфена (XXIV. 149-151) ос­паривается, ср.: Robert v. Pohlmann. Geschichte der sozialen Frage und des Sozialismus in der antiken Welt. 3. Aufl. 1925 I. S. 329. Anm. 5; Busolt-Swoboda. Griechische Staatskunde. S. 1154. Anm. 2; Fr. Oerlel. Klassenkampfe, Sozialismus und organischer Staat im alten Griechland. Bonn, 1942. S. 58. Anm. 65. Но связь номоса с захва­том земли в любом случае остается ощутимой, даже если мы не будем принимать во внимание эту проблему подлинности дан­ного места у Демосфена.

тельно прочтем именно это место из аристотелев­ской «Политики» (IV, с. 4, 1290а-1292b), то сможем понять отличие мысли Аристотеля от посвященных «господству закона» идеологем нового времени. Но­мос здесь зримо раскрывается нам как первоначаль­ное распределение земли.

Таким образом, изначальный смысл номоса, его происхождение из акта захвата земли все еще оста­ется ощутимым. Разрушение его первоначального смысла происходит в результате ряда дистинкций и антитез. Из них важнейшей является противопо­ставление nomos и physis.¹ Благодаря ему номос ста­новится обязательным долженствованием, которое оторвано от бытия и осуществляется вопреки ему. В качестве всего лишь нормы и установления номос теперь неотличим от thesmos, psephisma или rhema² и прочих обозначений, содержанием которых является не конкретный порядок и локализация, а лишь поло­жения и установления, которые в конечном счете — и чем более централизованно, тем более интенсив­но — приобретут значение легалистского издания ак­тов, способного принуждать к повиновению.

Когда я вопреки этому вновь использую слово nomos в его изначальном смысле, то отнюдь не для того, чтобы вдохнуть новую жизнь в мертвый миф или оживить бесплотную тень. Мы можем использо­вать слово nomos, поскольку оно в состоянии защи­тить знания, вырастающие из современной мировой

' Природа (др.-греч.).

² В двустишии, посвященном царю Леониду и защитникам Фермопил, говорится: rhemasi peithomenoi, приказам (а именно эфоров) послушны. Позднее из этого получилось: nomimois peithomenoi [to nomimon или ta nomima — установлен­ное обычаем или законом; закон, право, постановление, обычай (греч.)]. Цицерон перевел: legibus obsequimur [мы следуем за­конам (лат.)], а Шиллер: wie das Gesetz es befahl [как приказал закон (нем.)]. См. небольшую, но очень важную работу Ганса Шефера в журнале «Wandlung». Jahrg. III. Heft 6. 1948.

Карл Шмитт

проблематики, от позитивистской правовой путани­
цы, особенно от засорения словами и понятиями,
взятыми из внутригосударственного правоведения
XIX века. Для этого нам необходимо помнить о его
изначальном смысле и связи с первым захватом зем­
ли. Грядущий номос Земли не может быть каким-то
извлеченным из почвы древним институтом, но его
в столь же малой степени можно будет спутать и с
легалистской системой норм узаконениями послед­
него столетия. Несмотря на изменение способа
мышления и выражения мыслей, произошедшее уже
в классическую эпоху, в слове nomos всегда ощуща­
лось, что изначально оно отнюдь не означало про­
стого установления, в котором бытие и долженство­
вание оторваны друг от друга, а пространственная
структура конкретного порядка могла быть оставле­
на без внимания. Напротив, это позднейшее значе­
ние относится к языку эпохи деградации, которая
утратила связь со своими истоками и первоначалом
и уже не отличала фундаментальное право как кон­
кретный порядок и конкретную локализацию от
всевозможных установлений, положений, приказов,
мероприятий и предписаний, которые сопутствуют
руководству тем или иным сообществом и господ­
ству над ним. Последние властители эллинистиче­
ского и цезаристского типа уже ничего не создают, а
лишь управляют, копаясь в том, что осталось от ста­
рых порядков, используя их для обеспечения послу-
шания и повиновения. т

Поэтому, если мы не хотим упустить из виду ■ решающую связь локализации и порядка, нам не сто- I ит переводить слово nomos как «закон», «правило», ■ «норма» или при помощи каких-либо других подоб- I ных слов. Я с глубоким уважением отношусь к рабо- I там Вильгельма Штапеля и Ганса Богнера, понимаю- I щих nomos как «закон жизни». Однако наряду Щ с отсылающим нас к сфере биологического словом I «жизнь» меня не устраивает здесь и слово «за- ^

_кон», которого следует избегать при любых обстоя­тельствах.

