Студопедия


Авиадвигателестроения Административное право Административное право Беларусии Алгебра Архитектура Безопасность жизнедеятельности Введение в профессию «психолог» Введение в экономику культуры Высшая математика Геология Геоморфология Гидрология и гидрометрии Гидросистемы и гидромашины История Украины Культурология Культурология Логика Маркетинг Машиностроение Медицинская психология Менеджмент Металлы и сварка Методы и средства измерений электрических величин Мировая экономика Начертательная геометрия Основы экономической теории Охрана труда Пожарная тактика Процессы и структуры мышления Профессиональная психология Психология Психология менеджмента Современные фундаментальные и прикладные исследования в приборостроении Социальная психология Социально-философская проблематика Социология Статистика Теоретические основы информатики Теория автоматического регулирования Теория вероятности Транспортное право Туроператор Уголовное право Уголовный процесс Управление современным производством Физика Физические явления Философия Холодильные установки Экология Экономика История экономики Основы экономики Экономика предприятия Экономическая история Экономическая теория Экономический анализ Развитие экономики ЕС Чрезвычайные ситуации ВКонтакте Одноклассники Мой Мир Фейсбук LiveJournal Instagram

I. ПЯТЬ ВВОДНЫХ КОРОЛЛАРИЕВ 1. Право как единство порядка и локализации




На языке мифа земля зовется матерью права. Это указывает на троякий корень права и справедливости.

Во-первых, в самой себе, в лоне своей плодовито­сти, таит плодородная земля внутреннюю меру. Ибо за труды и старания, за посевы и обработку воздает она человеку по справедливости — тучностью и уро­жаем. Каждый крестьян ведает внутреннюю меру этой справедливости.

Во-вторых, на вспаханной и обработанной челове­ком почве видны четкие линии, разделяющие ее на вполне определенные части. Они прорезаны в ней межами нив, границами лугов и лесов. Они словно прорастают и всходят на ней в череде сменяющих друг друга полей и пашен, посевов и паров. В этих линиях выражаются критерии и правила, в соответст­вии с которыми вершится труд возделывающего зем­лю человека.

Наконец, в-третьих, земля представляет собой на­дежное основание, несущее на себе ограды и изгоро­ди, межевые камни, каменные стены, дома и прочие


строения. В них наглядно проявляются порядок и ло­кализация совместной жизни людей. Благодаря им обретают зримые черты семья, род, племя и сосло­вие, виды собственности и соседства, а также формы власти и господства.

Итак, земля трояким образом связана с правом. Она хранит его в себе как награду за труд; она обна­руживает его на своей поверхности как четкую гра­ницу; и она несет его на себе, как публичный знак порядка. Право восходит к земле и связано с землей. Именно это имеет в виду поэт, говоря о справедли­вейшей земле, justissima tellus.

Море не знает такого очевидного единства про­странства и права, порядка и локализации. Хотя рыба, жемчуг и прочие морские богатства тоже добы­ваются людьми в поте лица своего, однако не так, как плоды земной почвы, приносимые сообразно внутренней мере посева и урожая. К тому же в море нельзя ни засеять поле, ни провести четких линий. Корабли, бороздящие море, не оставляют следа. «На волнах все — только волны». У моря нет характера в изначальном значении слова «характер», происходя­щего от греческого глагола charassein — вырезать, чеканить, выцарапывать. Море свободно. В соответ­ствии с современным международным правом это означает, что море не является территорией како­го-либо государства и что оно для всех в равной мере должно быть открыто трем весьма различным видам человеческой деятельности, а именно рыболовству, мирному мореплаванию и ведению войны. По край­ней мере так напечатано в учебниках по международ­ному праву. Легко представить, что на практике про­исходит с этим равным правом на свободное использование моря при возникновении какого-либо территориального конфликта, когда, например, пра­во на свободное рыболовство или право какого-либо нейтрального государства на мирное мореплавание сталкиваются с правом той или иной мощной мор-





ской державы на свободное ведение войны. Тогда одна и та же поверхность, в равной мере свободная для всех трех видов деятельности, должна стать в одно и то же время полем деятельности и ареной как мирного труда, так и военных действий современной морской войны. Тогда мирный рыболов будет иметь право вести свой мирный промысел в том самом мес­те, где воюющей морской державе позволено уста­навливать свои мины, а нейтральные суда будут иметь право свободно ходить там, где воюющие сто­роны вполне законно взаимно уничтожают друг друга при помощи мин, подводных лодок и самолетов.