Прояснение смысла немецкого слова «закон» (Gesetz) представляет собой особенно сложную за­дачу. Нынешний немецкий язык — это в значитель­ной степени язык теолога (как язык лютеровского перевода Библии), а также ремесленника и техника (что отмечал еще Лейбниц). В отличие от француз­ского он — не язык юриста или моралиста. Слово закон обладает в нем каким-то торжественным и приподнятым, даже возвышенным значением. По­эты и философы любят это слово, получившее бла­годаря лютеровскому переводу Библии сакральное звучание и божественную силу. Этот источник пита­ет даже «Орфические первоглаголы» Гете: «По зако­ну, давшему тебе начало». Но несмотря на это, не­мецкое слово Gesetz в отличие от греческого nomos — не изначальное слово, не первоглагол. Оно глубоко увязло в противоречиях между (иудейским) законом и (христианской) милостью, (иудейским) законом и (христианским) Евангелием и в конечном счете, к несчастью, именно в лексиконе юристов, которые должны были бы свято хранить его, утрати­ло все возможности содержательного смысла. При­менительно к современному международному поло­жению оно выражает лишь искусственный характер таких сугубо позитивистских понятий, как установ­ленное (Gesetzte) и должное, т. е. голую волю к осу­ществлению, или — говоря языком социологии Макса Вебера — волю к реализации возможности принуждения.

Nomos же происходит от глагола nemein, озна­чающего как «разделять», так и «пасти». Поэтому номос — это тот непосредственный образ, который Делает пространственно зримым политический и со­циальный порядок того или иного народа, первое измерение и размежевание пастбища, т. е. захват земли и заключенный в нем, вытекающий из него

конкретный порядок; говоря словами Канта: «закон разделения того, что находится на земле, на мое и твое»; или, если мы используем другое точное, на этот раз английское, выражение: radical title. Ho-мос — это мера, в соответствии с определенным порядком делящая поверхность Земли и ее локали­зующая, а также заданная этой мерой форма поли­тического, социального и религиозного порядка. В акте захвата земли, в основании города или коло­нии становится зримым тот номос, руководствуясь которым делается оседлым, т. е. привязывается к определенной местности тот или иной народ, племя или отдельная группа, а определенный участок зем­ли становится своего рода силовым полем устанав­ливающегося порядка. Лишь для такого номоса, а не для какого-либо установления или софистически нормы, оторванной от конкретной physis и противо­поставленной ей в качестве thesis, имеют смысл час­то цитируемые, хотя и все еще нуждающиеся в тща­тельном разборе изречения Пиндара и Гераклита. В качестве образа номоса в первую очередь выступа­ет стена, ибо стена также основывается на сакраль­ной локализации. Номос может расти и увеличи­ваться в размерах, как страна или имущество: божественный номос «питает» все человеческие номосы. Такое слово, как «номо кр ати я», еще имеет смысл, тогда как едва ли можно говорить о «нома р х и и». Такие образы, как «стена» или «пита­ние» ничуть не более ненаучны, чем использовав­шийся юристами-позитивистами XIX столетия, но выродившийся в чистую метафору образ «источ­ника» права, всерьез воспринимавшийся еще Сави-ньи. Несомненно, важное значение имеет и то, что номос может выражаться также и посредством по­следовательности звуков, а следовательно, посредст­вом определенного музыкального порядка. Но все эти образы не должны мешать нам держаться некое­го историко-правового единства, а для этого мы все- _ж

гда должны помнить, что слово не может утратить свою связь с историческим процессом, с определен­ным актом, конституирующим пространственный порядок.'

До сих пор любому подлинно научному обсужде­нию понятия номос мешало то обстоятельство, что большинство юристов все еще говорят на позитиви­стском языке конца XIX века, а философы и филоло­ги — и не стоит их в этом винить — используют юри­дические понятия. Но средоточием всего самого дурного в их лексиконе является слово «.закон». Упот­ребление этого неудачного слова вводит в оборот при обсуждении исконного и изначального слова nomos термины, понятия и понятийные антитезы нашей нынешней ситуации, полностью утратившей какое бы то ни было единство. Нынешняя ситуация в тече­ние последних десятилетий характеризуется тем, что основывающееся на законе централизованное госу­дарство злоупотребляет тем, что оно является источ­ником легальности, единственным, хотя и достаточ­но беспомощным коррективом к которой является понятие легитимности. Легальность есть лишь функ­циональный модус государственной бюрократии, ко-