Однако это уже касается проблем, вызванных сложной современной ситуацией. Первоначально, до возникновения великих морских империй, положе­ние о свободе моря подразумевало нечто чрезвычай­но простое. Оно означало лишь, что море представ­ляет собой свободное поле для вольной добычи. Здесь морской разбойник, пират, мог с чистой сове­стью вести свой зловещий промысел. Если ему улы­балось счастье, богатая добыча вознаграждала его за риск, сопутствовавший его опасному занятию, требо­вавшему выхода в открытое море. Слово пират про­исходит от греческого peiran — пробовать, пытаться, отваживаться. Ни одному гомеровскому герою не было бы стыдно быть сыном такого отважного, ис­пытывающего свое счастье пирата. Ибо в открытом море не было ни огороженных территорий, ни гра­ниц, ни святилищ, ни сакральных ориентиров, ни права, ни собственности. Многие народы, обитавшие в горных районах, держались подальше от морского берега и никогда не утрачивали древнего благочести­вого страха перед морем. Вергилий в четвертой экло­ге прорицает, что в грядущем золотом веке морепла­вание исчезнет. Да и в одной из священных книг нашей, христианской веры, в Откровении Иоанна, мы читаем о новой, очищенной от греха Земле, на которой более не будет моря: 'цвакасоа оЧж egtiv en.




Многим юристам континентальных народов знаком этот страх перед морем. Его можно обнаружить у не­которых испанских и даже португальских авторов XVI века. Знаменитый итальянский юрист и гума­нист этой эпохи Альциат говорит, что пиратство есть преступление со смягчающими обстоятельствами. «Pirata minus delinquit, quia in mari delinquit».1 Ha море не действуют законы.

Лишь после того как возникли великие морские империи, или, говоря по-гречески, талассократии, также и на море были установлены безопасность и порядок. Нарушители созданного таким образом по­рядка превратились в злостных преступников. Пират был объявлен врагом рода человеческого, hostis generis humani. Это означает, что властители морских империй изгнали его, объявили вне закона, обрекли на бесправие и бездомность. Такое распространение права на пространство открытого моря представляло собой всемирно-историческое событие поистине ре­волюционного значения. Мы называем его «овладе­нием морем» или «захватом моря». Ассирийцы, критя­не, греки, карфагенцы и римляне на Средиземном море, ганзейцы на Балтике, англичане в мировых океанах «овладевали морем». The sea must be kept, мо­рем нужно овладеть, говорится у одного английского автора.2 Но овладение морем становится возможным лишь на поздней стадии развития средств исполне­ния власти и осознания человеком пространства.

Напротив, великие изначальные акты права связа­ны с земными локализациями. Это захват земель, ос­нование городов и колоний. В средневековой дефи­ниции, содержащейся в «Этимологиях» Исидора Севильского и вошедшей в первую часть знаменито­го Decretum Gratiani (около 1150 г.), сущность права

Пират виновен в меньшей степени, потому что он соверша­ет свои преступления на море (лат.).

1 Fulton. The Sovereignty of the Sea. London, 1911.


народов выражена предельно конкретно: Jus gentium est sedium occupatio, aedificatio, munitio, bella, cap-tivitates, servitutes, postliminia, foedera pacis, induciae, legatorum non violandorum religio, connubia inter alie-nigenas prohibita. В буквальном переводе это означает: Право народов — это захват земель, строительство городов и возведение укреплений, войны, пленение, лишение свободы, возврат пленных, союзы и заклю­чение мира, перемирие, неприкосновенность послов и запреты на брак с чужестранцами. Захват земель стоит на первом месте. О море же не говорится ни слова. В Corpus Juris Justiniani (например, в дигесте «О значении слов» 118) содержатся сходные дефини­ции, в которых как о сущности права народов гово­рится о войне, о различиях между народами, об им­периях и границах и прежде всего о торговле и торговом сообщении (commercium). Было бы весьма полезным сравнить отдельные компоненты этих де­финиций и подвергнуть их историческому рассмот­рению. Во всяком случае, в этом было бы больше смысла, чем в абстрактных и ориентированных на так называемые нормы определениях понятий, кото­рыми полны современные учебники. Но этот средне­вековый перечень и заключенное в нем указание на саму суть дела еще и сегодня остаются для нас весьма поучительными, ибо представляют собой самое кон­кретное определение того, что называется правом на­родов. Именно с захватом земель и основанием городов связано первое измерение и размежевание полезной почвы. Так возникает первая мера, вклю­чающая в себя все последующие. Она узнается везде, пока остается неизменным порядок. Все последую­щие правовые отношения, касающиеся деления поч­вы захватившим землю племенем или народом, все учреждения защищенного стеной города или новой колонии определяются этой изначальной мерой, и всякое онтономное, соответствующее бытию су­ждение связано с почвой. Поэтому прежде всего мы


должны остановиться на рассмотрении захвата зе­мель как некоего изначального акта учреждения

права.