¹ У нас есть простой и надежный способ установить, какие искажения претерпел греческий смысл слова nomos. В греческом языке существует множество сложных субстантивированных глаголов, в состав которых входит тот же корень, что и корень существительного nomos: patronomein, basileunomein, persino-mein и т. п. (ср. статью Ганса Шефера «Patronomos» в Раи-ly-Wissowa-Mittelhaus. XVIII. 2. Н. Sp. 2295 ff.). Они правильно переводятся соответственно как отцовское или отеческое гос­подство, царское господство, персидское господство и т. д. Но если бы действительно существовало господство номоса в смыс­ле правления неких абстрактных законов, то должно было бы возникнуть и слово nomonomia, чего, разумеется, не произошло. • акая словесная комбинация лишь разоблачила бы нелепость лежащих в ее основании представлений.. Car/ Schmitt. Legalitat und Legitimitat. Miinchen und Leipzig,

торая, само собой разумеется, должна держаться за совокупность установлений, исходящих из уполно­моченной на то центральной командной инстанции. Для нее и для соответствующего ей правоведения это и есть «позитивизм». В такую эпоху нецелесообразно привлекать слово «закон» для перевода греческого слова nomos. В столь же малой степени для передачи смысла слова nomos можно использовать и оппози­ционные по отношению к закону, а значит антитети­чески и диалектически определяемые «законностью» понятия в их сегодняшнем смысле, как антитезы за­кону легалистского государства. Поэтому столь же нецелесообразно использовать для перевода слова nomos вместо слова «закон», такие слова, как «обы­чай», «обыкновение» или «договор».

Сегодняшнее естествознание тоже непрерывно го­ворит о «законах». В том, что касается интересующе­го нас предмета, понятие закона, принятое естест­веннонаучным позитивизмом, в еще большей степени запутывает суть дела, чем понятие позити­визма юридического. Ведь именно «закон природы» естественных наук означает всего лишь поддающую­ся исчислению функцию и лишен какого бы то ни было субстанциального содержания. Естественнона­учный позитивизм не признает никакого первонача­ла и первообраза, а знает лишь причины. Его интере­сует, как утверждал уже его основатель Огюст Конт, лишь «закон явления», а не закон возникновения. Родина и происхождение не являются для него каки­ми-либо видообразующими признаками. Вследствие этого он упраздняет связь локализации и порядка. А философская критика, от которой следовало бы ждать разъяснений, еще больше запутала суть дела. Так, немецкие философы и теоретики естествозна­ния конца XIX столетия под влиянием Генриха Рик-керта и Вильгельма Виндельбанда разделили науки на науки о природе и науки о духе (или культуре). Это разделение представляло собой оборонительную

меру, направленную против слепой абсолютизации тогдашней естественнонаучной методологии. Это была не лишенная смысла и заслуживающая уваже­ния попытка спасти историческое мышление. Но, к сожалению, именно слово «номос» стало при этом применяться исключительно к сфере законов природы. Например, Вильгельм Виндельбанд назвал «номо-тетическими» не науки о духе, культуре или истории, а именно естественные науки. В этом выра­жается власть некого типичного, уже не сознающего собственной экзистенциальной ситуации процесса, а именно функционализации «номоса» и превращения его в «закон», понимаемый в духе конца XIX сто­летия.

Ъ) Номос как властитель

В уже упоминавшемся нами, донесенном до нас Геродотом (III 38) и Платоном (Горгий 484 Ь) и ре­конструированном с помощью нескольких схолий фрагменте Пиндара (fr. 169) говорится о nomos basileus, о номосе как царе. Номос очень часто пред­стает в образе царя, властителя, деспота и тирана. Мы уже видели, какое значение номос как власти­тель имеет у Аристотеля, а именно: во-первых, он представляет собой понятие, оппозиционное приори­тету решений народного собрания, а во-вторых, гос­подство усредненной, правильно распределенной и стабильной земельной собственности (Политика IV, с 4). В одном месте у Геродота (VII 104) примени­тельно к спартанцам говорится о номосе как о деспо­те. Речь здесь идет о сопротивлении азиатскому дес­поту Ксерксу, но ни в коей мере не упускается из виду и специфически военная командная дисципли­на спартанцев; возможно даже, что здесь прежде все­го имеется в виду общая структура спартанского по­рядка. В фрагменте Пиндара (fr. 169) речь идет о