Захват земель учреждает право в двух аспектах, внутреннем и внешнем. Во внутреннем, то есть в рамках захватывающей землю группы посредством первоначального деления и распределения почвы ус­танавливается первый порядок всех отношений вла­дения и собственности. Возникает ли в результате этого первого земельного размежевания только пуб­личная или только частная, коллективная или только индивидуальная собственность, либо же и та, и дру­гая, формируется ли при измерении земли земельный кадастр, составляются ли поземельные книги — все это вопросы, которые касаются последующего ис­пользования земли и затрагивают различия, уже предполагающие свершившийся акт совместного захвата земли и из него вытекающие. В историче­ской действительности встречаются все мыслимые возможности и связи правовых и имущественных оснований. Но даже тогда, когда первое земельное размежевание учреждает либо чисто индивидуалисти­ческую частную собственность, либо родовую соб­ственность союзов, эта собственность остается за­висимой от факта совместного захвата земли и юридически выводится из предпринятого общностью первоначального акта. И потому внутри всякий за­хват земли создает своего рода верховную собствен­ность общности в целом, даже если в результате по­следующего размежевания общинная собственность в чистом виде не сохраняется и признание получает полная «свобода» частной собственности отдельного человека.

Вовне захватывающая земли группа противостоит другим захватывающим земли или владеющим ими группам и государствам. Здесь захват земель является предметом права народов в двух различных аспектах. Либо какая-то часть земли изымается из пространст-


ва, которое до сих пор считалось свободным, т. е. с точки зрения внешнего права захватывающей зем­лю группы не имело никакого признанного господи­на и повелителя, либо же часть земли отбирается у какого-либо прежнего, признанного владетеля и пове­лителя и передается новому владетелю и повелителю. Нетрудно понять, что приобретение до сих пор сво­бодной, не имеющей хозяина территории представ­ляет собой иную, более простую правовую проблему чем захват области, находящейся в чьем-то признан­ном владении.

В любом случае захват земли, как во внутреннем, так и во внешнем аспекте, следует считать самым первым правовым основанием, на котором строится все последующее право. Земельное право и оборот земли, ландвер и ландштурм предполагают уже свер­шившийся акт захвата земли. Захват земли предшест­вует также и разделению права на частное и публич­ное. Он вообще впервые создает условия для такого разделения. Ибо захват земли обладает, назовем его так, категориальным в правовом отношении характе­ром. Кант в своей философии права чрезвычайно ясно это излагает. Он говорит (Учение о праве. Часть вторая. Общее замечание В к § 49) о господстве над землей или, считая это более удачным выражением, о верховной собственности на почву и рассматривает эту верховную собственность в качестве «высшего усло­вия возможности собственности и всего остального как публичного, так и частного права». Мне пред­ставляется, что оба эти выражения — и верховная соб­ственность, и господство над землей — не совсем под­ходят для наших размышлений, ибо они в слишком большой степени обусловлены (возникшим позднее) разделением права на публичное и частное. Сегодня большинство юристов станут понимать «верховную собственность» прежде всего лишь как собственность (dominium) в сугубо частноправовом смысле, тогда как в «господстве над землей» они увидят лишь пуб-


личную власть и господство (imperium) исключитель­но в их публично-правовом значении. Но здесь важ­ным является и то, и другое: мы должны, во-первых, признать захват земли исторически-правовым фак­том, великим историческим событием, а не только мысленной конструкцией, какая бы суматоха и сумя­тица ни сопровождала происходившие прежде подоб­ные захваты и какого бы рода право на землю ни воз­никало либо в результате гигантских по своим масштабам переселений народов и завоевательных походов, либо в результате успешных действий по обороне той или иной земли от чужеземцев. А во-вторых, мы должны всегда иметь в виду, что этот направленный как внутрь, так и вовне, осново­полагающий процесс захвата земли предшествует разделению права на публичное и частное, разделе­нию на господство и частную собственность, на imperium и dominium. Таким образом, захват земли и в своем внешнем (по отношению к прочим народам), и в своем внутреннем (порядок земельных и имуще­ственных отношений внутри какой-либо одной стра­ны) аспекте является для нас изначальным типом процесса, конституирующего право. Он порождает самое радикальное правовое основание, которое только может иметь место, radical title1 в полном и всеобъемлющем смысле слова.

Об этой почвенной первооснове, в которой коре­нится всякое право и где встречаются пространство и право, порядок и локализация, было хорошо извест­но великим философам права. Первое право, говорит Дж. Вико, люди получили от героев в форме первого аграрного закона. Для Вико деление и размежевание почвы — la divisione dei campi — наряду с религией, браком и убежищем является одним из четырех изна­чальных элементов всего человеческого права и всей человеческой истории. Но чтобы у читателя не воз-

Первичное правовое основание (англ.).


никло впечатления, что речь здесь идет лишь о праве, относящемся к временам мифологической древно­сти, я процитирую двух философов права нового вре­мени, живших в XVII и XVIII веках соответственно, Джона Локка и Иммануила Канта. Согласно Локку, сущность политической власти заключается в первую очередь в юрисдикции над землей. Под юрисдикцией (правом и возможностью вершить суд) он в соответ­ствии со средневековой традицией понимает всякое основанное на силе господство и всякую верховную власть вообще. Захват земли означает для него ее подчинение тому, в чьей юрисдикции находится зем­ля. Господство есть в первую очередь господство над землей и лишь вследствие этого оно есть господство над обитающими на этой земле людьми.1 Даже в этой чисто теоретической, философско-правовой форму­лировке все еще ощутимы последствия захвата земли Англии норманнами под предводительством Виль­гельма Завоевателя (1066 г.). Англичанин Локк, кото­рого часто характеризуют как современного рациона­листа, на самом деле все еще глубоко связан с традицией средневекового, феодального земельного права, развившегося из того заложившего основания права процесса, начало которому положил захват земли, осуществленный в 1066 году.2 Но и Кант в

1 Locke. Civil government. II, § 121: Government has a direct
jurisdiction only over the land [Правительство обладает непосред­
ственной юрисдикцией только над землей <Локк Дж. Два трак­
тата о правлении. Книга вторая / Пер. Ю. В. Семенова // Локк
Дж. Сочинения в трех томах. Т. 3. М.: Мысль, 1988. С. 333>]. —
Примеч. ред.

2 Убедительные доказательства того, что, казалось бы, столь
«рационалистическая» философия Локка в своем типично анг­
лийском прагматизме определяется феодальной традицией, при­
водятся в берлинской диссертации по философии права Эмиля
Рооса «Естественное состояние и общественный договор в фи­
лософии государства Локка» (Emil Roos. Naturzustand und Vertrag
in der Staatsphilosophie Lockes. Berlin, 1943). Основательная, со­
держащая в себе обработку более богатого исторического мате-


своем учении о праве, как свидетельствует уже упо­минавшееся нами его учение о верховной собственно­сти на почву, в своих философских принципах исхо­дит из того, что всякая собственность и всякий правовой порядок обусловлены почвой и ведут свое происхождение от первоначального приобретения участка почвы общей земли. Кант буквально говорит следующее: «Первым приобретением не может быть ничто иное, кроме приобретения участка земли».' Этот, как он его называет, «закон, выделяющий каж­дому мое и твое на участке земли», естественно, не является позитивным законом в смысле позднейших государственных кодификаций или будущих юри­дических систем, оформляющих то или иное государ­ственное устройство; он был и остается подлинным ядром одного совершенно конкретного историчес­кого и политического события, а именно захвата земель.

Таким образом, в начале истории каждого ставше­го оседлым народа, каждого общественного устройст­ва и каждой империи находится протекающий в той или иной форме конститутивный процесс захвата земель. Это относится и к началу любой историче­ской эпохи. Захват земель не только логически, но и исторически предшествует следующему за ним уста-

риала и по этой причине в высшей степени достойная внимания работа Вальтера Хамеля «Сущность государственной террито­рии» {WalterHamel. Das Wesen des Staatsgebiet. Berlin, 1933) отли­чается излишне фрагментарным походом к некоторым поняти­ям; ее недостатком является то, что автор говорит не о «пространственных», а лишь о «вещных» и «предметных» поня­тиях. Он не уделяет внимания истории принципа территориаль­ности в международном частном и уголовном праве, не занима­ется подробным анализом теории государственной территории Локка.