похищении коров, деянии Геракла, мифического уч­редителя порядка, посредством которого он, несмот­ря на весь насильственный характер этого деяния, создал право. У Платона фрагмент Пиндара цитирует софист Калликл, интерпретируя его в просто смысле установления нормы. В соответствии с этой интер­претацией номос есть не что иное, как произвольное право сильного. Он есть выражение того, что в сего­дняшней Германии называется нормативной силой фактического, выражением метаморфозы бытия, пре­вращающегося в долженствование, преобразования фактического в закон. А это уже прямо-таки норма­тивный позитивизм нового времени. Сам Пиндар, как можно заключить на основании других фрагмен­тов (fr. 81), не был в этом уверен. Но даже Гёльдер-лин вносит путаницу в свое толкование фрагмента Пиндара (Hellingrath V 277), переводя nomos как «за­кон» и использованием этого неудачного слова на­правляя его по ложному пути, хотя самому Гёльдер-лину хорошо известно, что закон — это строгая опосредованность. Но номос в своем изначальном смысле — это как раз абсолютная непосредствен­ность не опосредованной законами силы права; он есть конституирующее историческое событие, акт ле­гитимации, который только и придает смысл легаль­ности голого закона.

В связи с этим часто обсуждающимся фрагментом Пиндара я упомяну еще три важных работы послед­него времени, авторам которых я особенно благода­рен за филологическое и юридическое объяснение значения слова nomos: «Nomos Basileus» Ганса Эриха Штира (в журнале «Филолог». Т. LXXXIII. 1928. С. 225 и след.), «Аристотель и понятие nomos у Ли-кофрона» Ганса Нидермайера (в юбилейном сборни­ке, посвященном Паулю Кошакеру. 1939. С. 1940 и след.) и «Учение о праве Гераклита» Альфреда фон Фердросса (в Журнале публичного права, Т. XXII, 1943). Г. Э. Штир превозносит такие характеристики

номоса, как «нечто, более объективное» или «душа целого», и полагает, что это — «наилучшие формули­ровки». В действительности же это лишь идеалисти­чески-риторические описания, проходящие мимо конкретного пространственного смысла, состоящего в том, что номос есть первая мера земли. У Г. Нидер-майера подчас встречаются меткие определения но­моса, такие как, например, «окончательная распре­деляющая потенция» (С. 150) или «реальная и конкретно действующая сила» (С. 151 Anm.). Но пре­жде всего Нидермайер сумел правильно разглядеть, что у Пиндара и Солона номос используется для единственного в своем роде акта распределения (S. 152 Anm.). Правильность этого тезиса состоит в том, что он делает зримой связь номоса с первым конкретным и конститутивным распределением, т. е. захватом земли. Этот смысл номоса и господ­ствует у Пиндара и Солона. К сожалению, Г. Нидер­майер обесценивает это свое чрезвычайно важное достижение, объявляя это значение слова nomos «в высшей степени архаичным». У Аристотеля и Ли-кофрона (понимавшего номос как «гарант субстан­ции права») еще можно найти остатки субстанци­ального содержания этого понятия. Нидермайер и это называет «архаичным» (S. 170), ибо он вместо того, чтобы счесть нормативистские формулировки позднего правового позитивизма деградацией, выро­ждением и разложением, оценивает их как огром­ный «формальный прогресс» и завоевание науки, ориентируя на них свои собственные понятия. На­конец, Альфред фон Фердросс в соответствии со всем своим правоведческим мышлением в целом ан­титетически связан своей нормативистской точкой зрения даже там, где он правильно понимает ненор­мативный смысл изречения Гераклита. Так, напри­мер, он говорит о «законе становления», и в резуль­тате читатель вынужден все время перерабатывать подлинные плоды этой ценной статьи, ведя своего

рода непрерывную дискуссию с нормативистскими предрассудками.

Исследования же Йоста Трира, наоборот, позволи­ли нам в полной мере ощутить пространственно-ло­кальный характер некоторых изначальных слов. Это относится в первую очередь к таким словам, как «ко­нек» (крыши) и «фронтон», и к группам слов, связан­ным со словами «дом», «изгородь» и «ограда». Изго­родь, ограда, граница пронизывают формируемый человеком мир и определяют его основные понятия. Ограда порождает святилище, изымая его из сферы обыденного, подчиняя его собственному закону, приобщая его к божественному. Ограждающий круг, изгородь из мужчин, ритуальный мужской круг яв­ляет собой некую изначальную форму культовой, правовой и политической совместной жизни. Это по­нимание того, что право и мир изначально основыва­ются на ограждении, выступающем в своем про­странственном смысле, в ходе нашего дальнейшего исследования еще не раз выйдет на первый план и поспособствует его плодотворности. Так, например, главной проблемой всякого правового порядка всегда было отнюдь не упразднение, а ограничение и обуз­дание войны. Для этимологии слова nomos важно, что, как установил Й. Трир, само это слово, рассмот­ренное с точки зрения его происхождения, означает некое ограждение. «Каждый номос есть то, что он есть, внутри ограждаемой им области». Nomos озна­чает место жительства, некую область, округу, выгон, пастбище; одним из значений однокоренного ему слова nemus¹ является культовый, священный лес, роща, дубрава.²

' Nemus {лат.), ср. nemos — пастбище (греч.).

² Jost Trier Zaun und Mannring // Beitragen zur Geschichte der deutschen Sprache und Literatur (begrundet von Braune, Paul, Sievers, herausgegeben von Th. Frings. Bd 66. 1942. S. 232).

Наше подчеркивание пространственного источни­ка правовых представлений чревато одной опасно­стью, заключающейся в том, что те чрезмерные обоб­щения, к которым оно могло бы нас подтолкнуть, в конечном счете должны привести нас к абстрактной философской проблеме отношения пространства и времени и вынудить двигаться в русле древней, как мир, банальной и набившей оскомину антитетики пространства и времени. В таком случае наше обсуж­дение сведется либо к ходу мыслей, характерному для философии Бергсона, и противопоставлению интел­лекта и инстинкта, заключающемуся в том, что про­странство как нечто «интеллектуальное» ставится в оппозицию «конкретной длительности», либо к став­шему популярным в Германии после 1939 года прямо противоположному пониманию моментов этой анти­тезы, в результате которого пространство понимается как нечто конкретно-сущее, а время, наоборот, как нечто интеллектуально-абстрактное. И то и другое может представлять собой остроумную конструкцию, но мы-то имеем в виду нечто совсем другое, а потому должны избегать обоих вышеназванных направлений развития нашего исследования.

Впрочем, изначальный пространственный смысл слова nomos был утрачен еще в античной Греции. Предписания Солона, первоначально называвшиеся thesmoi, позднее стали именоваться nomoi. Слово «nomoi», использовавшееся для обозначения провин­ций или областей державы Птолемеев, возможно, происходит от египетского слова «nomes». Тот факт, что еще и в эллинистическую эпоху греческое слово nomos использовалось для обозначения тех или иных пространств, не имеет никакого значения. В целом Уже в классическую эпоху закрепилось осуществлен­ное софистами нормати висте кое и позитивистское истолкование понятие nomos, превратившее его про­сто в некую норму и установление. Эта перемена смысла неизбежно должна была произойти вследст-

вие разложения греческого полиса. Наиболее ярко она проявилась в эллинистическом, а позднее в цеза­ристском культе политического властителя. После того как Александр Великий стал почитаться как бог, а в эллинистических державах обожествление власти­теля приняло институциональные формы, различие между nomos и thesis не могло не исчезнуть. В дан­ном отношении позитивизм софистов представляет собой выражение типичной, хотя и ненормальной ситуации, явившейся результатом развития греческо­го общества.

Парадоксы и апории, к которым приводит голое установление норм, занимали в то время лишь неко­торых философствовавших субъектов. Оно отнюдь не воспринималось как «формальный прогресс», но продолжало существовать в рамках языческой народ­ной религии. Позднее, после того как Христос одер­жал победу над кесарями, новая религия восприняла историческое наследие античности. Поэтому про­гресс, достигнутый софистами, с исторической точки зрения ни в коей мере нельзя отождествлять с юри­дическим позитивизмом нехристианского и атеисти­ческого XIX столетия. Этот современный норматив­ный позитивизм был творением утративших иллюзии юристов, духовная позиция которых после разочаро­ваний 1848 года определялась признанием ведущей роли естествознания, идеей прогресса в индустриаль­но-техническом развитии и признанием нового спо­соба легитимации, которую несла с собой револю­ция. Поддавшись нигилизму своего времени, юристы не замечали, что в такие эпохи установления превра­щаются в то, что несет разложение и распад. Несмот­ря на предостережение Савиньи, они не осознавали, в какой мере их так называемый нормативный пози­тивизм ставит под вопрос те исторические, идейные и профессиональные предпосылки, из которых они сами и исходили. И вполне логично, что закон пре­вратился в некое ориентированное на исполнитель-