Метафизические начала учения о праве // Метафизика нра­вов. I часть, § 12 и § 16: «Экспозиция понятия изначального первоначального приобретения участка земли». [См.: Кант И. Цит. соч. С. 311, 316. Перевод неточен. — Примеч. ред.].


2 Карл Шмитт



новлению порядка. Он содержит в себе изначальный пространственный порядок, источник всякого даль­нейшего порядка и всякого дальнейшего права. Он есть укоренение в царстве смыслов истории. От этого radical title производиы все последующие отношения владения и собственности- общинная или индивиду­альная собственность, публичные или частноправо­вые, социально-правовые и международно-правовые формы пользования и владения. Из этого источника питается — используем выражение Гераклита — все последующее право и все, что позднее воплощается и устанавливается в предписаниях и приказах.

Прежняя история права народов также представ­ляет собой историю захватов земли. В определенные эпохи к ним добавляются и захваты моря. Тогда но-мос Земли основывается на определенном соотно­шении твердой суши и свободного моря. Сегодня благодаря новому пространственному фактору, по­явлению возможности господства в воздушном про­странстве, сильнейшим образом изменяются обе стихии, и твердая суша, и свободное море, причем, как каждая сама по себе, так и в своем отношении друг к другу. Изменяются не только параметры тер­риториального суверенитета, не только действен­ность и скорость воздействия используемых людьми средств осуществления власти, общения и массовой информации, но и само содержание их эффективно­сти. У этой эффективности всегда есть определен­ная пространственная сторона и она по-прежнему остается важным международно-правовым понятием как в случае захвата земель и оккупации, так и в случае эмбарго и блокады. Кроме того, вследствие всех этих перемен изменяется и отношение между защитой и повиновением, а тем самым и структура самой политической и социальной власти и ее отно­шение к другим властям. Так начинается новая ста­дия осознания человеком пространства, новая ста­дия глобального порядка.


Всякий доглобальный порядок был по своей сущ­ности сухопутным, даже если он включал в себя гос­подствовавшие на море державы и талассократии. Изначально сухопутный мир изменился в эпоху Великих географических открытий, когда Земля впервые была осмыслена и измерена глобальным сознанием европейских народов. Так возник первый номос Земли. Он основывался на определенном соотношении пространственного порядка твердой суши и пространственного порядка свободного моря и в течение 400 лет был носителем европоцентрич-ного права народов, jus publicum Europaeum. Тогда, в XVI веке, Англия отважилась на первый шаг от су­хопутного образа жизни к морскому. Следующим шагом была индустриальная революция, в ходе кото­рой Земля была осмыслена и измерена по-новому. Существенное значение имеет то, что индустриаль­ная революция распространялась именно из той страны, которая уже сделала шаг к морскому сущест­вованию. Именно здесь мы как раз и можем прибли­зиться к тайне нового номоса Земли. До сих пор лишь один-единственный автор близко подошел к этой тайне — Гегель, слова которого мы хотим про­цитировать в заключение этого короллария: «Подоб­но тому как условием принципа семейной жизни яв­ляется земля, твердая основа и почва, для промышленности животворящей и выводящей ее во­вне природной стихией является море».

Эта цитата имеет огромное значение для наших дальнейших прогнозов. Но прежде всего мы должны осознать одно элементарное различие. Принципиаль­но важно, на каком именно базисе — либо сухо­путного, либо морского существования — возводит человек на Земле посредством техники каркас инду­стриализированного и технизированного мира. Впро­чем, сегодня, кажется, уже можно себе представить, что стихия воздуха поглотит море, а может быть, даже и землю и что люди превратят свою планету в


комбинацию залежей сырья и авианосцев. Тогда бу­дут проведены новые линии, отделяющие друзей от врагов, и на противную сторону обрушатся атомные и водородные бомбы. Но все-таки мы еще сохраняем надежду, что нам удастся найти царство смысла на земле и миротворцы унаследуют землю.





Дата добавления: 2015-05-10; просмотров: 592; Опубликованный материал нарушает авторские права? | Защита персональных данных | ЗАКАЗАТЬ РАБОТУ


Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском:

Лучшие изречения: На стипендию можно купить что-нибудь, но не больше... 8825 - | 7181 - или читать все...

Читайте также:

 

35.173.47.43 © studopedia.ru Не является автором материалов, которые размещены. Но предоставляет возможность бесплатного использования. Есть нарушение авторского права? Напишите нам | Обратная связь.


Генерация страницы за: 0.005 сек.