ные органы государственной власти установление, «способное принуждать к повиновению». С этого мо­мента исчезает всякое различие между «законом» и «мероприятием», т. е. действием, направленным на ту или иную цель. Всякий публичный или тайный при­каз отныне мог называться законом, ибо он испол­нялся государственными органами; его способность принуждать к повиновению была нисколько не ниже, а даже выше, чем у официальных юридических норм, принимавшихся и обнародовавшихся после самых обстоятельных и публичных дискуссий. В такого рода философии права мы не найдем ни устраивающего нас терминологического аппарата, ни того лексико­на, из которого мы могли бы позаимствовать слово для передачи понятия nomos.

с) Номос у Гомера

Еще одно словосочетание, содержащее слово nomos, на которое я хочу обратить внимание в ходе нашего обсуждения, грозит завести нас в дебри фи­лологического толкования. Я имею в виду известное место в начале «Одиссеи» (I, 3), которое в соответст­вии с основной версией читается как кои. voov еуцсо.' Я предпочитаю иное чтение: коя voov eyuV (ср.: Р. Хирцель. Фемида, Дике и прочие. 1907; Бу-зольт-Свобода, Греческая наука о государстве. С. 456; см. также.указанные в пункте Ь) статьи Штира, Ни-дермайера и Фердросса). В переводе Фосса начало «Одиссеи» выглядит так:

Sage mir, Muse, die Taten des vielgewanderten Marines, Welcher so weit geirrt, nach der heiligen Troja Zerstorung,

₂ И смысл постиг (др.-греч.), И обычай постиг (др.-греч.).

Vieler Menschen Stadte (аатесх) gesehn und Sitte (voov или

уоцоу) gelernt hat, Und auf dem Meere soviel unnenbares Leid erduldet.'

В отличие от Г. Нидермайера я считаю рассмотре­ние именно этого места «Одиссеи» весьма полезным и плодотворным для уяснения смысла понятия «но-мос». Согласно общепринятой интерпретации, в этом месте принято читать «noos», а не «nomos». Мы оставляем открытым вопрос о том, являются эти слова этимологически чуждыми друг другу, или же, возможно, происходят от одного и того же корня. Мы также не будем здесь рассматривать и пробле­мы, связанные с другими местами в «Одиссее», в ко­торых речь идет о noos (VI 121, XXIV 474, 479), оста­вив без ответа вопрос о том, не является ли и в этих случаях более предпочтительным чтением nomos, a не noos. Тот довод, что слово nomos у Гомера более нигде не встречается, нельзя рассматривать как ре­шающий аргумент. В общем и целом для меня убе­дительным является то, что в начале «Одиссеи» поэт в третьем стихе говорит о земле, суше, а в четвер­том — о море, тогда как именно nomos (в отличие от noos) неким специфическим образом подчинен зем­ле, суше — точка зрения, на которую, ссылаясь на мою работу «Земля и море», указал Альфонс Хёльтерманн.

В соответствии с господствующей версией, соглас­но которой следует читать noos, а не nomos, это ме­сто следует понимать так, что Одиссей «познал» nous, т. е. ум, или рассудок, или менталитет, или образ мыслей многих людей или даже целых городов, насе­ленных многими людьми. Согласно такой трактовке

¹ Муза, скажи мне о том многоопытном муже, который, Странствуя долго со дня, как святой Илион им разрушен, Многих людей города посетил и обычаи видел, Много и сердцем скорбел. (Перевод В. А. Жуковского)

хитроумный герой интересовался специфическим «духом», или «умом», различных городов или «мно­гих людей» и, таким образом, был словно бы первым социальным психологом, своего рода предшествен­ником Монтескье и Гердера или даже Хельпаха и графа Кайзерлинга. Поистине трогательный литера­турный образ древнего мореплавателя! И он «познал» этот nous, а следовательно, уже создал определенную теорию познания, т. е. был неокантианцем avant la lettre!'

Соотнесение городов и крепостей (аахеа) с поня­тием «nous»